KIO 3220/21

Sygn. akt: KIO 3220/21

KIO 3230/21

KIO 3250/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Izabela Niedziałek-Bujak

Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą

w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie (KIO 3220/21),

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w

Sochaczewie (KIO 3230/21),

- wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (KIO 3250/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie

przy udziale:

- wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego

oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą

w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w

Sochaczewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U. Z. U. z

siedzibą w Makowie Mazowieckim

oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

„TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów

wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania, wobec wycofania

przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów.

2. Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21

i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo

zamówień publicznych ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny

ofert.

3. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie.

4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 obciąża

Zamawiającego i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3250/21 obciąża

Zamawiającego i:

5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

5.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 obciąża

Odwołującego i:

6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

6.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych

w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika,

6.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego

kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaty

uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w

Warszawie, Oddział w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne

utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w

Ożarowie Mazowieckim, drogi nr A2, S7 , S8, DK 50, DK 92. Postępowanie prowadzone jest

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp

wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę

określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja

2021 r. pod numerem 2021/S 087-225338.

W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w

Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z

siedzibą w Łaskarzewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldian”, wnieśli odwołanie (sygn.

akt KIO 3220/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

przez odrzucenie zgodnej z warunkami zamówienia oferty Odwołującego, tj. uwzględniającej

wszystkie wymagane koszty związane z zarządzaniem kontraktem w ramach Grupy prac nr

11 w kwocie nie większej niż 10% sumy wartości z Grup prac nr 1-13 TER, zaś w odniesieniu

do wyceny grup prac nr 1-9 oraz 12 obejmującej koszty związane wyłącznie z realizacją prac

z tych grup, wykonywanych i rozliczanych ponad zakres prac związanych z zarządzaniem

kontraktem, co wprost wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 18 sierpnia

2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu.

W dniu 2 listopada 2021 r. także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie,

AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada

Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie,

dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Wardex”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3230/21),

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U.” Z. U. z siedzibą w Makowie

Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL"

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, dalej „konsorcjum Abramss”,

mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na

możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,

a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -

czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta konsorcjum Abramss nie

zawiera rażąco niskiej ceny;

2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych

przez wykonawcę PRDM, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są

jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu

o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji — czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta

wykonawcy PRDM nie zawiera rażąco niskiej ceny;

3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian,

mimo że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego

na uwzględnieniu kosztów realizacji prac z grupy nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” (a w

przypadku konsorcjum Aldian — również w grupie 10b ZUD) w ramach kosztów realizacji prac

z innych grup;

4. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 3 w zw. z art. 224 ust. 1, 3 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert

zawierających rażąco niską cenę oraz niezgodnych z przepisami ustawy, w zakresie w jakim

wykonawcy nie uwzględnili przy kalkulacji ceny za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzanie

kontraktem”, że w ustawie wymaga się by w przypadku zamówień na usługi wartość kosztów

pracy przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę;

5. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM

oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na

nieuwzględnieniu w cenie jednostkowej za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem”

wszystkich kosztów realizacji tej usługi (a w szczególności dotyczących liczby etatów, godzin

pracy poszczególnych kategorii personelu oraz udostępnienia Zamawiającemu 5 sztuk

samochodów osobowych z miesięcznym limitem 10 000 kilometrów);

6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz

konsorcjum Aldian jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie

świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej

rzeczywistych kosztów jej świadczenia;

7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM

oraz konsorcjum Aldian, mimo że są one niezgodne z wymaganiami SWZ w zakresie, w jakim

nie uwzględniają wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa

użytkowników dróg (przez nieuwzględnienie wymogów dotyczących krotności posypywania w

cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe

utrzymanie dróg”);

8. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. postanowieniem 17.3 SWZ przez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w

obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu wymogu, aby każda cena jednostkowa

obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w

TER-ach (uwzględnienie kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” również w cenach

jednostkowych dotyczących świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn.

„Zimowe utrzymanie dróg”, tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie

wraz z usuwaniem śliskość”);

9. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian,

mimo że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na

przerzuceniu kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” do kosztów świadczenia innych

usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg” tj. „Gotowość do ZUD”,

„Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”;

10. art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie

uwzględnia wymagań dotyczących usługi usuwania martwych zwierząt (Grupa prac nr 8 pn.

„Estetyka”) oraz przenosi przedmiotowy koszt do innych elementów zamówienia;

11. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie

uwzględnia warunków sformułowanych w zakresie grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”, grupy

prac nr 6 pn. „Oznakowanie", grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn.

„Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”;

12. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Aldian, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 1 pn.

„Nawierzchnia", grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie”, grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”,

grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”;

13. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny;

14. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

PRDM, mimo że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi grupy

prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”;

15. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

PRDM, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 13 pn. „Prace na

terenie innego Rejonu”;

16. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss jako oferty

złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym

wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w zakresie grupy

prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej świadczenia;

17. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Abramss, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim

konsorcjum Abramss nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych

przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b

pn. „Zimowe utrzymanie dróg”;

18. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

Abramss, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, że konsorcjum Abramss

nie uwzględniło w cenie oferty wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem

zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b pn. „Zimowe

utrzymanie dróg”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu:

1. odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez konsorcjum Abramss oraz

wykonawcę PRDM,

2. unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. w zakresie odrzucenia

ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss;

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian

oraz konsorcjum Abramss;

4. odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss przy

uwzględnieniu podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia ofert wynikających z czynności

odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz podstaw prawnych i faktycznych wynikających z

niniejszego odwołania, tj. w przypadku wykonawcy PRDM: złożenie oferty w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny,

niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum Aldian: złożenie oferty

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w

obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum

Abramss: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, błąd w obliczeniu ceny,

niezgodność oferty z warunkami zamówienia.

W dniu 2 listopada 2021 r. również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-

Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim,

dalej „Odwołujący” lub PRDM”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 3250/21), zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 oraz 218 ust. 2 ustawy Pzp przez niezasadne

odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której

postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, zostały

zinterpretowane przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny (wykluczający się),

co (biorąc pod uwagę taką interpretację) uniemożliwiało złożenie oferty w pełni zgodnej z

wymaganiami dokumentacji postępowania (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp), co jednak z uwagi na

zasadę przejrzystości nie powinno skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy i

zostać rozstrzygnięte na jego korzyść, zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 66 § 1 k.c. przez niezasadne

odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której

postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, jako

niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66

§ 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy,

a zatem ceny, jest domeną wykonawcy, należało uznać za nieważne z mocy prawa, a zatem

nie znajdujące zastosowania w przedmiotowej sprawie (art. 58 § 1 k.c.);

3. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. przez niezasadne

odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ wynikającą jedynie

z błędnej, wbrew dyrektywom z art. 65 § 1 k.c., wykładni postanowień SWZ, w tym przy braku

uwzględniania okoliczności przedmiotowej sprawy (sprzeczności ze sobą postanowień SWZ),

a także zasad współżycia społecznego, tj. zasady przejrzystości, zgodnie z którą wszelkie

wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców;

4. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty

wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ w sytuacji w której brak uwzględnienia

spornych postanowień SWZ przez wykonawcę, nawet gdyby uznać je za wiążące i

niesprzeczne, zasadniczo pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, tj. wybór

najkorzystniejszej oferty - przeniesienie części kosztów z poz. 11 do poz. 10 TER jest bowiem

niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji i

pozostaje bez wpływu na jego pozycję w rankingu, a zatem przyjąć należy, że w tych

okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było nieproporcjonalne do zaistniałej

sytuacji;

5. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty

wykonawcy w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SWZ w sposób jasny i nie budzący

wątpliwości, że brak przestrzegania przez wykonawców ustalonych przez niego limitów czy

też zakazów przenoszenia kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty,

co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania;

6. art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady

proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego przystąpili:

- wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie,

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie

zamawiającego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie

zamawiającego,

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U”. Z. U. z siedzibą w Makowie

Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL"

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego.

Pismami z 16 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc

o oddalenie wszystkich odwołań. Przystępujący również złożyli pisma procesowe.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO

3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt

KIO 3230/21 w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w

zakresie treści SWZ, modyfikacji SWZ, ofert wykonawców, wezwań i wyjaśnień składanych w

toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert

wykonawców. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach,

odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, przystępujących, a także

oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2021 r. wraz z dowodami

przedłożonymi na rozprawie.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach

czynności.

Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego oraz Przystępujących po stronie

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 i uznała, że konsorcjum Wardex jest

uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach

sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania kwestionujące wynik

postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum Wardex traci na

doniosłości. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w

niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Wardex w uzyskaniu

danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że

zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego

nie została zawarta. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie

zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo

zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do

składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są

warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru

najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego

unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi

czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy

się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem

postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy

się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem

postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w

sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują procedurę

oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty najkorzystniejszej.

Przepisy ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem powyższego

jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę w sprawie

zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od

dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to

zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało

przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano, że zamawiający

nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia

przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu

zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania. Oznacza to, że dopiero

zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Zatem, dopóki

wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje

zaspokojony.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że konsorcjum Wardex może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody

powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie

wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji

legalnej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju

pomniejszenia dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale

też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości

uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia

szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie

została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów, w szczególności

przez odrzucenie ich ofert. Możliwości prawne Odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać

się jedynie w obronie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert konkurentów, gdyż jeśli ta się

nie powiedzie, Zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a Odwołujący

może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny

charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie

zamówienia konkurentowi Odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku

z tym wyborem, jeżeli Zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to

również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez

Odwołującego a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w

odwołaniu.

Na uwagę zasługuje również fakt, że ustawa Pzp przewiduje zawite terminy na

wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu,

określonego w art. 515 ustawy Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc

konsorcjum Wardex nie wniosłoby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane

z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku uwzględnienia

odwołania przez Zamawiającego lub w wyniku orzeczenia Izby) to po ponownej ocenie ofert

wniesienie odwołania przez konsorcjum Wardex nastąpiłoby z uchybieniem terminu, gdyż

oferta złożona w postępowaniu nie może być zmieniana po upływie terminu składania ofert.

Zatem jest niezmienna, niezależnie od tego ile razy zamawiający powtórzy badanie i ocenę

ofert. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie złożyłoby odwołania po dowiedzeniu się o

okolicznościach stanowiących podstawę jego złożenia to w sytuacji ponownego badania ofert,

jego odwołanie zostałoby uznane za złożone z uchybieniem terminu, a w konsekwencji

odrzucone.

Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie zamówienia,

daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nieleżącą w interesie

publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia. (vide wyrok KIO Z 16

września 2019 r. sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 oraz KIO 1682/19).

Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do

zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania podlega umorzeniu, wobec

wycofania przez Odwołującego Wardex wyżej wskazanych zarzutów.

Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w

szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w

niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a

tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania o sygn. akt

KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługiwały na uwzględnienie, a odwołanie o sygn. akt KIO

3230/21 na oddalenie.

Sygn. akt KIO 3220/21

Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertą jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć

charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania

zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież

polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami

warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie

niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi

i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia.

Odwołujący podnosił, że jego cena została skalkulowana zgodnie z postanowieniami

specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym

Sposób obliczenia ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 16.5. SWZ Ofertę stanowi wypełniony Formularz

„Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ);

2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Zgodnie z pkt 16.8.7 SWZ Oferta oraz pozostałe

oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy

zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone

zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.

Stosownie do Rozdziału 17.1 - 17.6 SWZ: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez

Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na

formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając

cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach. Wykonawca nie może

samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta

w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce

ilości rozliczenia w TER-ach. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w TER-ach, jeśli

składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa

powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6 Wartości

netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup Wykonawca

przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy wartość netto danej

grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. WARTOŚĆ CAŁKOWITĄ wyliczoną w

Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”,

zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.

Konsekwentnie w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania

całkowitej ceny brutto. Natomiast sam TER zawierał m.in. Zbiorcze Zestawienie Kosztów,

(składające się z 13 grup robót), wskazujące, że „wartość „Zarządzanie Kontraktem" (grupa nr

11) nie może przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13. Analogiczne zastrzeżenie znalazło

się w TER dla grupy robót nr 11.

Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia ma

charakter ryczałtowy (miesięczny) w stosunku do realizacji zadań związanych z Zarządzaniem

Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 - ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM), natomiast prace

z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, wykonawca będzie wykonywał

na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego w oparciu o ceny jednostkowe netto,

określone przez wykonawcę w TER.

Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących

wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyliczenia oferowanej ceny prac

Grupy Prac nr 11, tj. Zarządzanie Kontraktem.

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego

przysługującego Wykonawcy z tytułu „Zarządzania kontraktem” Wykonawca nie jest

zobowiązany w ramach „Etapu II - likwidacja zagrożenia” do realizacji jakichkolwiek prac z

Grup Prac nr 1-9 (w tym prace pomocnicze) oraz z Grupy nr 12, a wszelkie tego rodzaju prace

będą realizowane wyłącznie na podstawie odrębnych zleceń otrzymywanych od

Zamawiającego. Zatem utrzymanie i prace brygady interwencyjnej zostały częściowo

wycenione w kosztach robót Gr 1-9 oraz 12.

Zamawiający w piśmie z dnia 22 października 2021 r. poinformował Odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności

treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się

na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej za 1 miesiąc

Zarządzania Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM),

wskazując, że Wykonawca w wyjaśnieniu (pismo z dnia 18.08.2021 r.) podał wyliczenia

kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał że część kosztów wykonania

tej pozycji tj. kosztów składających się na 1 miesiąc „Zarządzania kontraktem” została ujęta w

kosztach pozycji znajdujących się w innych Grupach Prac. Zdaniem Zamawiającego ujęcie

części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z

warunkami zamówienia tj. ww. postanowieniami SWZ, a tym samym oferta podlega

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że z powyższą decyzją Zamawiającego nie

sposób się zgodzić. Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy winni wyliczyć cenę oferty

w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach

stanowiących integralną część SWZ. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich

pozycji opisanych w TER-ach oraz przygotowania wyceny tak, aby każda cena jednostkowa

zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce

ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian

do TERów. Równocześnie wartość pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem" nie mogła

przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13 (TER, poz. 11).

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował

realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem", podniósł jedynie,

że przeniesiono część kosztów Zarządzania Kontraktem do innych Grup Prac. Niemniej,

wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w ramach innych

pozycji są związane z tymi pozycjami, w związku z czym nie musiały zostać skalkulowane w

kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem z uwagi na fakt osobnego rozliczenia

wynagrodzenia za te pozycje. Co również istotne, Zamawiający, po zapoznaniu się ze

złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny oraz możliwości

wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną kwotę, a w

konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę, czy też popełnienie czynu

nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika (str. 10 wyjaśnień), że

% kosztów osobowych związanych z utrzymaniem brygad interwencyjnych, przeznaczone na

realizację prac z Grup Prac nr 1-9 oraz Grupy nr 12 Odwołujący przeznaczył tylko i wyłącznie

na wykonywanie tych prac. Nie mają one zatem związku z realizacją prac z Grupy nr 11 -

Zarządzanie kontraktem.

Izba uznała, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści

oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które

koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych

pozycji są związane z tymi pozycjami, zatem nie musiały zostać skalkulowane w kwocie

wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem.

Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że

przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych

w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający nie zakazał również ujęcia

ceny danej pozycji w innych pozycjach. Izba oczywiście dopuszcza sytuacje, w których

Zamawiający narzuca określone limity procentowe, lecz sam zakaz przenoszenia kwot między

pozycjami, w sytuacji gdy wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej, nie stanowi

automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Równocześnie, Izba

podtrzymuje stanowisko, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3250/21, o czym poniżej,

tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym

zakresie.

Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że potwierdziły się zarzuty

wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie podlega uwzględnieniu.

Sygn. akt KIO 3230/21

Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania

Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie zasługują na

uwzględnienie.

ZARZUT W ZAKRESIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione zaniechania odtajnienia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PRDM pismem z dnia 23 sierpnia

2021 r. Odwołujący podkreślał zaniechanie wykazania przez PRDM spełnienia przesłanek z

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wartości

gospodarczej utajnianych informacji, podnosząc, że kalkulacja cenowa jest oparta o

jednakowe dla wszystkich założenia.

Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego posiadają tożsamy katalog informacji pozwalający

skalkulować porównywalne oferty. Niemniej nie oznacza to, że nie mogą chronić szczegółów

wyceny przygotowanej w oparciu o założenia narzucone przez Zamawiającego. Jak słusznie

zauważyła Izba w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 493/21 umiejętność

skonstruowania oferty - wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca

z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy

gospodarczej. Zatem, możliwość wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, w tym szczegółowej kalkulacji stanowiącej element wyjaśnień rażąco niskiej

ceny, nie ma charakteru jednorazowego, bowiem wskazuje, na całą metodologię kalkulacji i

przyjętych przy kalkulacji założeń, które stanowią istotę know-how konkretnego wykonawcy,

który ma indywidulany charakter i z tych też względów jako informacja stanowiąca tajemnicę

przedsiębiorstwa została zastrzeżona. Dlatego też Izba dostrzega, że szczegółowa kalkulacja

przedłożona przez PDRM stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa,

której wartość w stosunku do oferty Odwołującego należy rozpatrywać w kontekście ofert

pozostałych wykonawców (Izba ustaliła, że różnica między ceną ofertową Odwołującego -

183.641.460, 00 zł brutto, a PRDM - 119.711.136, 48 zł brutto, to kwota 63.930.323, 52 zł

brutto).

Izba zwraca również uwagę, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r.,

skierowane do PRDM, odnosi się nie tylko do rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp

oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się

do treści oferty. Sam zatem Zamawiający wskazał, że oczekiwany poziom wyjaśnień wykracza

poza informacje o cenie ofertowej. Ponadto, wezwanie zawierało szereg szczegółowych pytań

dotyczących m. in. takich zagadnień, jak: sposób kalkulacji ceny, ilości oraz cen

jednostkowych, rozbicie cen jednostkowych (w podziale na robociznę, sprzęt, materiały,

transport) dla cen jednostkowych.

Dodatkowo, pytania, które skierował do Przystępującego Zamawiający, stanowią

powiązaną ze sobą całość, co implikuje, że wyjaśnienia PRDM obrazują kompleksową

strategię wykonawcy, zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Nadto, z treści

wyjaśnień wynika wprost, że oferty podwykonawców zostały przygotowane na potrzeby

niniejszego postępowania i niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą, bowiem są

skierowane do PRDM, ich treść jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego

zaufania; a jej ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na relacje z innymi podmiotami.

Zresztą w ocenie Izby zasady współpracy z innymi podmiotami wpisują się w charakter

informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy. Ponadto, sam

Odwołujący przyznaje, że elementami, które faktycznie mogłyby mieć charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa są dane pracowników wykonawcy oraz dane pozwalające na

zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy.

Izba uznała także, że PRDM sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia konkretnych

działań w celu zachowaniu informacji w poufności, w szczególności z uwagi na załączenie do

wyjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r. wskazującej na obowiązek chronienia

w strukturze PRDM informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskazanie wraz

z dowodami, że poczynił dodatkowe nakłady na infrastrukturę IT w celu ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa. Izba przyznaje, że żaden przepis nie precyzuje jakimi dokumentami

powinien posłużyć się wykonawca celem wykazania, że dane działania (nakierowane na

ochronę informacji) zostały podjęte.

Niemniej nie podziela argumentacji PRDM, że „wykazanie” nie oznacza udowodnienia.

Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych

dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia

nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do

zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego

weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały

podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj

materialną postać (np. wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji).

Pomimo powyższego poglądu składu orzekającego, Izba uznała, że w niniejszym

stanie faktycznym PRDM przedstawił stosowne dowody, które umożliwiały przyznanie takiej

ochrony informacjom zastrzeżonym, w szczególności wykazał jakie podjęto niezbędne

działania w celu zachowania poufności, przedstawiając chociażby konkretną uchwałę. Nie

sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż przesłanka podjęcia określonych działań w celu

ochrony poufnych informacji nie została wykazana. Ponadto, nie sposób zarzucić

Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień PRDM, skoro ich część została odtajniona

pismem z 17 września 2021 r.

Skład orzekający nie odstępuje od ugruntowanego poglądu, że zasada jawności

stanowi jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia

publicznego, jednak w ocenie Izby nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza

przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy

wartość gospodarczą. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt C -450/06, gdzie stwierdzono, że W istocie w

ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania

przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone

i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania

przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz

przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów

gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM”

- ZARZUT W ZAKRESIE CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Odwołujący podnosił, że zarówno PRDM, jak i konsorcjum Aldian, przez uwzględnienie

kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem”

w innych grupach prac, do czego sami wykonawcy przyznali się w ramach swoich wyjaśnień

ceny oferty (Aldian również w grupie 10b ZUD), dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając

przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w

szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem

Odwołujący skupia się jedynie na przywoływaniu fragmentów uzasadnień wyroków Izby, które

zapadły w odmiennym stanie faktycznym i nie wyjaśnia na czym polega zagrożenie dla

interesów Odwołującego, szczególnie, że złożona przez niego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. Nadto, Odwołujący całą swoją argumentację kieruje w stronę jednej pozycji

kosztorysu, kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty

musi nosić znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające się na jej

wysokość.

Odwołujący nie podał jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami

czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty

konkurentów. Podkreślić należy, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wyjaśnienia na

czym dany czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać oraz dowieść, że rzeczywiście

konkurent takiego czynu się dopuścił, czym wpłynął na wynik postępowania. Zresztą

niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest to, by

działanie to zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym

wypadku zamawiającego lub innych wykonawców. Tymczasem w przedmiotowej sprawie

Odwołujący powyższego nie wykazał.

Ponadto, za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie

kosztów oferty, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap

umowy, niezwiązany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji

umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu

wykonanych prac. Z taką sytuacją także nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM”

- ZARZUT W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY

Odwołujący podnosił, przedstawiając własne obliczenia, że minimalny koszt pozycji

„Zarządzanie kontraktem” w ujęciu miesięcznym wynosi 284.990,33 zł netto, tymczasem

PRDM zaoferował 202.000,00 zł netto, a konsorcjum Aldian 244.500,00 zł netto w pracach

ujętych w grupie nr 11.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie okoliczność, że kwestia

realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego realiach, a

zatem indywidualnie oceniane powinny być okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej. Po

analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja w nich

przytoczona jest wystarczająca i umożliwia ocenę przez Zamawiającego realności

zaoferowanej ceny. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że jedynie poziom, który określa jako

minimalny, stanowi punkt odniesienia do weryfikacji ofert pozostałych wykonawców.

Odwołujący pomija także okoliczność, że oferty PRDM oraz konsorcjum Aldian zostały

odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na ujęcie części kosztów

danej pozycji TER w innych pozycjach TER. Dodatkowo, w związku z wniesieniem odwołań

przez ww. wykonawców Odwołujący przystąpił do postępowań odwoławczych po stronie

Zamawiającego, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu ofert była słuszna.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w ramach wyceny

konkurentów w zakresie zarządzania kontraktem ujętej w TER dla grupy prac 11 doszło do

przeniesienie części kosztów do innej pozycji TER. Skoro więc Odwołujący przyznaje rację

Zamawiającemu, że umiejscowienie kosztów zarządzania kontraktem w TER innym niż

właściwym dla grupy prac nr 11 jest niezgodne z SWZ, to nielogiczne pozostają zarzuty w

oparciu o założenie, zgodnie z którym wycena ujęta w TER właściwym dla grup prac nr 11

obejmuje kompleksową wycenę zarządzania kontraktem.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZENIA KONTRAKTEM”

ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY

Odwołujący podnosił, że ceny PRDM oraz konsorcjum Aldian w zakresie grupy prac nr

11 pn. „Zarządzenie kontraktem” są na takim poziomie, że nie jest możliwe, żeby w ramach

tych cen wykonawcy uwzględnili pełny zakres tego zadania. W szczególności ceny te nie

uwzględniają nawet kosztów osobowych. W takiej sytuacji oferty ww. wykonawców zawierają

błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie oparł jednak swojej koncepcji na próbie wykazania

tych elementów niezbędnej wyceny, które powinny znaleźć się w ofercie. Bazuje jedynie na

wyliczeniu średniej ceny za miesiąc w oparciu o TER dla grupy prac 11.

Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób

niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, co nie miało

miejsca w niniejszym stanie faktycznym, bowiem obaj wykonawcy umieścili część wyceny

odnoszącej się do zarządzania kontraktem w innych pozycjach niż te ujęte w TER dla grupy

prac nr 11, a jak zostało wskazane w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 takie

działanie nie stanowiło podstawy do odrzucenia ich ofert.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 10B PN. „ZIMOWE UTRZYMANIE

DRÓG” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA

Odwołujący podnosił, że z ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian wynika, że

nie uwzględniają one wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa

użytkowników dróg. W ocenie Odwołującego ww. wykonawcy nie uwzględnili wymogów

dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach

grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Nadto, stwierdzał, że minimalna dawka

stosowana w praktyce przy usłudze „Usuwanie śliskości” to 10 gram soli na 1 m2. Aby zaś

zobrazować, że ceny jednostkowe przyjęte przez wykonawcę PRDM oraz konsorcjum Aldian

za usługę „Usuwanie śliskości” są na tyle niskie, że nie uwzględniają ceny zakupu kluczowego

materiału, tj. soli drogowej, a w konsekwencji pozostają niezgodne z warunkami zamówienia,

przyjął do porównania pierwszą pozycję kosztorysu dla grupy prac nr gr. 10b pn. „Zimowe

utrzymanie dróg": Poz. 1.1 Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków.

Zgodnie z pkt 5.5.4 ppkt 1 i 5 SST dla Zimowego utrzymania dróg 1. Określone w

niniejszej SST zalecenia ilościowe w zakresie: jednostek miar czasu (czasów reakcji), wag

(dozowanie soli) czy krotności powtarzania czynności (częstotliwość przejazdu sprzętu) są

wymaganymi wartościami minimalnymi i wynikają z doświadczenia Zamawiającego w zakresie

prowadzenia akcji zimowych. Zawarte wartości gwarantują w stopniu optymalnym

bezpieczeństwo przejazdu i spełnienie standardu jednak w sytuacjach nadzwyczajnych mogą

być niewystarczające. (...) 5. Jeżeli Wykonawca nie będzie w stanie zapewnić realizacji

standardów oraz bezpieczeństwa i przejezdności na utrzymywanych odcinkach dróg, będzie

to stanowić podstawę na warunkach określonych umową, do odstąpienia od umowy z winy

Wykonawcy. Stosownie do pkt 1.5.2 Świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z:

„Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, zwanymi

w dalszej części SST Wytycznymi ZUD (tj. Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych

zimowego utrzymania dróg”.)

PRDM wyjaśnił sposób oszacowania przez niego kosztów zimowego utrzymania

wskazując, że obowiązkiem każdego wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty kosztów

zakupu oraz transportu materiałów (pkt 2.1 SST). Istotnym materiałem niezbędnym do

skalkulowania prac składających się na prace mieszczące się w grupie 10b jest sól drogowa.

Na stronie 31 Wyjaśnień, Przystępujący wskazał stawkę za 1 Mg (tona) soli, która opiera się

na posiadanej przez PRD-M ofercie dostawy soli. Ilość (a co za tym idzie - koszt) materiałów

ujęta w wyliczeniach PRD-M stanowiła wypadkową opisu zakresu prac ujętego w SST (w tym,

dla usuwania śliskości, więcej niż dwukrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości

celem uzyskania wymaganego standardu) oraz szacunkowej ilości dni występowania danego

zjawiska składającego się na zimowe utrzymanie (gotowość, zapobieganie śliskości,

występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości) określonej we wzorze

TER dla grupy prac 10b (gotowość - 50 dni, zapobieganie śliskości - 40 dni, występowanie

śliskości - 25 dni, występowanie opadów śniegu oraz śliskości - 30 dni). Określając średnie

zużycie soli PRD-M opierał się także o normatyw zakładowy opracowany w oparciu o

realizowany aktualnie kontrakt w Rejonie Ożarów przy uwzględnieniu sieci dróg objętych

Postępowaniem. Niezależnie od tego skalkulowane zostały pozostałe koszty, jak np. koszt

chlorku CaCl, koszty dyżurnych, kierowców, utrzymania chodników etc. W celu przeniesienia

tak skalkulowanych kosztów do TER 10b Przystępujący posłużył się metodologią szczegółowo

opisaną na str. 35 - 36 Wyjaśnień.

Następnie PRDM podkreślił, że bazuje m. in. na trzyletnim doświadczeniu w

prowadzeniu zimowego utrzymania dróg pod nadzorem GDDKiA Rejon Ożarów Mazowiecki,

przy czym aktualnie realizuje usługi przy zachowaniu skróconych czasów reakcji o 1 godzinę

w zakresie konieczności dochowania wymaganych Standardów Zimowego Utrzymania Dróg

w stosunku do wymagań zawartych w niniejszym postępowaniu. Wskazywał, że w trakcie

trzyletniego wykonywania usługi nie naliczono również kar umownych z tytułu niedotrzymania

standardów ZUD, co umożliwiło przyjęcie prawidłowych danych do kalkulacji, bazując na tych

aktualnych, tj. z okresu od sezonu zimowego 2018/2019.

Ponadto, PRDM podkreślił, że kwestia faktycznego zużycia soli jest w ramach

bieżącego postępowania weryfikowana wyjątkowo dogłębnie. Dane dotyczące zużytej soli były

prowadzone ze szczególną starannością z uwagi na fakt, że wykonawca musiał rozliczać się

z Zamawiającym za zużytą sól po kwocie narzuconej przez Zamawiającego postanowieniami

dotychczasowego kontraktu, wynoszącej 274,90 zł za tonę. Ilość zużytych materiałów była

comiesięcznie potwierdzana przez Zamawiającego. Dodatkowo, po zakończeniu każdego

sezonu ZUD była przeprowadzana komisyjna inwentaryzacja stanów magazynowych soli.

Izba uznała powyższe wyjaśnienia za przekonujące oraz stwierdziła, że przyjęte przez

Odwołującego założenia są błędne w odniesieniu do obu wykonawców. Odwołujący przyjął w

swojej argumentacji 1 m2 jako jednostkę służącą do przeprowadzenia obliczeń. Tymczasem

Zamawiający w formularzu TER posługuje się jednostką w postaci 1 km (kolumna pn. długość

odcinka w km). Zatem dla wyliczenia kosztów właściwych dla poszczególnych odcinków

należało posługiwać się długością odcinków (a nie ich faktyczną powierzchnią). Co istotne, w

dokumentacji postępowania nie znalazły się informacje dotyczące parametrów

poszczególnych odcinków (powierzchnia, szerokości itp.). Dlatego też wykonawcy byli

zobligowani wyceniać długość, a nie powierzchnię dróg.

Z tego też powodu zakładanie przez Odwołującego, że powierzchnia wszystkich

odcinków jest liczona analogicznie jak powierzchnia odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa - Węzeł

Pruszków), jest nieuprawnione. Tym bardziej, że długość wszystkich odcinków dróg w

formularzu TER dla grupy prac 10b „Zimowe utrzymanie dróg” wynosi 485 km, zaś Odwołujący

powołuje się na odcinek o długości 12,235 km (zgodnie z TERem), który, jak zobrazował to

PRDM, należy do wąskiej (łącznie niecałe 19%) grupy odcinków zaliczanych do dróg

wielojezdniowych (autostrada, drogi ekspresowe). Pozostałe 81% to drogi jednojezdniowe

(klasy G, GP oraz drogi serwisowe), które mają mniejszą powierzchnię.

Ponadto, pozycja w TER dla prac 10b, dotycząca odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa -

Węzeł Pruszków) składa się z wielu czynności zimowego utrzymania (gotowość, zapobieganie

śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości), które należało

zsumować. Biorąc zaś pod uwagę postanowienia z pkt 17.3 SWZ Zamawiającego interesuje

suma elementów składających się na wycenę pozycji TER dla grupy prac 10b, a nie jedna z

jej składowych. Tym bardziej, że zgodnie z TER wykonawcy mieli wycenić odrębnie takie

pozycje jak zapobieganie śliskości oraz usuwanie śliskości.

Odwołujący przyjmuje, że minimalna dawka to 10 gram soli na 1m2, chociaż SST nie

wskazuje stosownych wymagań co do ilości soli, natomiast zgodnie z Wytycznymi Zimowego

Utrzymania Dróg (załącznik do zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad z dnia 13 października 2015 r.), tablica 2, dopiero od temperatury -3 °C Zamawiający

narzuca rzeczywistą ilość soli na m2. W zakresie do temperatury -3 °C wskazuje jedynie górną

granicę ilości soli (nie więcej niż 15 gram na 1m2). Przyjęcie zatem, że ma to być dokładnie 10

gram (jak wskazuje Odwołujący) nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia.

Na uwagę zasługują też postanowienia dotyczące zakresu prac zapobiegania śliskości

oraz usuwania śliskości, które są ze sobą ściśle powiązane. Zgodnie z pkt. 1.3 SST

posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości

zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla

pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie

śliskości i usuwanie śliskości). Stosownie do pkt 5.3.2 SST W sytuacji, gdy system

monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby

własne Wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, Wykonawca

winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu

całej powierzchni drogi solą drogową. Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez

służby Wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o

zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z

zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być

zagwarantowane bez działań ZUD. Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji,

samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z

zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia

ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, wystąpienia ostrzeżenia przed opadami

śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi.

Zatem, Zamawiający w większości przypadków pozostawił swobodę wykonawcom w

zakresie podejmowania decyzji odnośnie zasadności podejmowania działań

zapobiegawczych. Od zakresu tych działań zależy natomiast faktyczny zakres prac

niezbędnych do wykonania w ramach usuwania śliskości. Nie sposób też dokonać

precyzyjnego rozgraniczenia zakresów prac wchodzących w zakres „zapobiegania” i

„usuwania” śliskości, skoro zgodnie z zawartą definicją „Zapobiegania śliskości” są to działania

(profilaktyczne) wyprzedzające powstawaniu śliskości polegające na posypywaniu miejsc na

drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych

warunkach pogodowych. Niemożliwym jest także rozgraniczenie jednoznaczne prac

wchodzących w zakres „usuwania śliskości” oraz „odśnieżania i usuwania śliskości”, skoro

sama nazwa kolumny w TER odnosi się do odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (pozycja

w TER dla prac nr 10b).

Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedziach udzielanych przez Zamawiającego

w toku postępowania: tj. pytanie nr 63, w którym wykonawca wskazywał na to, że podział na

elementy składowe TER dla grupy prac 10b jest sztuczny, a Zamawiający w odpowiedzi

wskazuje, że pozycja „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” zawiera w sobie czynności

„usuwania śliskości”, pytanie nr 237, w którym wykonawca dopytuje o sytuację, w której, w

ramach jednej doby rozliczeniowej, „nakładają się” na siebie prace wchodzące w zakres

„odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” oraz „usuwania śliskości”, a Zamawiający ponownie

wskazuje na skonsumowanie „usuwania śliskości” przez „odśnieżanie wraz z usuwaniem

śliskości”; odpowiedź na pytanie 14 dotyczące tego, kto podejmuje decyzję o rodzaju

czynności, jakie należy wykonać w ramach akcji Zima, gdzie Zamawiający wskazał, że decyzje

o sposobie prowadzenia akcji ZUD podejmuje wykonawca.

Na uwagę zasługuje również okoliczność, że, niezależnie od obowiązku zapewnienia

bezpieczeństwa użytkownikom dróg, Zamawiający zastrzegł również w SST, iż wykonawcy

winni dążyć do ograniczenia zużycia soli. Zgodnie z pkt. 1.5.4 SST G.10-D-66.01.00 Należy

dążyć do zmniejszania zużycia soli przy zwalczaniu śliskości zimowej, ze względu na ochronę

środowiska. Zalecenia mające na celu ograniczenie do minimum szkodliwego wpływu

chlorków na środowisko są następujące:

-ściśle przestrzegać przewidywanych technologicznie ilości jednorazowego

rozsypywania chlorków na jednostkę powierzchni,

- przestrzegać, aby szerokość rozrzutu chlorku na jezdni sprzętem mechanicznym nie

przekraczała 0,9 szerokości jezdni,

- nie stosować chlorków do topnienia śniegu na jezdniach jako samoistnego sposobu

usuwania śniegu,

- nadmiar śniegu ma być wywożony z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy,

chodników, parkingów, zatok autobusowych, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych,

przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, itp. Miejsce wywozu śniegu Wykonawca

zapewni we własnym zakresie przestrzegając obowiązujących przepisów, w tym m.in. Prawa

wodnego, Prawa Ochrony Środowiska, Ustawy o odpadach oraz w uzgodnieniu z

właścicielami/zarządcami nieruchomości, na których będzie składowany śnieg.

Reasumując, zarzuty Odwołującego w zakresie nieuwzględnieniu w wycenie ofertowej

wykonawców krotności posypywania w cenie jednostkowej za usuwanie śliskości zostały

oparte na błędnych założeniach zarówno co do zakresu prac ujętego w ofercie, kosztów soli

oraz sposobu wykonania zamówienia.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 10B „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” A

POZOSTAŁE ZARZUTY MAJĄCE ZA PODSTAWĘ TĘ WYCENĘ (BŁĄD W OBLICZENIU

CENY ORAZ ZŁOŻENIE OFERT W WARUNKACH CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI)

Odwołujący podnosił, że nie jest dopuszczalne w świetle pkt 17.3 SWZ, aby część

kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” uwzględniona była w cenie jednostkowej np.

za usługę „Gotowość do ZUD” czy „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. Wskazywał

również, że konsorcjum Aldian w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło przenoszenie kosztów.

Co do wykonawcy PRDM, w ocenie Odwołującego, sytuacja jest analogiczna, z tą różnicą, że

Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień.

Jak wykazano powyżej, zarzut dotyczący sposobu wyceny prac ujętych w grupie nr 10b

Zimowe utrzymanie został oparty na błędnych założeniach Odwołującego, niemających

uzasadnienia w świetle postanowień dokumentacji zamówienia. Zatem nie sposób twierdzić,

by doszło do błędu w obliczeniu ceny.

Również zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafiony. Samo

powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który winien zostać

dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z

zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie

wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty

przez konsorcjum Aldian oraz PRDM stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W szczególności należy zwrócić uwagę na niczym niepoparte twierdzenie

Odwołującego, zgodnie z którym zawartość merytoryczna „usuwania śliskości” znacznie

przekracza zawartość „zapobiegania śliskości”. Wskazując na rzekome ujęcie kosztów

zakupu soli w innych pozycjach (co stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji), Odwołujący

nawet nie próbuje sprostać ciężarowi wykazania tej okoliczności, stwierdzając, że wykonawcy

koszt zakupu soli musieli uwzględnić w innych sposobach świadczenia usługi zimowego

utrzymana dróg.

Tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 8 PN. „ESTETYKA” - ZARZUT

NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA, BŁĄD W OBLICZENIU CENY, CZYN

NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI

Odwołujący podnosił, że w ramach ceny jednostkowej wskazanej przez konsorcjum

Aldian w grupie prac nr 8 pn. Estetyka dotyczącej: poz. 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych

zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.2 Interwencyjne

usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego,

poz. 8.3 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej 100 kg każde zwierzę)

z pasa drogowego wykonawca nie jest w stanie pokryć pozostałych kosztów związanych z

usuwaniem martwych zwierząt (transport i utylizacja). Oznacza to, że oferta jest niezgodna z

wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r. Ponadto, skoro konsorcjum Aldian w

swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdziło, że koszty odbioru i utylizacji martwych

zwierząt skalkulował w innych pozycjach, stanowi to również potwierdzenie złożenia oferty

jako czynu nieuczciwej konkurencji oraz błędu w obliczeniu ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r cena

jednostkowa obejmuje m.in. całodobową gotowość, dojazd do miejsca zalegania zwierzęcia,

koszty transportu zwłok zwierzęcych do zakładu utylizacji, oczyszczenie i dezynfekcję miejsca

zalegania zwłok. Konsorcjum Aldian wskazało cenę jednostkową netto dla poz. 8.1 - 6 zł, dla

poz. 8.2 - 8 zł, dla poz. 8.3 - 6 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazało, że szacując

miesięczne koszty prac z Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem” przyjął do wyceny m.in. Koszty

odbioru i utylizacji martwych zwierząt - 2.000,00 oraz że Częściowe koszty odbioru i utylizacji

martwych zwierząt skalkulowane zostały przez nas w Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem”. W

chwili obecnej jako realizujący kontrakt utrzymaniowy na terenie Rejonu Garwolin ponosimy

koszty odbioru i utylizacji w średniej kwocie 1.000-1.200 zł miesięcznie. W związku z

powyższym 1.200,00 x 48 miesięcy = 57.600,00. Wycena pozycji jest w kwocie wyższej

wynoszącej 2.000,00 x 48 miesięcy = 96.000 zł. Pamiętać należy o tym, że na terenie Rejonu

Ożarów Mazowiecki większa część dróg podlegających utrzymaniu jest ogrodzona, co w

znacznym stopniu wpływa na mniejszą ilość zdarzeń z udziałem zwierząt.

Izba uznała, że skoro konsorcjum Aldian w wyjaśnieniach wskazało, że częściowe

koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały w grupie. 11 „Zarządzanie

kontraktem”, to znaczy, że całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji tabeli TER

został skalkulowany w zaoferowanej cenie. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że sam

Zamawiający kwestionowane pozycje wycenił na poziomie odpowiednio 10 zł, 8 zł oraz 10 zł.

Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie błędu w obliczeniu ceny oraz czynu

nieuczciwej konkurencji jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania, tym samym za

niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Tym

bardziej, że w odniesieniu do powyższego zarzutu, Odwołujący ograniczył się do

ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się w zasadzie do stwierdzenia,

że wycena danej pozycji w ramach innej pozycji stanowi zarówno czyn nieuczciwej

konkurencji, jak i błąd w obliczeniu ceny.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 1 PN. NAWIERZCHNIA, GRUPIE PRAC

NR 6 PN. OZNAKOWANIE, GRUPIE PRAC NR 7 PN. BEZPIECZEŃSTWO, GRUPIE PRAC

NR 8 PN. ESTETYKA, GRUPIE PRAC NR 12b PN. PRACE POMOCNICZE - ZARZUT

NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY

Odwołujący podnosił, że w ramach ww. grup prac ceny jednostkowe wskazane przez

konsorcjum Aldian uniemożliwiają pokrycie kosztów zakupu podstawowych materiałów

niezbędnych do wykonania usługi (przykładowo paliwa w przypadku prac z grupy prac nr 8 pn.

„Estetyka” czy betonu asfaltowego i mieszanki mineralno-asfaltowej na zimo w przypadku

grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”), co oznacza, że ceny te są rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, wskazywał, że ceny przyjęte przez konsorcjum Aldian

powodują niezgodność z wymaganiami SWZ, tj. z: pkt 9 SST 05.03.17f, pkt 9 SST 05.03.19a,

pkt 9 SST 07.02.01 oraz pkt 9.2 SST 07.05.01b. W konsekwencji zawierają błąd w obliczeniu

ceny przez nieuwzględnienie wszystkich kosztów realizacji usługi w ramach ceny

jednostkowej, która dotyczy usługi.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SWZ:

pkt 9 SST 05.03.17f „Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno —

asfaltowymi wbudowanymi na gorąco” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi

obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac,

przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz

zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną.

pkt 9 SST 05.03.19a „Warstwa ścieralna ze slurry seal” określono, że cena jednostkowa za

lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z

terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w

SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną.

pkt 9 SST 07.02.01 „Utrzymanie i remont oznakowania pionowego” określono, że cena

jednostkowa musi obejmować m.in. dostawę zamówionych elementów wraz z załadunkiem i

rozładunkiem na w miejscu wskazanym na bazie Zamawiającego, wykonanie fundamentów,

zaprojektowanie, uzgodnienie, wyprodukowanie lub zakup, dostarczenie i ustawienie

konstrukcji wsporczych oraz zamocowanie tarcz znaków drogowych zgodnie z dokumentacją

projektową i specyfikacją techniczną lub ustawienie urządzeń brd

pkt 9.2 SST 07.05.01b „Osłony energochłonne (poduszki zderzeniowe) określono, że cena

jednostkowa musi obejmować m.in. montaż nowej poduszki zderzeniowej, a w tym

dostarczenie materiałów w miejsce wbudowania.

Izba ustaliła poniżej wartość poszczególnych pozycji do wartości ceny ofertowej

konsorcjum Aldian:

- Grupa prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”: poz. 1.1. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu

asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu

asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty;

poz. 1.2. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej

nawierzchni do głębokości 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty

powyżej 5 m2” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty; poz. 1.10. „Wykonanie

warstwy ścieralnej ze Slurry Seal” - wartość pozycji stanowi 0,0034% wartości oferty;

- Grupa prac nr 6 pn. „Oznakowanie”: poz. 4.1. „Wymiana/zamontowanie konstrukcji

wsporczych stalowych pod tablice” - wartość pozycji stanowi 0,0021% wartości oferty;

- Grupa prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”: poz. 9.1. „Wymiana/zamontowanie osłony

zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15b) - wartość pozycji stanowi 0,0238%

wartości oferty;

- Grupa prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”: poz. 2 „Spycharka” - wartość pozycji

stanowi 0,0017% wartości oferty.

Izba uznała, że po pierwsze formularze TER mają charakter informacyjny, wskazujący

jedynie szacunkowe ilości poszczególnych usług. Nie są to typowe kosztorysy jak np. przy

robotach budowlanych, które gwarantują realizację określonej ilości poszczególnych rodzajów

robót. Potwierdza to chociażby §4 ust. 5 i 6 IPU (Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest

wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla

Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy

zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy.).

Zamawiający nie wskazał też minimalnej (gwarantowanej) ilości poszczególnych usług.

Po drugie, jak już wskazano w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 z treści SWZ nie

wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami

TER. SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie. Poza tym, biorąc pod uwagę

złożoność przedmiotu zamówienia i jedynie szacunkowe podanie ilości oraz częściowe

wprowadzenie rozliczeń ryczałtowych/miesięcznych, wewnętrzna kalkulacja ceny oferty i jej

poszczególnych elementów należała do wykonawcy.

Po trzecie Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia, na podstawie ofert przez siebie

zebranych, nie oznacza to, że inny wykonawca musiał przyjąć do wyliczenia tożsame kwoty.

Po czwarte, Odwołujący wskazuje także, że kwestionowane ceny są rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym

postępowaniu udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej

ceny nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Istotna

część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania

kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając

istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej

zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty i spowoduje np. nienależyte

wykonanie zamówienia. Powyższego Odwołujący nie wykazał.

ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE KONSORCJUM ALDIAN

Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6

ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej,

pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie

z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy

Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z

dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez konsorcjum

Aldian zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu

wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla

obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie wykonawca złożył

wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty wykonania zamówienia.

Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem

możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną,

nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot

zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą

na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług.

W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić

potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że

zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie

ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie

przez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest

uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada

2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym, na

oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej

ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak

strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku

wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący

zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z

którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją

ocenił.

W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności powyższego

zarzutu. Poza cytowaniem trzech fragmentów wyjaśnień, wskazał jedynie, że są one

niewystarczające i nie odnoszą się do konkretnych kosztów ponoszonych w ramach danych

pozycji. Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący

szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o

cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację

wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów

kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia.

Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum

Aldian pod kątem lakonicznej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest

podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez

Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż konsorcjum Aldian sprostał spoczywającemu na nim w

postepowaniu o udzielenie zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną

rażąco niską.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny konsorcjum Aldian, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w

powyższym zakresie, a w konsekwencji nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy

Pzp.

WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 13 PN. „PRACE NA TERENIE INNEGO

REJONU” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W

OBLICZENIU CENY

Odwołujący podnosił, że wykonawca PRDM w ramach Grupy prac nr 13 pn. „Prace na

terenie innego Rejonu” w pozycji 19.1. „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w

konstrukcjach betonowych” przyjął taką cenę jednostkową, że nie uwzględnia ona warunków

zamówienia dotyczących realizacji tej usługi. Jednocześnie przyjęta cena jednostkowa

zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględnia wymagań z pkt 17.3 SWZ dotyczących

sposobu kalkulacji ceny.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem z SST 05.03.18a „Uzupełnienie ubytków

betonem” określono, że cena jednostkowa powinna obejmować m.in. dostarczenie materiałów

i sprzętu na budowę, wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją

techniczną i ewentualnie zaleceniami Zamawiającego oraz wypełnienie szczelin

dylatacyjnych, odtransportowanie sprzętu z placu budowy.

Zgodnie z TERem dotyczącym grupy prac nr 13 Prace na terenie innego Rejonu

należało podać ceny jednostkowe netto dla kilkudziesięciu pozycji, w tym dla pozycji 19.1

„Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych”. W pozycji tej

Zamawiający posłużył się jednostką miary w postaci m3. PRDM wskazał w tej pozycji kwotę

116,40 zł m3. Izba ustaliła także, że jednostką obmiarową określoną w SST był m2 (pkt 7.2

SST G-D—05-03-18a). W piśmie procesowym PRDM wyjaśnił, że przygotował ofertę w

oparciu o jednostką obmiarową określoną w SST, tj. m2.

Izba uznała, że istniała w tym zakresie niespójność dokumentacji postępowania.

PRDM, słusznie zauważył, że to specyfikacje techniczne wyznaczają szczegółowe zakresy

prac (stanowiąc opis przedmiotu zamówienia), skalkulował więc ofertę, kierując się właśnie

wytycznymi określonymi w SST (tj. wycenił 1 m2), a zatem wartość podana w TER odnosi się

do jednostki zdefiniowanej w SST (m2). Powyższa niespójność dokumentacji postępowania

nie może natomiast obciążać wykonawcy. Ponadto, w całym TER dla prac z grupy 13 przyjęto

m2 jako jednostkę rozliczeniową, a jedynie w poz. 19.1 widnieje m3. Stanowi to dodatkową

okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji

względem wykonawcy, który zastosował się do postanowień SST.

Nie sposób więc uznać zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za uzasadniony.

Ponadto, odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji warunków

zamówienia musi być poprzedzone analizą możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Dodatkowo kwestionowana pozycja TER została wyceniona łącznie na nieco

ponad 1.000 zł. Zatem, ewentualną konsekwencją zidentyfikowania przez Zamawiającego

owej nieścisłości w ofercie PRDM winno być co najwyżej jej poprawienie jako tzw. innej omyłki,

przy czym Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wobec powyższego

nieuzasadniony jest również zarzut popełnienia przez PRDM błędu w obliczeniu ceny.

Z uwagi na powyższe odwołanie podlegać powinno oddaleniu.

Sygn. akt KIO 3250/21

Izba stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty jest wynikiem: (1) interpretacji postanowień

SWZ w taki sposób, że w konkretnych okolicznościach sprawy okazują się one sprzeczne ze

sobą (wykluczające), a zatem niemożliwe do spełnienia jednocześnie, przez co także niejasne,

z czego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, (2) ewentualnie

dokonanie ich wykładni narusza dyrektywy art. 65 § 1 k.c., a zatem przy braku uwzględnienia

okoliczności, w których zostały złożone, oraz zasad współżycia społecznego i ustalonych

zwyczajów, a ponadto (3) ingerujące zbyt daleko w prawo wykonawców do określenia

istotnych postanowień oferty (umowy), w tym ceny za wykonanie zamówienia i dlatego

nieważnych jako sprzecznych z przepisami prawa lub też zasadami współżycia społecznego,

w tym zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.

Izba ustaliła, że 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania

zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień.

Wykonawca pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. wskazał, że część kosztów wykonania

Zarządzania kontraktem (poz. 11) została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych

grupach prac. Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na obowiązujący wykonawców limit, część

kosztów z tej pozycji została przesunięta do kosztów zimy (utrzymanie zimowe).

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc, że ujęcie części kosztów danej

pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia,

tj. z pkt 17.3 SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp.

W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty PRDM była nieuprawniona.

W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia

co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji

warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie

badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający w dokumentach postępowania nie zawarł

bezwzględnego wymogu odnoszącego się do określonego zachowania wykonawcy, to nie

sposób twierdzić, że uchybienie takiemu wymogowi winno skutkować odrzuceniem oferty.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17.3 SWZ Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie

powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości

rozliczenia w TER-ach. Zamawiający posługuje się więc sformułowaniem „powinna” (w

odniesieniu do zawartości ceny jednostkowej), które nie zawiera w swojej treści

bezwzględnego wymogu, kategorycznego imperatywu. Zgodnie z definicją ze słownika języka

polskiego sformułowanie „powinien, powinna, powinno” należy odczytywać jako zachowanie

„pożądane, spodziewane, wskazane”, w odróżnieniu od sformułowania „musi”, które wyraża w

swej treści przymus czy (bezwzględną) konieczność.

Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający posługuje się pojęciami „powinna”,

„musi” zamiennie, nawet w ramach tego samego rozdziału SWZ (rozdział 17 - sposób

obliczenia ceny). Zgodnie z pkt 17.2 SWZ Wykonawca obliczając cenę oferty musi

uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach (oznacza to, że wykonawca ma obowiązek

uwzględnienia w cenie oferty wszystkich pozycji opisanych w TER-ach). Dalej, Zamawiający

kształtuje kolejne obostrzenie, zgodnie z którym Wykonawca nie może samodzielnie

wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. W odniesieniu zaś do pkt 17.3 SWZ posłużono się

odmiennym wymogiem, tj. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować

całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach.

Skoro więc w tym samym rozdziale, Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami

„musi” oraz „powinien”, to należy przyznać rację Odwołującemu, że wykonawcy mieli prawo

przypisywać tym pojęciom odmienne znaczenie (w ślad za słownikowym, ale i potocznym,

rozumieniem). Tym bardziej, że kompleksowa lektura SWZ wskazuje na brak przypadkowości

w narzuconej przez Zamawiającego siatce pojęć (np. w bezwzględnie obowiązujących

postanowieniach dotyczących treści wadium Zamawiający konsekwentnie posługuje się

pojęciem „musi” - pkt 18 SWZ). Stosownie zaś do wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia

24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 Niezastosowanie się przez wykonawcę do

zawartego w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być

oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji więc gdy danemu postanowieniu

SWZ należy przypisać rolę zalecenia, a nie bezwzględnego imperatywu, zaniechanie

zastosowania się do niego nie może skutkować odrzuceniem oferty.

Na uwagę zasługuje również fakt, że postanowienie z pkt 17.3 SWZ, na które powołuje

się Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wskazuje, że

przeniesienie kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty. Żadne inne

postanowienie nie wskazuje też, że nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów jednej pozycji w

innej. Pkt 17.3 SWZ mówi jedynie o tym, że cena jednostkowa powinna obejmować całkowity

koszt danej pozycji. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie wszelkie

wątpliwości postanowień SWZ, czy niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w

postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla

wykonawców. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a

wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SWZ lub wewnętrznie sprzeczne nie mogą wywoływać

negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.

Co istotne, sposób, w jaki Zamawiający interpretuje postanowienia SWZ i TER-a w

grupie prac nr 11 powodował negatywne konsekwencje nie tylko dla pojedynczego

wykonawcy, jakim jest Odwołujący, ale stanowił o tym, że spełnienie narzuconego przez

Zamawiającego limitu 10% powodowało niemożliwość właściwej kalkulacji także dla

pozostałych wykonawców (konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abrams).

Dodatkowo, to sam Zamawiający narzucił określone limity procentowe. Zgodnie z

Rozdziałem 17 SWZ wykonawcy w pierwszej kolejności winni wyliczyć wartości

poszczególnych grup (pozycji), a następnie przenieść je do Zbiorczego Zestawienia Kosztów

i wyliczyć wartość brutto danej grupy. Wartość całkowitą wyliczoną w ten sposób w Zbiorczym

Zestawieniu Kosztów wykonawca winien przenieść do Formularza „Oferta”. Przy czym

Zamawiający, chcąc ustrzec się zapewne przed przenoszeniem kosztów między pozycjami,

szczególnie z tych nie stałych do tych płatnych miesięcznie, jak pozycja 11, wprowadził

ograniczenie w postaci limitu 10% wartości całkowitej umowy. Odwołujący więc wycenił zakres

wchodzący w skład oferty oraz uszanował limit procentowy narzucony przez Zamawiającego,

równocześnie przenosząc (zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami) pozostałą część wartości

pozycji nr 11 - Zarządzanie kontraktem do pozycji Zimowe utrzymanie (pozycja nr 10).

Niemniej, samo przenoszenie kosztów między pozycjami nie zawsze musi być

uważane za negatywne zachowanie jakiegoś wykonawcy. Tak długo więc jak wykonawca nie

dopuszcza się inżynierii cenowej (nie popełnia czynu nieuczciwej konkurencji), nie można

mówić o zaistnieniu podstaw odrzucenia oferty. Tym bardziej w sytuacji, gdy sam Zamawiający

w treści SWZ nie wskazuje, że skutkiem tego typu praktyk będzie odrzucenie oferty. Ponadto,

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie zdecydował się na

odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (złożonej w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji). Nie stwierdził nie tylko zaistnienia czynu

nieuczciwej konkurencji, ale nie dopatrzył się także wadliwości wyceny ofertowej (w tym w

szczególności w wycenie Zarządzania kontraktem). Takie stwierdzenia nie znalazły się w

uzasadnieniu odrzucenia oferty.

W tym kontekście Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Sądu

Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z

którym Aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w

świetle art. 65 § 1 k.c., poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego

oświadczenia uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli tzw. kontekst

sytuacyjny. (...) Ponadto - zgodnie z art. 65 § 1 k.c. - wskazany w tym przepisie nakaz

uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie

nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wykazuje największy stopień

zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi [por. np. wyrok SN z

4.06.2003 r. w sprawie I CKN 473/01, L.]. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w trybie p.z.p., za odpowiednik zasad współżycia społecznego na gruncie tej

regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., a tym samym przy dokonywaniu

wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy preferować taki

możliwy wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgodny z tymi zasadami, a w

szczególności z zasadą przejrzystości postępowania, co do której obowiązywania zgodne są

wszystkie strony występujące w niniejszej sprawie. (...), że zasada przejrzystości

postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny

być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i

jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą

staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki

sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty

odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg. (.) oznacza również zakaz wyciągania

negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego

obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących

przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także

z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk

[por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v.

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w

sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C- 324/14, (...) A. Dariusz

v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie

C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów].

Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym

postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym prawa Odwołującego do

ukształtowania swojej oferty (określenia istotnych postanowień umowy, w tym ceny - art. 66

k.c.), a także zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem winien mieć co do zasady

swobodę w zakresie kształtowania ceny, a odgórne określenie poziomu ceny może w

okolicznościach konkretnej sprawy uniemożliwić przeprowadzenie postępowania w sposób

zapewniający zachowanie konkurencji.

Izba uznała także, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie jest próbą

zaskarżenia postanowień SWZ, tj. limitu 10% narzuconego na wycenę dla Zarządzania

kontraktem, lecz jego przedmiotem jest ocena skutków przerzucenia części kosztów z tego

tytułu do innej pozycji kosztorysowej. Dlatego też w sytuacji gdy postanowienie SWZ pozostaje

w sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego, okoliczność ta winna być

wzięta pod uwagę na każdym etapie postępowania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia

12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, gdzie wskazano, że Zasada nadrzędności

przepisów prawa porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu postępowania

zamawiającego w przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z obowiązującymi regulacjami

prawnymi. SIWZ, która stanowi element obligacyjnego porozumienia przetargowego

zawiązywanego między zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie

może kształtować wymagań kierowanych do wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa

zamówień publicznych i z obowiązującymi przepisami właściwymi ze względu na dany

przedmiot zamówienia. Pogląd przeciwny sankcjonowałby naruszenie prawa przez

zamawiającego i w dalszej perspektywie mógłby negatywnie oddziaływać na uczciwe

konkurowanie wykonawców o zamówienie. Z tego powodu przy dokonywania oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu Izba ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest

do stwierdzenia, czy są one zgodne z obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił

odwołujący, że na obecnym etapie postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający

wykonał czynności zgodnie z treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już

spóźniona. SIWZ jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem

postanowienie SIWZ sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie

może być prawnie skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio KC

w zw. z art. 14 ustawy Pzp).

W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ

(wycenienie wszystkich kosztów w ramach danej pozycji oraz przestrzeganie narzuconego

limitu procentowego) wykonawcy mieli trzy możliwości, na które zwrócił uwagę Odwołujący. W

przypadku pierwszego rozwiązania mogli zaniżyć wyceny z tytułu Zarządzania kontraktem do

poziomu nieprzekraczającego 10% ceny ofertowej, skutkiem czego mogliby narazić się na

zarzut rażąco niskiej ceny i nieujęcia w wycenie ofertowej wszystkich kosztów.

W drugim wariancie wykonawcy mogli dostosować cenę końcową do takiego poziomu,

który pozwoli na ustalenie, że koszty Zarządzania kontraktem nie przekraczają 10%. Takie

działanie spowodowałoby sztuczne zawyżenie wszystkich pozycji TER poza pozycją nr 11.

Byłoby niewątpliwie zgodne z narzuconym przez Zamawiającego limitem procentowym,

niemniej zmuszałoby wykonawcę do nieuzasadnionego zawyżenia ceny ofertowej, co przeczy

naturze przetargu, a przede wszystkim zasadzie konkurencyjności, nie wspominając już o

regułach określonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych

dotyczących dokonywania wydatków publicznych (w szczególności zasady wydatkowania

środków publicznych w sposób oszczędny i celowy).

Ostatnią opcją była możliwość uwzględnienia prawidłowych kosztów Zarządzania

kontraktem, prawidłowej wyceny końcowej oferty, zastosowanie się do wymogu utrzymania

poziomu 10% dla grupy prac TER 11, przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej pozycji

kosztorysu. Tak też postąpił Odwołujący, a działanie to nie generuje, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, przewagi nad innymi wykonawcami. Jedynie może generować pewne ryzyko

po stronie Odwołującego, bowiem wynagrodzenie ujęte w TER 11 zostanie wypłacone przez

Zamawiającego niezależnie od jakichkolwiek okoliczności (wynagrodzenie z innych TER-ów

ma natomiast, co do zasady, charakter warunkowy). Zatem przenosząc część kosztów z tytułu

Zarządzania kontraktem do innej pozycji kosztorysowej, wykonawca działa na swoją

niekorzyść, może się przecież okazać, że zakres prac opisany w tej pozycji nie będzie

realizowany.

Izba zdaje sobie sprawę, że czynność przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami

czasami może powodować konieczność odrzucenia oferty (w sytuacji gdy dochodzi do działań

wykonawcy zmierzających do poprawienia swojej sytuacji względem konkurencyjnych

wykonawców w niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa sposób), ale nie

uzasadnia to automatyzmu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, tak długo jak w danym

przypadku nie mamy do czynienia z okolicznościami, które mogą zostać zakwalifikowane jako

czyn nieuczciwej konkurencji, wywodzenie automatyzmu w postaci konieczności odrzucenia

oferty jest nieuprawnione.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty postawione w odwołaniu potwierdziły się.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

39