KIO 3213/21

Sygn. akt: KIO 3213/21

WYROK

z dnia 18 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie 15 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 listopada 2021 roku przez odwołującego Comeco

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ełk, przy udziale wykonawcy Ekocel spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rekowie Górnym zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez

Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 3213/21

Gmina Ełk, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup sprzętu do obsługi sieci kanalizacji sanitarnej

oraz wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Ełk — Zakup Śmieciarek — II

postepowanie.”, nr postępowania: KZP.271.3.18.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 18 sierpnia 2021 r. nr 2021/S 159-419786.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca Comeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) 2 listopada 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechania podjęcia czynności w

postępowaniu o udzielenie tego zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EKOCEL

mimo że treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.

Wykonawca zaoferował zabudowę i podwozie innych producentów a zatem

niezgodnie z pkt VII dokumentu SOPZ stanowiącego załączniki nr 2 i 3 do SWZ;

2) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania EKOCEL do złożenia referencji

potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, przywołanego przez wykonawcę

na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej ponieważ te złożone przez wykonawcę nie potwierdzają

należytego wykonania zamówienia, złożenia kompletnego i podpisanego załącznika

nr 3 do SWZ, ponieważ w tym złożonym przez wykonawcę brak ostatnich stron oraz

podpisu;

3) art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp w związku z art. 61 ust. 1 Pzp oraz art. 63 ust 1 Pzp przez

zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy EKOCEL, która została złożona

niezgodnie z wymaganiami technicznymi w zakresie przekazywania ofert przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej, w szczególności nie została należycie

podpisana.

Odwołujący wskazał, że ostatni z zarzutów sformułowany został z ostrożności, z

uwagi na to, że zamawiający mimo dwukrotnego skierowania do niego wezwania przestawił

Odwołującemu ofertę i dokumenty składane przez wykonawcę EKOCEL jedynie skanów, co

uniemożliwia weryfikację czy oferta i dokumenty tego wykonawcy zostały złożone we

właściwej formie.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy EKOCEL

b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Wykonawcy

EKOCEL

c) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z lit. b powtórzenie czynności

badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy do złożenia kompletnego i podpisanego

załącznika nr 3 do SWZ oraz referencji potwierdzających należyte wykonanie

dostawy, na którą się wykonawca EKOCEL powołuje

d) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu,

po ofercie złożonej przez EKOCEL. Na skutek niezgodnego z przepisami Pzp wyboru jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego wykonawcę, Odwołujący został pozbawiony

możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę

Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do

ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość

uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie

przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp, o wartości szacunkowej

przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 214 000 euro, którego

przedmiotem jest zakup sprzętu z zakresu gospodarki komunalnej do obsługi sieci

kanalizacji sanitarnej oraz wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Ełk - Zakup

Śmieciarek.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty — wykonawcy EKOCEL oraz

Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w związku z tym, że oferta EKOCEL zawierała

korzystniejszy bilans punktów otrzymanych w kryteriach oceny ofert, wykonawca ten został

wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a zawiadomieniem z dnia 20 października

2021 r. jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Zarzut niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu

zamówienia zarówno dla śmieciarki jednokomorowej (zał. Nr 2 do SWZ) jak i śmieciarki

dwukomorowej (zał. Nr 3 do SWZ) w pkt VII jednakowo brzmiącym w obu w/w dokumentach

wymagał:

„VII. Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem tj. Śmieciarka jednokomorowa

oraz dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta.”.

Odwołujący wskazał również, że w załącznikach nr 2 i 3 w części dotyczącej

zabudowy (wiersz 2) Zamawiający wymagał potwierdzenia od wykonawcy, że zabudowa i

podwozie pochodzą od jednego producenta. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie

wykonawca EKOCEL zaoferował w pkt 1 formularza ofertowego:

a) Śmieciarkę jednokomorową - zabudowa Zoeller Tech/Medium XL-iB/2021 zaś

podwozie SCANIA/P320/2021 b) śmieciarkę dwukomorową - zabudowa Zoeller

Tech/Medium X5/2021 zaś podwozie SCANIA/P320/2021

Do oferty zostały zaś dołączone karty katalogowe zabudowy oraz podwozia, z których, w

ocenie Odwołującego, należy wnioskować, że zabudowy obu Śmieciarek są produkcji firmy

EKOCEL zaś podwozie wyprodukowane jest przez SCANIA Polska S.A.

Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca w załączniku nr 2 i 3 w części

dotyczącej zabudowy (wiersz drugi) oświadczył, że zabudowa oraz podwozie pochodzą od

jednego producenta, wbrew temu co wynika wprost z w/w kart katalogowych.

Odwołujący wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z którego wynika, że

Zamawiający dokonuje oceny oferty pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia.

Dokonując analizy ww. przesłanki należy przyjąć, zdaniem Odwołującego, że treść oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą

zamówienia lub postępowała o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z

opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów

oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o

zamówienie publiczne. Jak wskazał Odwołujący, dla zastosowania podstawy odrzucenia

oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy

ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami

zamówienia. Jak wskazał Odwołujący niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia

musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, ze względu na przewidziany w art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie

innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący argumentował, że niezgodność

oferty powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach

zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. W

szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty — poza

ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu

zamówienia — podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta)

pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak

skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest

podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran

[w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.).

Przenosząc powyższe rozważana teoretyczne na grunt niniejszej sprawy, w ocenie

Odwołującego, stwierdzić należy, że wykonawca EKOCEL zaoferował Zamawiającemu

produkt (Śmieciarkę), który nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SWZ —

bowiem wymagał aby zabudowa oraz podwozie pochodziły od tego samego producenta,

analiza oferty EKOCEL, a w szczególności złożonych kart katalogowych wskazuje, że tak nie

jest tj. że pochodzą one od dwóch różnych producentów. Wada ta jest nieusuwalna i dotyczy

właściwości produktu zadeklarowanych przez wykonawcę, wyłączona jest zatem możliwość

poprawienia omyłki przez zamawiającego. W ocenie Odwołującego, oferta zawierająca taką

niezgodność powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów.

Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z Rozdziałem V SWZ pkt 2 ppkt 3 Zamawiający

wymagał od wykonawcy posiadania doświadczenia w dostawie min. 4 fabrycznie nowych

samochodów ciężarowych z zabudową typu śmieciarka o łącznej wartości nie mniejszej niż

2500000,00 zł brutto. W rozdziale VII pkt 10 Zamawiający przewidział, że razem z wykazem

stanowiącym podmiotowy środek dowodowy wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody

określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym

tymi dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz

którego dostawy zostały wykonane,

Jak wyjaśnił Odwołujący, z przesłanych Odwołującemu przez Zamawiającego

skanów dokumentów pochodzących od EKOCEL, złożonych na wezwanie z 5.10.2021 r. w

szczególności z listu referencyjnego wystawionego przez Chemeko — System Sp. z o.o.

datowanego na 4.06.2021 r. nie wynika w ocenie Odwołującego, że przywołane (w wykazie

usług) przez EKOCEL zamówienie na dostawę 4 śmieciarek zostało wykonane należycie.

Analiza złożonego ww. dokumenty prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że

wystawca dokumentów używając sformułowań „poświadcza, że jest użytkownikiem czterech

śmieciarek”, „do zabudowy zostały użyte”, „dostawa pojazdów została należycie

zrealizowana”. W ocenie Odwołującego z powyższego nie wynika kto, a w zasadzie czy

EKOCEL wykonał przedmiotową dostawę i nie zmienia tej oceny użyte na koniec referencji

sformułowanie, że wystawca dokumentu „może polecić firmę EKOCEL Sp. z o.o.”. Z

przywołanych wyżej przepisów SWZ wynika zdaniem Odwołującego, że wykonawca

powinien udowodnić że należycie wykonał dostawę, nie wystarczy w tym miejscu

uprawdopodobnienie powyższej okoliczności. Analiza dokumentu nazwanego list

referencyjny, prowadzi do wniosku, że nie ma w nim mowy o należytej dostawie śmieciarek

przez firmę EKOCEL.

W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien zastosować

procedurę przewidzianą w art. 128 ust. 1 Pzp względnie w art. 128 ust. 4 Pzp. W przypadku

gdyby wykonawca pomimo wezwania nie udowodnił należytego wykonania dostaw, na które

się powołuje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wówczas jego

oferta powinna zostać odrzucona (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp). Dopuszczając się

zaniechania powyższych czynności zamawiający naruszył w/w przepisy prawa.

W ocenie Odwołującego, drugim niekompletnym dokumentem, do którego powinna

mleć zastosowanie ww. procedura, a która nie została zachowana przez zamawiającego

dotyczy załącznika nr 3 do SWZ składanego wraz z ofertą, który został złożony jako

niekompletny bez ostatnich stron a zatem także bez podpisu (a przynajmniej udostępniony

odwołującemu przez zamawiającego skan dokumentu nie zawiera wszystkich stron).

Zarzut dotyczący złożenia oferty przez EKOCEL niezgodnie z wymaganiami technicznymi.

Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując się do weryfikacji oferty konkurencji —

EKOCEL wystąpił do zamawiającego o przesłanie oferty ww. wykonawcy i otrzymał ją od

zamawiającego w formie skanu (za pismem z 23.09.2021 r.) oraz pozostałe dokumenty

składane na wezwanie również w formie skanu (za pismem z 15.10.2021 r.). Zamawiający

przekazał je, ale prawdopodobnie w innej formie niż złożone przez wykonawcę (odwołujący

otrzymał skany dokumentów EKOCEL). Jak wyjaśnił Odwołujący na wezwanie

Odwołującego z 5.10.2021 r. skierowane do Zamawiającego o przesłanie oferty w formie w

jakiej została złożona, względnie potwierdzenie, że ww. wykonawca złożył skany

dokumentów do dziś zamawiający nie odpowiedział. Odwołujący wyjaśnił, że podobnie

pełnomocnik Odwołującego zwracał się elektronicznie do zamawiającego (wiadomością z

25.10.2021 r.) o przesłanie dokumentów EKOCEL w formie w jakiej zostały złożone, do

chwili złożenia odwołania nie otrzymał jednak odpowiedzi.

Jak wyjaśnił Odwołujący, z uwagi na powyższe okoliczności i utrudnianie przez

zamawiającego dostępu do dokumentacji postępowania odwołujący sformułował z

ostrożności także zarzut złożenia przez wykonawcę EKOCEL oferty oraz pozostałych

dokumentów w postępowaniu niezgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi w Pzp

oraz w rozdziale X SWZ (niezgodnie z elektronizacją zamówień publicznych) w tym

nienależycie podpisanych co powinno skutkować odrzuceniem oferty tegoż wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki

ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to

zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze

uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie

zgłosił wykonawca Ekocel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rekowie

Górnym (dalej: Przystępujący).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie

Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na

uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane podczas rozprawy.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, że w treści formularza ofertowego,

stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, wykonawcy mieli wskazać w pkt 1 „Model/typ/rok

produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki jednokomorowej” oraz „Model/typ/rok

produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej”.

Ponadto jak wynika z treści załącznika nr 2 do SWZ zawierającego „Szczegółowy

opis przedmiotu zamówienia - śmieciarka jednokomorowa” w tabeli „Zabudowa” w wierszu

drugim wskazano „zabudowa od jednego producenta oraz podwozie od jednego

producenta”. Izba ustaliła, że w załączniku nr 3 do SWZ, zawierającym „Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia - śmieciarka dwukomorowa” analogiczne postanowienie nie zostało

zawarte. Natomiast w obu ww. załącznikach w pkt VII zawarte zostało tożsame

postanowienie, zgodnie z którym: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte zamówieniem, tj.

śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od jednego producenta”.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Przystępującego oraz przez

Odwołującego. Na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego Izba ustaliła, że

zaoferował on: „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki

jednokomorowej: Zoeller Tech/Medium XL-iB/2021 podwozie SCANIA/P320/2021” oraz

„Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki dwukomorowej: Zoeller

Tech/Medium X5/2021 podwozie SCANIA/P320/2021.”

Ponadto Izba ustaliła, że oferta Przystępującego została złożona w formie

elektronicznej i została opatrzona kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi złożonymi

przez R. R. oraz K. S. . Jak wynika z załączonego do oferty odpisu KRS, sposób

reprezentacji spółki został wskazany w następująco: „Jeżeli zarząd składa się z jednej osoby

wówczas jest ona samodzielnie uprawniona do składania oświadczeń w imieniu spółki. W

przypadku zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki wymagane

jest współdziałanie dwóch członków zarządu albo członka zarządu łącznie z prokurentem.”

Pan R. R. figuruje w KRS jako członek zarządu, natomiast pan K. S. figuruje w KRS jako

prezes zarządu. Oferta została więc podpisana zgodnie ze sposobem reprezentacji

ujawnionym w załączonym do oferty odpisie KRS. Wraz z ofertą zostały również złożone

pełnomocnictwo dla pana D. J. do reprezentowania spółki przed Zamawiającym w tym

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pełnomocnik ten opatrzył podpisem elektronicznym

dokumenty złożone Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1

ustawy Pzp.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu złożył wykaz dostaw na załączniku nr 6 do SWZ, w treści którego

wskazał jedną dostawę zrealizowaną na rzecz Chemeko - System spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. W celu

wykazania należytej realizacji tego zamówienia, Przystępujący złożył również list

referencyjny z 4 czerwca 2021 r., w treści którego Chemeko - System spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu stwierdza: „Z pełną odpowiedzialnością

możemy polecić firmę EKOCEL Sp. z o.o. jako godnego zaufania dostawcę pojazdów do

wywozu odpadów komunalnych”.

Na podstawie oferty Odwołującego Izba ustaliła, że w pkt 1 formularza ofertowego

Odwołujący wskazał: „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz podwozia śmieciarki

jednokomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.” oraz „Marka/typ/ rok produkcji zabudowy oraz

podwozia śmieciarki dwukomorowej: SCANIA / P320 / 2021r.”

Izba zważyła co następuje.

W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących

powodów.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba wskazuje, że

zarzut nie potwierdził się. Sporne postanowienie SWZ znajdujące się w pkt VII zarówno

załącznika 2 i 3 do SWZ ma brzmienie: „Wszystkie zabudowy i podwozia objęte

zamówieniem, tj. śmieciarka jednokomorowa oraz dwukomorowa muszą pochodzić od

jednego producenta”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należało zaoferować zarówno

zabudowę jak i podwozie pochodzące od jednego producenta, innymi słowy zabudowa i

podwozie miały pochodzić od tego samego producenta. Odwołujący powyższe uzasadnił

użyciem w treści kwestionowanego postanowienia spójnika „i”. Z oferty Przystępującego

wynika wprost, że nie zaoferował on podwozia i zabudowy tego samego producenta, co

czyni ją w ocenie Odwołującego, ofertą niezgodną z treścią SWZ.

Zamawiający natomiast argumentował: „(...) że sytuacja na rynku wygląda w ten

sposób, że nie można uzyskać śmieciarki, której zarówno podwozie jak i zabudowa miałaby

pochodzić od jednego producenta.” (vide: str. 3 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 15

listopada 2021 r.). Ponadto, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego

podczas rozprawy sporny wymóg SWZ należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy on

pochodzenia od jednego producenta podwozia oraz pochodzenia od jednego producenta

zabudowy.

W ocenie Izby sporne postanowienie SWZ na pierwszy rzut oka ocenić można co

najmniej jako niejednoznaczne i mogące budzić wątpliwości interpretacyjne. Uwzględniając

stanowiska Stron, brzmienie spornego postanowienia SWZ oraz jednolite stanowisko

prezentowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości należy

rozstrzygać na korzyść wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że zarzut nie potwierdził

się.

Jak wskazano na wstępnie, przedmiotowe postanowienie SWZ zakwalifikować należy

jako co najmniej budzące wątpliwości interpretacyjne. Na pierwszy rzut oka, mając na

uwadze literale brzmienie postanowienia, możliwe są bowiem przynajmniej dwie

interpretacje, ta zaprezentowana przez Odwołującego jak i ta zaprezentowana przez

Zamawiającego i obie są w ocenie Izby dopuszczalne i nie wykluczają się.

Mając na uwadze samą treść pkt VII załącznika 2 i 3 do SWZ Izba wskazuje, że choć

rzeczywiście Zamawiający użył w jego treści spójnika „i”, to jednak w ocenie Izby nie może

przesądzać to o tym, że chodzi o tylko tego samego producenta. W szczególności wskazać

należy również na postanowienie w wersie drugim w tabeli „zabudowa” załącznika 2 SWZ

gdzie z kolei Zamawiający wskazał: „zabudowa od jednego producenta oraz podwozie od

jednego producenta”. Co oznacza w ocenie Izby, że może, ale nie musi chodzić o tego

samego producenta zarówno co do podwozia jak i co do zabudowy. W ocenie Izby

kwestionowane postanowienie SWZ będzie spełnione zarówno w sytuacji gdy wykonawca

zaoferuje podwozie od jednego producenta oraz zabudowę od jednego producenta (ale

jednocześnie producent podwozia będzie inny niż producent zabudowy), ale również wtedy

gdy wykonawca zaoferuje śmieciarkę w której zarówno podwozie jak i zabudowa będą

pochodzić od tego samego producenta.

Innymi słowy, zarzut nie potwierdził się ponieważ w oparciu o literalne brzmienie

kwestionowanego postanowienia nie można jednoznacznie przesądzić o tym że jedyną

dopuszczalną interpretacją tego postanowienia jest ta, zaprezentowana przez

Odwołującego. W ocenie Izby wymóg zaoferowania podwozia od jednego producenta oraz

zabudowy od jednego producenta może być spełniony zarówno gdy będzie to ten sam

producent obu tych elementów jak i w sytuacji gdy zaoferowane będzie podwozie jednego

producenta oraz zabudowa jednego procenta ale nie będzie to ten sam producent.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, że zarzut

nie został przez Odwołującego wykazany. Zarzut został skonstruowany w oparciu o dwie

podstawy faktyczne, pierwszą, odnoszącą się do referencji oraz drugą odnoszącą się do

załącznika nr 3 do SWZ.

W zakresie referencji, Odwołujący argumentował, że nie potwierdzają one należytego

wykonania dostawy przez Przystępującego, z uwagi na to, że w ocenie Odwołującego z

treści tych referencji nie wynika jaki podmiot zrealizował dostawę, a w ocenie Odwołującego

ostatnie zdanie referencji jest niewystarczające aby uznać, że podmiotem tym był

Przystępujący.

Z powyższym nie sposób się zgodzić. Choć rzeczywiście treść referencji jest tak

skonstruowana, że nazwa Przystępującego została w nich użyta tylko raz, nie można w

ocenie Izby na tym budować wniosku, że realizacja tej dostawy przez Przystępującego jest

wątpliwa. Po pierwsze wskazać należy, że Przystępujący nie jest wystawcą tych referencji i

tym samym nie miał wpływu na ich treść. Po drugie, skoro wystawca tych referencji poleca

Przystępującego „jako godnego zaufania dostawcę pojazdów do wywozu odpadów

komunalnych”, to naturalnym jest wniosek, że musiał on tę dostawę zrealizować. Ponadto z

referencji tych wynika wprost, że: „dostawa pojazdów została należycie zrealizowana”. Na

uwagę zasługuje również fakt, że poza gołosłownym kwestionowaniem treści referencji,

Odwołujący nie podjął żadnej próby udowodnienia swojego twierdzenia za pomocną środków

dowodowych, do czego obliguje go przepis art. 534 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do drugiej podstawy faktycznej zarzutu Izba wskazuje, że zarzut nie

potwierdził się. Jak bowiem wynika z treści akt postępowania, Przystępujący złożył

kompletny załącznik nr 3 do SWZ, we właściwej formie oraz prawidłowo podpisany.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zarzut nie potwierdził się.

Odwołujący zarzucił naruszenie rozdziału X SWZ i niezgodność z „warunkami technicznymi

przewidzianymi w PZP”. Jak wynika jednak z akt sprawy, oferta Przystępującego została

złożona w prawidłowej formie i zgodnie z warunkami technicznymi wynikającymi zarówno z

ustawy Pzp w zakresie przywołanej podstawy prawnej zarzutu oraz opisanymi przez

Zamawiającego w treści SWZ.

W tym miejscu Izba wskazuje, że zaniechanie przez zamawiającego udostępnienia

dokumentacji postępowania, która co do zasady jest jawna może, a nawet powinno być

przedmiotem zaskarżenia przez wykonawcę. Odwołujący nie zdecydował się na odwołanie

od zaniechania tej czynności przez Zamawiającego, lecz postanowił sformułować zarzut

odnoszący się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 61 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że działając na podstawie art. 555

ustawy Pzp, Izba była zobowiązania rozpoznać ten zarzut i nie ma tu znaczenia zastrzeżenie

poczynione przez Odwołującego, że zarzut ten został podniesiony jedynie z „ostrożności”.

Ponadto, jedynie na marginesie Izba przypomina, że akta postępowania są jawne (vide: §9

rozporządzenia Prezesa Racy Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz.

2453).

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Jednocześnie Izba wskazuje, że wniosek Zamawiającego o

zasądzenie kosztów zastępstwa przed Izbą według norm przepisanych nie mógł zostać

uwzględniony z uwagi na brak złożenia rachunku. Stosownie bowiem do treści §5 pkt 2 ww.

rozporządzenia „do kosztów postępowania odwoławczego (...) zalicza się uzasadnione

koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie

rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy (.)”.

Przewodniczący: ...........

13