WYROK

KIO 3066/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 9 listopada 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 9 listopada 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Anna Packoprzewodniczący, Packo Annaprzewodniczący, Adam Skowrońskiprotokolant
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Hasła tematyczne: Fakultatywne podstawy wykluczeniaOkresy wykluczenia
Podstawa prawna: art. 109 ust. 1 pkt 10 ; art. 111 pkt 6

Sentencja

Sygn. akt KIO 3066/21

WYROK

z dnia 9 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Aneta Mlącka

Magdalena Rams

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez wykonawcę

IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy Systra Societe anonyme z siedzibą w Paryżu (Francja) działającej

poprzez Systra Spółkę akcyjną Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu,

B. wykonawcy Egis Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 4 odwołania,

2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 3,

3. kosztami postępowania obciąża IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IDOM Inżynieria,

Architektura i Doradztwo Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością na rzecz Systra Societe anonyme działającej poprzez Systra

Spółkę akcyjną Oddział w Polsce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 3066/21

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej dla szlaku Księginice -

Brzeg Dolny wraz z nadzorem autorskim realizowanego w ramach projektu pn. Prace na linii

kolejowej C-E59 na odcinku Wrocław Brochów/Grabiszyn Głogów na podstawie ustawy

z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 065-169269. Wartość zamówienia przekracza progi

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

bezprawne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i że Odwołujący nie

złożył wyjaśnień w wymaganym przez Zamawiającego zakresie oraz odrzucenie oferty

Odwołującego, a także poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dodatkowych,

2. art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz w związku z art. 111 pkt 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez bezprawne przyjęcie, iż wobec oferty Odwołującego

zachodzi wskazana podstawa odrzucenia,

3. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewyczerpujące

uzasadnienie podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty,

4. a w konsekwencji także art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia czynności badania

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz o zasądzenie od Zamawiającego

kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę

w oparciu o dwie podstawy: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że został wezwany do udzielenia

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty po aukcji

elektronicznej zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi na wezwanie przedłożył wyjaśnienia, które, zdaniem Zamawiającego nie

zawierają żadnej informacji dotyczącej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy, co

jest sprzeczne z przepisami i treścią wezwania do wyjaśnienia. Kalkulacja nie zawiera

bowiem informacji, czy uwzględniono koszty składek finansowanych przez pracodawcę

(emerytalna, rentowa, wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń

pracowniczych) i na podstawie wyjaśnień nie można uznać, że Odwołujący sprostał

obowiązkowi wyjaśnieniu wynikającemu z przepisu art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, ponieważ wyjaśnienia, aby były skuteczne wymagają argumentacji,

nie mogą zostać uznane za wyjaśnienia oświadczenia wykonawcy nie poparte żadnymi

dowodami. Wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają żadnej informacji na temat kosztów

projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej. Wkalkulowanie w koszty kosztów

doradztwa technicznego nie jest równoważne z kosztami podwykonawstwa. Biorąc

powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że Odwołujący nie uzasadnił, że zaoferowana

cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym, czy zaoferowana podczas aukcji

elektronicznej cena za wykonanie zamówienia jest rzetelna i wiarygodna.

Odwołujący nie zgodził się z oceną dokonaną przez Zamawiającego i uznał, że odrzucenie

oferty jest bezpodstawne, a argumenty Zamawiającego są merytorycznie nieuzasadnione

i oparte na nierzetelnej ocenie wyjaśnień Odwołującego. Zdaniem Odwołującego jego

wyjaśnienia były rzeczowe, rzetelne i zawierały obszerne informacje i wyliczenia, obrazowały

szczegółowo sposób skalkulowania ceny oferty oraz zostały poparte licznymi dowodami

i danymi porównawczymi, a w konsekwencji były wystarczające dla wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym Odwołujący należycie wywiązał się z obowiązku

uregulowanego w art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyjaśnienia

Odwołującego w żadnej mierze nie mogą być uznane za niewystarczające, a cena

zaoferowana przez Odwołującego - za rażąco niską.

Dalsza część argumentacji została pominięta w uzasadnieniu ze względu na umorzenie

postępowania odwoławczego w tym zakresie.

W uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego

oferty Zamawiający w ogóle nie odnosi się do art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Odwołujący nie ma zatem możliwości polemizowania z argumentami

Zamawiającego. Jednoznacznie wskazuje to zatem na niewyczerpujące uzasadnienie

podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty, a tym samym naruszenie art. 253 ust. 1 pkt

2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego można jednak

domniemywać, że Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę art. 111 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, względnie, iż uznał, że przedstawienie informacji wprowadzających

w błąd nastąpiło przed upływem roku od dnia złożenia JEDZ w postępowaniu.

Art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż w przypadku, o którym mowa

w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy

następuje na okres roku od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zamawiający nie

może pominąć wyznaczonego ustawą okresu „przedawnienia”. Jak wskazuje UZP

w komentarzu do art. 111 ustawy z 2019 r.: „Jeżeli przewidziany w art. 111 Pzp okres

wykluczenia dobiegnie końca, zamawiający nie ma prawa wykluczyć wykonawcy

z postępowania ze względu na daną podstawę wykluczenia. Po upływie przewidzianego

okresu rzetelność wykonawcy nie może być kwestionowana z powodu popełnionego

wcześniej czynu, nawet bez podjęcia działań mających na celu samooczyszczenie.”

Niewątpliwie zatem brak uwzględnienia przy badaniu podstaw wykluczenia okresu

„przedawnienia” jest naruszeniem art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Biorąc z kolei pod uwagę ewentualne przyjęcie przez Zamawiającego, że przedstawienie

informacji prowadzających w błąd nastąpiło przed upływem roku od dnia złożenia JEDZ, to

zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Z powyższego wynika, iż zdarzeniem będącym podstawą

wykluczenia, od którego liczony jest okres „przedawnienia”, jest przedstawienie informacji

wprowadzających w błąd. Okoliczności postępowania, do którego nawiązuje Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, tj. postępowania na „Zarządzanie

i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót

budowlanych w ramach projektu pn. Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii

kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie”, to w postępowaniu tym liderem konsorcjum

wykonawców była firma BBF Spółka z o.o., Odwołujący był członkiem tego konsorcjum.

Termin składania ofert w postępowaniu przypadał na 28 maja 2020 r. W tym dniu, zgodnie

z warunkami zamówienia, lider konsorcjum - BBF Spółka z o.o. składając ofertę, złożył

załącznik nr 8 do IDW zawierający wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert.

W tym wykazie zostały przedstawione dwie informacje uznane następnie w wyniku

rozstrzygnięcia Izby w wyroku z 26 października 2020 r., KIO 2422/20, za informacje

wprowadzające w błąd, tj. informacje że pan B. na pierwszej z wykazywanych inwestycji

pełnił funkcję kierownika SRK w okresie od czerwca 2017 r. oraz na drugiej

z wykazywanych inwestycji pełnił funkcję kierownika robót SRK. Obie powyższe informacje

dotyczyły członka personelu BBF Sp. z o.o. Nie były to informacje dotyczące kadry

Odwołującego i Odwołujący nie miał żadnej wiedzy i roli przy przekazaniu tych informacji.

Informacje te zostały przekazane w dniu składania ofert. Wprawdzie informacje te znalazły

się ponownie w wykazie osób złożonym na załączniku nr 6a do IDW (potencjał kadrowy) 17

lipca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych z 2004 r., jednakże były to dokładnie te same dwie informacje, o których mowa

wyżej, tj. te, które zostały przedstawione Zamawiającemu 28 maja 2020 r.

Jak wynika z wyroku KIO 2422/20 „Konsorcjum BBF złożyło wraz z ofertą załącznik nr 8 IDW

- Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, w którym wskazało na potrzeby

spełniania tego warunku, że osoba, którą dysponuje w zakresie PK4 to M. B. Dla

wymienionej w wykazie osoby wykonawca wskazał doświadczenie, którym legitymowała się

wymieniona osoba - cztery zamówienia realizowane na rzecz inwestora - PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A. Z kolei wezwany do złożenia dokumentów w trybie art 26 ust. 1 ustawy Pzp,

przystępujący złożył wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu (załącznik nr 6a do IDW), w którym oświadczył, że kieruje na stanowisko

inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem

kolejowym - również M. B. W opisie doświadczenia wymienił dwie te same prace, które

wskazane zostały w wykazie, składanym na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert.” Nie

sposób - jak wydaje się, iż zrobił to Zamawiający - przyjąć, że informacje wprowadzajcie

w błąd zostały przekazane Zamawiającemu dopiero 17 lipca 2020 r., skoro znalazły się one

w dokumencie złożonym Zamawiającemu 28 maja 2020 r. i od tego dnia Zamawiający miał

o nich wiedzę. Nie zmienia tego okoliczność, iż czynności Zamawiającego związane

z wezwaniem do wyjaśnień i uzupełnień dotyczyły dokumentu złożonego 17 lipca 2020 r.,

bowiem to nie moment, w którym Zamawiający podejmuje określone działania, decyduje

o upływie okresu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a moment, w którym informacje zostały Zamawiającemu przedstawione.

W przeciwnym wypadku okres wykluczenia wykonawcy z postępowania byłby uzależniony

od podjęcia (albo nie) określonych czynności przez zamawiającego i ich daty, nie będąc tym

samym ani obiektywnym, ani liczonym identycznie dla każdego wykonawcy. Taka

interpretacja stwarzałaby niepewność po stronie wykonawcy co do terminu, w jakim będzie

mógł być wykluczany z postępowań, co niewątpliwie nie daje się pogodzić z naczelnymi

zasadami zamówień publicznych oraz z zasadą pewności prawa. Dodatkowo podjęcie

działań na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. dotyczyło

dokumentu złożonego 17 lipca 2020 r. tylko z tych przyczyn, iż taka czynność nie mogła

dotyczyć dokumentu złożonego 28 maja 2020 r. Wynika to także z ww. wyroku KIO,

w którym Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych z 2004r.: „W tym miejscu wskazać należy, że zamawiający

formułując wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odnosił się do treści załącznika nr 6a

do IDW - Potencjał kadrowy, formułując wyłącznie wątpliwości co do treści tego dokumentu.

Dokument przedłożony przez Konsorcjum BBF stanowił wykaz osób na potwierdzenie

spełniania warunków, nie zaś dokument służący ocenie ofert w ramach kryteriów. Z kolei

załącznik nr 8 IDW - Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, jako nie

podlegający uzupełnieniom ani zmianom - nie był przedmiotem wyjaśnień i uzupełnień. Tym

samym należy uznać, że zastrzeżenia odwołującego co do tego, że zamawiający nie był

uprawniony do skierowania wezwania powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jest

nietrafiony.”

Ponieważ termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, a zatem i data złożenia

Zamawiającemu oświadczenia w JEDZ, które stało się przyczyną odrzucenia oferty

Odwołującego, przypadł na 17 czerwca 2021 r., odbyło się to już po upływie roku od dnia

przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, o których mowa powyżej. Dlatego,

w ocenie Odwołującego, data początkowa, jaką należało przyjąć do oceny, czy okres

wskazany w art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych upłynął, to dzień 28 maja

2020 r., czyli dzień, w którym informacje wprowadzające w błąd zostały przedstawione

Zamawiającemu, a nie dzień, w którym informacje te zostały powtórzone w innym

dokumencie. Z tej też przyczyny Odwołujący był uprawniony do złożenia w JEDZ odpowiedzi

„Tak” na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego

wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku

podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych

informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane

przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków,

aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu

nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania

przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje

w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” W konsekwencji

Odwołujący, składając powyższe oświadczenie, nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji dotyczących podstaw wykluczenia zawartych w JEDZ,

a wykluczenie na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

nastąpiło z naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące wykluczenia wykonawcy

z postępowania są przepisami sankcyjnymi, niosącymi najdalej idący skutek dla wykonawcy,

tj. pozbawienia go możliwości ubiegania się o zamówienie. Z tego względu, interpretacja

przepisów dotyczących wykluczenia powinna podlegać interpretacji ścisłej, korzystnej dla

wykonawcy, a nie rozszerzającej, stwarzającej dla wykonawcy obszar niepewności, jak

powinien w danej sytuacji się zachować. Dlatego, w ocenie Odwołującego, w przypadku, gdy

w postępowaniu dane informacje (te same) przekazywane są wielokrotnie, należy przyjąć, iż

to chwila, w której dana informacja po raz pierwszy trafia do zamawiającego, jest

zdarzeniem, o jakim mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W przeciwnym wypadku nie sposób ustalić, które z nich miałoby być tym właściwym, które

wykonawca (i zamawiający) mają uwzględnić przy badaniu podstaw wykluczenia. Nie można

też przyjąć, iż każde przekazanie tej samej informacji jest takim zdarzeniem, bowiem

wówczas okres wykluczenia zależałby de facto od działań Zamawiającego podejmowanych

w postępowaniu, w tym także ewentualnie działań naruszających ustawę Prawo zamówień

publicznych. W ocenie Odwołującego można tu kierować się, w drodze analogii, wyrokiem

KIO 1781/20 zapadłym na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych z 2004 r., gdzie Izba wskazała, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych przewiduje trzy możliwości jego interpretacji z uwagi na użytą

alternatywę łączną „lub”. Skoro tak, to termin przedawnienia należy liczyć od pierwszego

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach trzech z ww. zdarzeń (rozwiązania

umowy, zasądzenia odszkodowania, rozwiązania umowy i zasądzenia odszkodowania).

Odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy co

do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań.

Dyspozycja normy art. 111 pkt 6 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie obejmuje jednoznacznie okoliczności, z jakimi ma do czynienia Odwołujący

i Zamawiający w postępowaniu. Jest to obszar interpretacyjny nieutrwalony dotąd

orzecznictwem lub doktryną. W takiej sytuacji przyjęcie określonej interpretacji przepisów nie

może stanowić o lekkomyślności lub niedbalstwie Odwołującego przy wypełnianiu JEDZ.

W komentarzu UZP do art. 109 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje się, że

wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli

informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są

one prawdziwe.

Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że informacje uznane za wprowadzające w błąd

nie były przekazane przez Odwołującego, gdyż nie dotyczyły jego personelu i Odwołujący

nie miał żadnej wiedzy i roli przy ich przekazaniu.

W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał nieprawidłowego

wyboru oferty najkorzystniejszej. Gdyby bowiem Zamawiający nie naruszył ustawy,

dokonałby wyboru innej oferty. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych jest więc konsekwencją zarzutów powyższych.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.

Podczas rozprawy Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska.

III Stanowisko przystępującego Systra

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie zarzutu

nr 2 i 3 odwołania zgłosił wykonawca Systra Societe anonyme, który także zgłosił sprzeciw

co do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3.

W ocenie przystępującego Systra Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Prezentując odmienny pogląd

Odwołujący powołuje się zasadniczo na dwa argumenty: czas, w jakim doszło do

wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz okoliczność, że informacja, która wprowadziła

w błąd, dotyczyła personelu, który wykazywał inny członek konsorcjum.

Odwołujący powołał się na treść art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie

z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1

pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Odwołujący

nie kwestionuje, że sytuacja wprowadzenia w błąd Zamawiającego miała miejsce, wskazuje

jednak, że od zdarzenia minęło więcej niż rok, zatem podstawa wykluczenia nie zachodzi.

Kwestionuje natomiast ocenę terminu, w jakim doszło do wprowadzenia w błąd.

Faktem jest zatem, że Odwołujący jako członek konsorcjum wprowadził Zamawiającego

w błąd, co potwierdziła Izba w wyroku KIO 2422/20. W wyroku tym Izba wskazała na

następujące okoliczności: 28 maja 2020 r. Odwołujący jako członek konsorcjum firm: BBF

Sp. z o.o.; IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o.; IDOM Consulting,

Engineering, Architecture S.A.U. ubiegał się o zamówienie, którego przedmiotem była usługa

zarządzania i sprawowania nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych

i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn. Rewitalizacja i odbudowa

częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie. Konsorcjum wraz

z ofertą złożoną 28 maja 2020 r. złożyło załącznik nr 8 do IDW - Wykaz osób na potrzeby

weryfikacji kryteriów oceny ofert, wskazując na stanowisko inspektora nadzoru

w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym M. B. .

Następnie, 17 lipca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie

w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., złożyło wykaz osób na

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 6a do IDW),

opisując doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, również wymieniając

w wykazie M. B. . 25 sierpnia 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień

lub uzupełnienia dokumentów. Zamawiający wskazał m.in. na nieprawidłowości w zakresie

doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym

w zakresie pozycji 1., tj. nadzór w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku

Warszawa Poznań pozostałe roboty, odcinek Sochaczew Swarzędz” FIDIC - Zamawiający

wskazał, że M. B. pełnił funkcję Inspektora nadzoru - branża SRK

w okresie od listopada 2018 r., a nie, jak to wskazało konsorcjum, w okresie od czerwca

2017 r. oraz w zakresie pozycji 2., tj. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń

eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - POIiŚ 7.1-59 -ETAP I; zadanie nr 1 i 6; POIiŚ

7.1-80 - ETAP II; zadanie nr 1 i 6” Inwestycja infrastrukturalna realizowana w oparciu

o warunki kontraktowe FIDIC - Zamawiający wskazał, że M. B. pełnił funkcję dyrektora ds.

technicznych, a nie, jak to wskazało konsorcjum, - funkcję kierownika robót SRK. Pismem z

27 sierpnia 2020 r. konsorcjum przyznało, że pan B. nie posiada wykazanego w

załącznikach doświadczenia. W wyniku tych okoliczności, po dokonaniu wyboru oferty

najkorzystniejszej, wykonawca TPF Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

m.in. zaniechanie wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo

zamówień publicznych z powodu wprowadzenia w błąd w zakresie przedstawienia

załącznika nr 8 do IDW - wykazu osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert oraz

załącznika nr 6a do IDW - wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. W konsekwencji orzeczenie KIO 2422/20 obejmowało ocenę wprowadzenia w

błąd przy przedstawianiu informacji w załączniku 8 oraz załączniku 6a. Bezzasadnym zatem

jest twierdzenie, że na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych za

dzień zdarzenia należy przyjąć termin złożenia oferty, a nie termin złożenia załącznika nr 6a

do IDW, gdyż za wprowadzające w błąd KIO uznała informacje dotyczące doświadczenia

pana B., przedstawione 28 maja 2020 r. w celu uzyskania punktów w kryteriach oraz

przedstawione 17 lipca 2020 r. w celu potwierdzenia spełniania warunków. W rzeczywistości

konsorcjum na podstawie tych samych informacji wykazywało zarówno spełnianie warunku

udziału w postępowaniu, jak i dodatkowe doświadczenie w celu uzyskania punktów w

kryterium. Zatem wprowadzenie w błąd dotyczyło dwóch okoliczności (warunków i kryteriów).

Oznacza to, że nie można przyjąć optyki Odwołującego, jakoby wprowadzenie w błąd

nastąpiło 28 maja 2020 r. i od tej daty należy obliczać termin określony w art. 111 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej dacie Wykonawca wprowadził Zamawiającego w

błąd co do okoliczności stanowiących podstawę oceny w kryteriach oceny ofert. Następnie

17 lipca 2020 r. po raz kolejny wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności

stanowiących podstawę oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Przystępującego datą, od której należy obliczać termin, o którym mowa w art. 111

pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest 27 sierpnia 2020 r., kiedy to konsorcjum

przyznało, że informacje są niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, czyli przestało

wprowadzać Zamawiającego w błąd. Przyjęcie bowiem interpretacji Odwołującego

oznaczałoby, że w postępowaniach, które są prowadzone w trybach negocjacyjnych, które

trwają niekiedy dłużej niż rok, wykonawca nie byłby wykluczany z postępowania, jeśli od

momentu przedstawienia nieprawdziwych informacji do momentu ujawnienia faktu, że są

nieprawdziwe, upłynął rok. Co więcej, prezentowana przez Odwołującego interpretacja

mogłaby prowadzić do wniosku, że jeśli wykonawca raz wprowadził Zamawiającego w błąd

przedstawiając określoną informację, to prezentując ją po raz kolejny (w tym czy innym

postępowaniu, innym kontekście, w ramach innej czynności) po upływie roku od dnia

pierwszego wprowadzenia w błąd nie podlega wykluczeniu, gdyż liczy się dzień pierwszego

zdarzenia, a nie każdorazowe posłużenie się tą informacją w celu wprowadzenia w błąd.

Takie wniosek jest jednak sprzeczny z celem przepisu.

Pojęcie „przedstawienia informacji” powinno być interpretowane celowościowo, czyli ich

prezentowanie, utrzymywanie Zamawiającego w błędnym przekonaniu co do rzeczywistości,

a nie literalnie dzień przesłania określonego dokumentu. Nie jest zatem trafny również

argument Odwołującego, jakoby takie podejście oznaczało, że o terminie „przedawnienia”,

o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych decydował moment,

w jakim to Zamawiający podejmie określone czynności. to wykonawca wprowadził

zamawiającego w błąd i utrzymywał ten stan aż do czasu, gdy Zamawiający sam zwrócił na

to uwagę. Wykonawca mógł w każdym razie naprawić tą sytuację, informując

Zamawiającego i składając samooczyszczenie. To nie czynność Zamawiającego wpływa na

termin „przedawnienia”, ale działania wykonawcy. Niemniej jednak nawet przyjęcie, że

momentem wprowadzenia w błąd, od którego należy liczyć okres określony w art. 111 pkt 6

ustawy Prawo zamówień publicznych, to moment złożenia określonych informacji

Zamawiającemu, to konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przynajmniej

dwukrotnie, w tym 17 lipca 2020 r., w związku z tym wcześniej niż rok przed upływem

terminu składania ofert, który wyznaczono na 17 czerwca 2021 r. Odwołujący próbuje

bagatelizować ten fakt wskazując, że 17 lipca 2020 r. jedynie powtórzył nieprawdziwe

informacje. Tymczasem złożenie załącznika nr 6a do IDW nie stanowiło powielenia

informacji już raz złożonej, lecz nową czynność dotyczącą nowych okoliczności (spełniania

warunku udziału w postępowaniu), po raz pierwszy dokonywaną w tym postępowaniu.

To, że liderem konsorcjum była BBF Sp. z o.o., a odwołujący był członkiem tego konsorcjum,

a obie informacje dotyczyły członka personelu BBF Sp. z o.o., nie były to informacje

dotyczące kadry Odwołującego i Odwołujący nie miał żadnej wiedzy i roli przy

przekazywaniu tych informacji, w ocenie przystępującego Systra nie ma znaczenia dla oceny

podstawy wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania. W wyroku KIO 2422/20

Izba wskazała, że to wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej

profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu. Oceny

postępowania wykonawcy dokonuje się przez pryzmat zawodowego charakteru jego

działalności. Zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika

w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za profesjonalistę należy uznać, co

do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, W tym

wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,

dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich

stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu zmierzają do

udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca przedstawia w złożonym przez

siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób, którymi dysponuje, pozostające

w sprzeczności z faktami, zaś zamawiający z łatwością może dotrzeć do właściwych

informacji, to uznać należy, że wykonawca wykazał się co najmniej niedbalstwem

wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy

Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest

uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób

odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie

wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03).

Nie można w tym kontekście rozróżniać sytuacji lidera i członka konsorcjum, gdyż za

prezentowane informacje odpowiada każdy z członków tego konsorcjum, lider natomiast jest

wyłącznie wyznaczony do reprezentowania konsorcjum i kontaktów z zamawiającym.

Jednakże jego oświadczenia wpływają na sytuację wszystkich członków konsorcjum.

Dokonując zatem oceny sytuacji członków konsorcjum przez pryzmat zawodowego

charakteru ich działalności, należy przyjąć, że brak jakiejkolwiek weryfikacji lub

zabezpieczenia się przed taką sytuacją stanowi co najmniej lekkomyślność członka

konsorcjum.

Istotą dochowania należytej staranności jest zbadanie okoliczności i ustalenie rzeczywistego

stanu rzeczy, za co odpowiedzialni są wszyscy członkowie konsorcjum. Jeśli jeden z nich,

nie weryfikując informacji, godzi się na ich złożenie w okoliczność postępowania

przetargowego, godzi się także na konsekwencje określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Jest to co najmniej lekkomyślność Odwołującego.

W zakresie zarzutu nr 3 przystępujący Systra zauważył, że Odwołujący wskazał ogólnie, iż

w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty brakuje odniesienia się do okoliczności

określonych w art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co nie ma

możliwości polemizowania z argumentami Zamawiającego, co jednak w dalszej części

odwołania czyni. Przystępującego Systra zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu

wskazał, że zastosował art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

„ponieważ 17 lipca 2020 r. Konsorcjum przedstawiło nieprawdziwe informacje dotyczące

spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Sam brak wskazania stwierdzenia, że od 17

lipca 2020 r, do 17 czerwca 2021 r. nie upłynął rok, o którym mowa w art. 111 ust 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych, nie stanowi żadnej wady uzasadnienia.

IV Stanowisko przystępującego Egis

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca

Egis Poland Sp. z o.o. Wykonawca ten nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia przez

Zamawiającego odwołania, nie przedstawił też swojego stanowiska podczas rozprawy

V Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 4 odwołania Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do

postępowania odwoławczego Egis Poland Sp. z o.o. nie zgłosił sprzeciwu wobec

powyższego uwzględnienia, natomiast przystępujący Systra zgłosił sprzeciw w zakresie

uwzględnienia zarzutu nr 2 i 3 odwołania.

Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego oraz oświadczeń obu wykonawców

przystępujących po stronie Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił zarzuty

przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a wykonawcy przystępujący po

stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutu nr 1 i 4, zatem,

zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdziła, że zachodzą

przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 1 i 4

i orzekła jak w punkcie 1. sentencji.

Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli uczestnik

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu

przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub

unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części

dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił

po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów.

W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje,

powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie

z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Przepisy te, w ocenie Izby, per analogiam, mają zastosowanie także do poszczególnych

zarzutów oraz do sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, lecz

sprzeciw został zgłoszony co do uwzględnienia części zarzutów - w takim wypadku Izba

umarza postepowanie w zakresie, którego nie dotyczy sprzeciw oraz rozpoznaje odwołanie

co do pozostałych zarzutów.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 odwołania Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj.

treść dokumentów złożonych w postępowaniu, jak też stan faktyczny postępowania na

„Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych

i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn. Rewitalizacja i odbudowa

częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie” oraz fakt wydania

wyroku KIO 2422/20 z 26 października 2020 r. nie jest sporny między Stronami

i Przystępującymi.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez

Zamawiającego, pism oraz stanowisk Stron i przystępującego Systra przedstawionych

podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ramach rozpatrywanych zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art.

226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz w związku z art. 111 pkt 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez bezprawne przyjęcie, iż wobec oferty Odwołującego

zachodzi wskazana podstawa odrzucenia oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie podstawy faktycznej i prawnej

odrzucenia oferty.

Powołane przepisy stanowią:

Art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Art. 111 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykluczenie wykonawcy następuje,

w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia

będącego podstawą wykluczenia.

Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli

oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne

i prawne.

Jak wynika z uzasadnienia czynności Zamawiającego, oferta Odwołującego została

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo

zamówień publicznych, ponieważ Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia

z postępowania na podstawie m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału

w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia w formie JEDZ. W treści JEDZ,

w odpowiedzi na pytanie „Czy Wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego