KIO 3065/21

Sygn. akt: KIO 3065/21, KIO 3067/21, KIO 3071/21

WYROK

z dnia 10 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. :

A. przez wykonawcę FAMUR

S.A.,

ul. Armii

Krajowej

51,

40-698

Katowice

(sygn. akt KIO 3065/21)

B.

przez wykonawcę FAMUR

(sygn. akt KIO 3067/21)

S.A.,

ul. Armii

Krajowej

51,

40-698

Katowice

C.

przez wykonawcę FAMUR

S.A.,

ul. Armii

Krajowej

51,

40-698

Katowice

(sygn. akt KIO 3065/21)

w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A., ul. Powstańców 30,

40-039 Katowice

orzeka:

1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w

Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od trzech odwołań, tj. po

15 000 zł od każdego z nich.

2.1 zasądza od FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego

Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie

dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w trzech sprawach rozpatrzonych łącznie, po 3 600 zł w każdej

sprawie.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 3065/21, KIO 3067/21, KIO 3071/21

Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie sektorowych zamówień publicznych,

których przedmiotem jest:

1) „Dzierżawę kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi

gwarancyjnej w całym okresie dzierżawy do ściany 744b i kolejnych PGG S.A. Oddział KWP

Piast-Ziemowit Ruch Piast”; numer referencyjny: 422100578, (sygn. akt KIO 3065/21)

2) „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w pokładzie

326 dla PGG S.A. Odziała KWK „Bolesław Śmiały” wraz z zabezpieczeniem obsługi

gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie”; nr ref 402100463, (sygn. akt KIO 3067/21)

3) „Dzierżawę kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian M-6a, M-9 w

pokładzie 712/1-2 orz C-5 w pokładzie 502/2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S. A”; nr ref 429100609. (sygn. akt KIO 3071/21)

Odwołujący: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, wniósł trzy odwołania wobec tożsamych

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) wprowadzonych w wyniku zmian z

w październiku 2021 r. w wymienionych postępowaniach, w zakresie następującego

postanowienia SWZ:

- § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim

Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionego

kombajnu ścianowego podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia

Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za bliżej

nieokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego.

Wskazanym postanowieniom SWZ odwołujący zarzuca naruszenie następujących

przepisów:

1. Art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wprowadzenie do

postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest

dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące dostawy, które

nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do uzasadnionych

potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia,

2. art. 99 ust.2 w zw. z art. 441 ust.1 ustawy PZP przez wprowadzenie do SWZ opcji

polegającej na zastrzeżeniu możliwości zakupu przez zamawiającego używanych części

zamiennych kombajnu ścianowego w ramach zawartej umowy o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa kombajnu ścianowego, w postaci

nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień umownych, które nie określają

maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji,

3. Art. 3531 w zw. z art.535 § 1 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP

przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy

w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający

zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega sobie

możliwości, w wyniku jednostronnie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, nabycia

(zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie

będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie takiego oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić;

4. Art. 3531 w zw. z art.556 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP

przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy

w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający

zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę

stron stosunku cywilnoprawnego w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwości w wyniku

jednostronnie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, nabycia (zakupu) używanych

części zamiennych dzierżawionego kombajnu, pozostających w posiadaniu Zamawiającego

po zakończeniu okresu dzierżawy z zachowaniem uprawnień wynikających z rękojmi za

wady rzeczy sprzedanej;

Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji postanowień SWZ poprzez:

a. usunięcie w całości § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia,

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”

b. wprowadzenie do § 11 ust. 2 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia,

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” pkt 4, o

następującej treści:

„4. za niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu

dzierżawy podlegające zwrotowi, w wysokości 100% wartości części nowych wg cen

wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy)

cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy

serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku

cennika aktualnie obowiązującego - wg cen z ostatniego obowiązującego cennika

Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest

możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty

odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego.”

Uzasadnienie

Zamawiający poinformował wykonawców, iż dokonuje zmiany w treści SWZ przez dodanie w

§ 3 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do

umowy w sprawie zamówienia publicznego” ustępu 13 o treści:

Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np.

śruby, złącza) lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe,

przewody hydrauliczne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty

nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na

następujących zasadach:

1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia

upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.

2) Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio:

a) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu

dzierżawy wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne

Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w

przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik

części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości

wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego b) Jeżeli dana część była

używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12

do 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło

równowartość 60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej

S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy

części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego

c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu

dzierżawy wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne

Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen

obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w

przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z

ostatniego obowiązującego dla PGG S.A. cennika części nowych (cennik części

serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w

oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.

3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej

Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.

W ocenie odwołującego powyższe postanowienie Załącznika nr 5 do SWZ należy

postrzegać jako próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia zapisów umożliwiających

zamawiającemu na etapie realizacji umowy skorzystania ze skonstruowanego w osobliwy

sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym

dokonaniu przez zamawiającego od wykonawcy zakupu części zamiennych kombajnu

ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez zamawiającego

zwrócone wydzierżawiającemu po okresie dzierżawy. Należy mieć na uwadze, że

przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem

pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.”. W tym samym punkcie SWZ

wskazano, że realizacja dzierżawy planowana jest w okresie 974 dni, w tym 150 dni na

prawach opcji. Zasady skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zasygnalizowanego

w tym punkcie i opisanego w treści SWZ, polegającego na wydłużeniu okresu dzierżawy nie

budzi wątpliwości odwołującego. Warunki skorzystania z tego prawa opcji zostały bowiem

określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust.11 - 13 Załącznika nr 5 do SWZ.

Natomiast opcja wprowadzona przez Zamawiającego w wyniku zmiany SWZ w dniu

6.10.2021 r., musi już budzić poważne zastrzeżenia. Zgodnie bowiem z art.441 ust.1 ustawy

PZP Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o

zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i

jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;

2) określają okoliczności skorzystania z opcji;

3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

W ocenie odwołującego wprowadzone postanowieniem § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ

prawo nabycia przez zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym

postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust.1 ustawy PZP. Jest to opcja, tyle że

wprowadzona nieprawidłowo, bez uwzględnienia wymogów art. 441 ust.1 ustawy PZP.

Zamawiający powyższą modyfikację SWZ wprowadził, jednocześnie usuwając z treści

Załącznika nr 5 do SWZ postanowienie § 11 ust. 2 pkt 4, które określało karę umowną, jaką

uprawniony byłby naliczyć wydzierżawiający za niezwrócone części, których brakowało przy

zwrocie przedmiotu dzierżawy w brzmieniu: „za niezwrócenie w terminie 21 dni części,

których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg

cen obowiązujących dla PGG S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku

cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego

obowiązującego dla PGG S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik

z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty

od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne,

szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.”

Wprowadzonym (skarżonym) postanowieniem zamawiający zmierza nie tylko do

ograniczenia własnej odpowiedzialności materialnej za niezwrócenie części przedmiotu

dzierżawy (dalej idącego niż w usuniętym postanowieniu § 11 ust. 2 pkt 4, ale także

zapewnienia sobie możliwości dokonywania, po okresie dzierżawy, zakupu używanych

części zamiennych kombajnu, po korzystnych dla siebie cenach, z pominięciem procedur

przetargowych. Wprowadzone postanowienie może doprowadzić do sytuacji, w której

zamawiający nie będzie zainteresowany zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do

wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części i

podzespołów kombajnu, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą ceny i to ceny nie

stanowiącej ekwiwalentu faktycznej wartości niezwróconych części. Nabyte w taki sposób

części, które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, zamawiający potencjalnie będzie

mógł przecież wykorzystać w eksploatowanych własnych kombajnach ścianowych, unikając

konieczności przeprowadzania odrębnych procedur przetargowych na zakup takich części.

Kwestionowanym postanowieniem zamawiający, w ramach umowy o udzielenie zamówienia

publicznego, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania tj. umowy

dzierżawy, chciałby zastrzec sobie możliwość zawarcia umowy sprzedaży części

zamiennych. Sposób, w jaki zamawiający przewidział opcję nie określa maksymalnej

wartości opcji (art.441 ust.1 pkt 1 ustawy PZP), ani okoliczności w jakich zamawiający

zamierza skorzystać z tego prawa (art.441 ust.1 pkt 2). Natomiast wątpliwości może także

budzić to, czy tak skonstruowana opcja, nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy.

Wprawdzie zarówno dzierżawa, która jest przedmiotem zamówienia głównego, jak i

sprzedaż będąca przedmiotem zastrzeżonej opcji, mieszczą się w definicji dostawy

określonej w art.7 pkt 4 ustawy PZP, jednak z punktu widzenia cywilnoprawnego są to

umowy o odmiennym charakterze. W ocenie odwołującego zastrzeżenie prawa opcji

polegającej na możliwości zawarcia między zamawiającym (dzierżawcą), a wykonawcą

(wydzierżawiającym) umowy sprzedaży części w ramach zawartej umowy dzierżawy stanowi

opis opcji nie spełniający także warunku określonego w art. 441 ust.1 pkt 3 ustawy PZP, bo

modyfikuje ogólny charakter umowy.

Pomimo posiadania przez zamawiającego stosunkowo szerokiej swobody w określaniu

zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj. zasadniczo takiej samej jak przy określaniu

gwarantowanego zakresu zamówienia, to niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki

mieszczących się w tym zakresie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia.

Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do określenia zakresu opcjonalnego zamówienia,

ale również opisania opcjonalnego przedmiotu zamówienia przy zachowaniu takich samych

wymogów, jakie zostały ustanowione względem opisywania gwarantowanej części

zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu dyrektyw z art. 99 ust. 1 p.z.p., przepisu

nakazującego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za

pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Także UZP w wydanej na podstawie ustawy PZP z 2004 r. (ustawa dPZP) opinii dotyczącej

prawa opcji, która w swych głównych tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie

prawnym, wskazał: (tu wskazano fragmenty opinii)

Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa.

Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści

specyfikacji, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych,

ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony

dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością stosownie do reguł

określonych art. 32 lub 34 ustawy dPZP i (art.28 ustawy PZP).

Skarżone postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się

niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu

zamówienia i charakteru umowy, jaka ma być zawarta w wyniku postępowania. Chociaż z

treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnu

ścianowego, to w wyniku wprowadzonego postanowienia o możliwości nabycia części

zamiennych, może okazać się, że zamawiający zamiast zwrócić po okresie dzierżawy

kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części zamienne przedmiotu

dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży. Bazując na aktualnych

zapisach SWZ, wykonawca nie jest jednak w stanie określić jaką część przedmiotu

dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się nabyć po okresie dzierżawy,

wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty.

Sposób ustalenia ceny części, które ewentualnie zamawiający miałby nabyć od wykonawcy,

jest niezrozumiały i nieprecyzyjny. Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen

obowiązujących dla PGG S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne

konkretne kwoty, ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być

ustalane tj. o jakich cennikach mowa w tym postanowieniu. Ponadto trzeba mieć na uwadze

treść art.555 § 1 k.c. wskazujący, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się

przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się

rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. W świetle konstrukcji zawarcia umowy sprzedaży

jaką zamawiający przewidział w skarżonym § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ, w sytuacji

skorzystania przez zamawiającego z zastrzeżonego tam uprawnienia, pomiędzy stronami nie

dojdzie do faktycznego wydania przedmiotu sprzedaży (części zamiennych) przez

sprzedawcę kupującemu. Kupujący w tym wypadku będzie dysponował już przedmiotem

sprzedaży, a stan i faktyczna wartość tego przedmiotu nie będzie sprzedawcy znana. Cena

jednostronnie ustalona przez zamawiającego, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny,

dodatkowo prawdopodobnie nie będzie ekwiwalentem faktycznej wartości sprzedawanego

przedmiotu. Należy wskazać, że cena jako element istotny zawieranej umowy sprzedaży,

powinna być ustalona zgodnie przez strony i powinna ona odpowiadać faktycznej wartość

sprzedawanej rzeczy. Natomiast w sytuacji gdy do ustalenia ceny dochodzi de facto

jednostronnie przez zamawiającego, to wykonawca, jako sprzedający powinien mieć

możliwość swobodnego podjęcia decyzji, co do tego, czy chce daną rzecz za taką cenę

zamawiającemu sprzedać, czy też odrzuca ofertę zakupu. Zamawiający w projektowanych

postanowieniach nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty zakupu części, lecz przyznaje

sobie prawo jednostronnego zdecydowania o tym, czy, jakie i w jakiej ilości części zakupi.

Wykonawcy nie pozostawia w tym zakresie żadnego prawa decydowania. Takie

ukształtowanie wzajemnych relacji stron stanowi nadużycie prawa ze strony zamawiającego i

może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy.

Zamawiający całkowicie pominął w zaskarżonym postanowieniu kwestię rękojmi za wady

rzeczy sprzedanej. Jeżeli zamawiający zdecydowałby się na zakup części zamiennych, to na

wykonawcy będą ciążyły zobowiązania z tytułu rękojmi, za wady rzeczy, co do których stanu

nie będzie on miał jakiejkolwiek wiedzy. W sytuacji gdy rzecz zakupiona w momencie

zakupu pozostaje w posiadaniu nabywcy, a wcześniej była przez niego użytkowana jako

cześć przedmiotu dzierżawy, to sprzedawca nie mając możliwości zweryfikowania stanu

rzeczy sprzedanej w momencie przeniesienia jej własności na nabywcę (zamawiającego) nie

może przyjąć na siebie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady takiej rzeczy. W takiej

sytuacji oczywistym wydaje się wyłączenie odpowiedzialności sprzedającego (wykonawcy) z

tytułu rękojmi za wady. Jednak zamawiający takiego wyłączenia nie przewidział w

skarżonym postanowieniu, co wprowadza po stronie Wykonawcy kolejne nie dające się

skalkulować ryzyko uniemożliwiające przygotowanie oferty.

Tak ukształtowana treść postanowień nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny

ofertowej i jest nadużyciem Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady

swobody umów (art.3531 k.c.). Wykonawca, jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje

w niepewności, co do tego w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w

jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku

zwrotu niekompletnego kombajnu oraz w jakim zakresie może ponosić dodatkową

odpowiedzialność z tytułu rękojmi za części niezwrócone, które zamawiający zdecyduje się

zakupić, a następnie np. wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych.

Choć odwołujący ma świadomość, że w umowach zawieranych w wyniku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia,

choćby z uwagi na fakt, iż to zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie

może być przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa przez zamawiającego.

Nadużycie uprzywilejowanej pozycji zamawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy

(a co za tym idzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę

równości stron, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia

prawa podmiotowego zamawiającego, powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości

prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny

ofertowej.

Z wyżej przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ

powinno zostać usunięte w całości. Natomiast kwestia odpowiedzialności zamawiającego za

ewentualne niezwrócenie części zamiennych dzierżawionego kombajnu ścianowego, które

podlegają zwrotowi, powinna zostać uregulowana zastrzeżeniem kary umownej z tego tytułu,

poprzez wprowadzenie do § 11 ust.2 załącznika nr 5 do SWZ postanowienia ust.4 w

brzmieniu:

„4. za niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu

dzierżawy podlegające zwrotowi, w wysokości 100% wartości części nowych wg cen

wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy)

cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy

serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku

cennika aktualnie obowiązującego - wg cen z ostatniego obowiązującego cennika

Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest

możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty

odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego.

Zastrzegając w umowie system kar, strony muszą określić, w związku z jakimi zdarzeniami,

stanami i sytuacjami powstającymi przy wykonaniu umowy pozostaje obowiązek zapłacenia

kary. W ten sposób mogą być sankcjonowane między stronami wszystkie ich zachowania

podejmowane w związku z wykonywaniem umowy, mogące prowadzić do jej niewykonania

lub nienależytego wykonania, za wyjątkiem tylko obowiązku spełnienia świadczeń

pieniężnych na rzecz kontrahenta.”(...) Mówiąc o kalkulacji hipotetycznej szkody wynikającej

z niezwrócenia przez dzierżawcę części przedmiotu dzierżawy wydzierżawiającemu należy

zawsze mówić o jej 100% wartości, bowiem, jeżeli część (podzespół) nie została zwrócona,

to wydzierżawiający aby tę brakującą część odzyskać musi dokonać zakupu nowej części

lub taką część wytworzyć. Zatem w takiej sytuacji owa hipotetyczna szkoda powinna wynieść

100 % wartości części nowej, która to wartość powinna zostać określona w sposób możliwie

jak najbardziej precyzyjny (konkretny). Należy w tym miejscu wskazać, że zamawiający obok

umów dzierżaw kombajnów, w ramach odrębnych postępowań udziela zamówień

publicznych na prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W

wyniku takich postępowań zawierane są umowy ramowe z wykonawcami (producentami

kombajnów), a następnie umowy wykonawcze. Ceny części zamiennych ustalane są właśnie

w wyniku takich postępowań, a ustalone cenniki stanowią później załącznik do umów

wykonawczych. W skarżonym postanowieniu zamawiający nie określił jednak, że przy

ustaleniu ceny zakupu części zamiennych będą uwzględniane ceny wynikające z cennika

wykonawcy ustalone na podstawie obowiązującej umowy na serwis kombajnów, o ile taka

umowa między stronami będzie istniała. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której

wydzierżawiający wyłoniony w wyniku postępowania nie będzie stroną aktualnie

obowiązującej umowy na serwis kombajnów ścianowych, w tym kombajnu objętego

dzierżawą, a co za tym idzie, nie będzie aktualnie obowiązującego cennika, w oparciu, o

który możliwe byłoby ustalenie wartości części (wysokości kary umownej). Aby uniknąć

wątpliwości w proponowanym postanowieniu § 11 ust.2 pkt 4 Zał nr 5 do SWZ wskazuje się,

że w takiej sytuacji wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za niezwrócone części.

Ponieważ w postanowieniu § 11 ust. 9 Zał 5 do SWZ Zamawiający zastrzega możliwość

dochodzenia odszkodowania uzupełniającego tylko na rzecz dzierżawcy, brak wyraźnego

wskazania możliwości dochodzenia odszkodowania przez wydzierżawiającego

powodowałby, że wydzierżawiający nie mógłby dochodzić jakichkolwiek roszczeń z tego

tytułu. Zgodnie z art.484 § 1 zd. drugie k.c. Żądanie odszkodowania przenoszącego

wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Kara umowna obok funkcji kompensacyjnej, ma także wymiar prewencyjny i ma na celu

mobilizowanie do należytej staranności przy wykonaniu zobowiązań. Zatem jeżeli

zamawiający dokona zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy zgodnie z postanowieniami

umowy, to nie będzie podstaw do naliczenia zamawiającemu jakiejkolwiek kary umownej.

Taka sytuacja powinna być pożądana przez strony, gdyż co do zasady przedmiot dzierżawy

po okresie dzierżawy powinien zostać w całości zwrócony.

Zamawiający wniósł o oddalenie poszczególnych odwołań.

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, że:

1. Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż uprawnienie

Zamawiającego do zakupu danej części zamiennej po upływie terminu zwrotu danej części

zamówienia, stanowi prawo opcji.

2. Prawo opcji można zdefiniować jako jednostronne uprawnienie zamawiającego do

kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia

podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba

wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Prawo opcji pozwala zatem na

zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania

zamówienia i związanych z jego wykonaniem, których wystąpienie co do zasady, jak i

zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed

wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia.

3. Uprawnienie zatem do zakupu części zamiennej dzierżawionego kombajnu nie stanowi

rozszerzania zamówienia podstawowego. Co więcej, zakup ten nie jest niezbędny do

realizacji zamówienia. Zakup części zamiennych dzierżawionego kombajnu należy

postrzegać jako możliwość zawarcia odrębnej umowy na zakup części zamiennych na

podstawie art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie poza ustawą Pzp na podstawie regulacji

wewnętrznych obowiązujących u Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, iż bez względu na

podstawę prawną zawarcia umów dotyczących nabycia części zamiennych, zawarcie tych

umów poprzedzone będzie analizą czy zakup części zamiennych leży w interesie

Zamawiającego. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający dokona szacowania

wartości zamówienia na części zamienne, w celu określenia właściwej procedury dla nabycia

tych części.

4. Jak przyznał Odwołujący „wprowadzone postanowienia § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do

SWZ prawo nabycia przez Zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych w

tym postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy Pzp”. Zamawiający podziela

ten pogląd bowiem uprawnienie do zakupu części zamiennych nie jest prawem opcji. Skoro

wprowadzone zmiany SWZ nie spełniają przesłanek z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż

zakup części zamiennych nie stanowi prawa opcji, to nie można mówić, iż doszło do

naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp związanych z prawem opcji.

5. Z tego względu nieprawdziwe jest twierdzenie, że skalkulowanie ceny ofertowej staje się

niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu

postępowania. Warunki zakupu części zamiennej zostały szczegółowo opisane w § 3 ust. 13

Załącznika nr 5 do SWZ. Jak wynika z jego brzmienia wynagrodzenie z tytułu nabycia części

zamiennych, należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło określoną wartość procentową,

określaną w zależności od długości trwania okresu dzierżawy, jak również w oparciu o

cenniki obowiązujące dla PGG S.A., a w sytuacji ich braku w oparciu o cenniki wg oferty

Wydzierżawiającego.

6. Podkreślenia wymaga, iż zasadą jest zwrot przedmiotu dzierżawy na warunkach

określonych w dokumentacji postępowania, natomiast uprawnienie Zamawiającego w

zakresie dotyczącym zakupu części zamiennych może, ale nie musi być zrealizowane. Jeżeli

strony nie dojdą do porozumienia w zakresie dotyczącym nabycia części zamiennych,

Zamawiający zwróci Wykonawcy te części. Przedmiotowa dokumentacja w żadnym miejscu

nie zawiera postanowień, które uprawniałby Zamawiającego do zatrzymania (niezwrócenia

części zamiennych) bez odpowiedniego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.

Postanowienia umowne nie mogą być także interpretowane w sposób prezentowany przez

Odwołującego, w tym w zakresie twierdzeń, iż Zamawiający całkowicie pominął kwestię

rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Nabycie przez Zamawiającego części zamiennej

odbywać się będzie na podstawie odrębnej umowy. Wówczas strony będą mogły określić

wszelki istotne postanowienia związane z nabyciem części zamiennych.

7. Zamawiający nie przewidział bowiem ani prawa opcji ani też możliwości zmiany umowy w

sprawie zamówienia publicznego w zakresie możliwości nabycia części zamiennych.

Postanawiania § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ zawierają regulację wskazującą na

odrębną umowę. Zamawiający nie jest w stanie określić czy w ogóle do nabycia części

zamiennych dojdzie ani też szczegółowych warunków realizacji tego uprawnienia.

Wymagania pozwalające Wykonawcy na określenie zasad nabywania części zamiennych

zostały określone w postanowieniach umownych zakwestionowanych przez Odwołującego.

8. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie przewiduje sytuacji zatrzymania części

zamiennych i nierozliczenia się z Wykonawcą. Żądanie wprowadzenia zmiany umowy

dotyczącej niezwrócenia część przedmiotu dzierżawy podlegających zwrotowi według

stawek właściwych dla części nowych wg cennika PGG S.A. jest nieuprawnione.

9. Odwołujący domaga się zastrzeżenia kary umownej na rzecz Wykonawcy poprzez

wprowadzenie do postanowienia § 11 ust. 2 Załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, w brzmieniu: „za

niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy

podlegające zwrotowi, w wysokości 100 % wartości części nowych wg cen wynikających z

aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) cennika dla

Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej

zwartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie

obowiązującego wg cen z ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla

Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeśli brak jest możliwości wyceny w

oparciu o takie czynniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty odszkodowania wg

wyceny Wydzierżawiającego”.

10 .Żądanie zastrzeżenia kary umownej w powyższym kształcie jest nieuprawnione, bowiem

mechanizm nabycia części zamiennych został precyzyjne określony przez Zamawiającego.

Zamawiający nie przewiduje zapłaty kary umownej w powyższym zakresie, gdyż nie

przewiduje sytuacji, w której dojdzie do zatrzymania części zamiennych. Podkreślenia

wymaga, iż Zamawiający jest uprawniony do nabycia części zamiennych, nie zaś

zobowiązany do ich nabycia bądź też zapłaty kary umownej w pełnej wartości części

nowych. Z punktu widzenia ekonomicznego interesu Zamawiającego, działanie takie jest co

najmniej nieracjonalne.

11.Reasumując, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, które uniemożliwiałyby

Odwołującemu przygotowanie i złożenia oferty. Dokumentacja przetargowa i wymagania

dotyczące przedmiotu zamówienia, wszelkich praw i obowiązków związanych z realizacją

zamówienia są czytelne i możliwe do spełnienia. Praktyka Zamawiającego na rynku

zamówień publicznych w zakresie dotyczącym możliwości zakupu części zamiennych,

warunków skorzystania z tego uprawnienia, jest stała i z powodzeniem realizowana także

przez Odwołującego. Wobec powyższego brak jest okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających uwzględnienie odwołania.

Strony postępowania odwoławczego złożyły oświadczenia na rozprawie.

Odwołujący w związku z odpowiedzią na odwołanie zauważył, że zamawiający zamierza

zwrócić przedmiot dzierżawy, co stwierdzono w piśmie, lecz nie wynika to wprost z

postanowień projektu umowy. Zadeklarowana przez zamawiającego i przewidziana w piśmie

możliwość nabycia części na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy lub poza ustawą nie znajduje

potwierdzenia w kwestionowanych treściach projektu umowy. Wbrew stwierdzeniu z pkt. 5

odpowiedzi nie jest jasne określenie ceny części, które mogą być nabyte. Nie jest też

możliwe ustalenie tego w świetle kwestionowanych postanowień, gdyż z reguły nie jest

możliwe ustalenie okresu eksploatacji określonych części zamiennych, który nie jest tożsamy

z okresem eksploatacji przedmiotu zamówienia. Złożył zobrazowanie i fotografie niektórych

części kombajnu podlegających ewentualnej wymianie oraz części na etapie wydania i

zwrotu. Odnośnie stanowiska z pkt. 6 odpowiedzi stwierdza, że w istocie jest ono

satysfakcjonujące, lecz w kwestionowanym zapisie projektu umowy brak jest postanowień o

wymogu uzyskania porozumienia obydwu stron co do nabycia określonych części

zamiennych.

Przypomniał, że zgodnie z art. 483 kc można zwolnić się z obowiązku świadczenia przez

zapłatę kary za zgodą drugiej strony. Wskazał nadto na funkcję motywacyjną żądanej przez

niego kary umownej, a ponadto konieczność pozyskania utraconych, niezbędnych części z

reguły wartości stuprocentowej. Przypomniał odrębne funkcje i nieporównywalność zapisów

dot. całego przedmiotu zamówienia i części ( §11 ust. 7 a § 3 ust. 13).

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania za stanowiskiem przedstawionym w złożonej

odpowiedzi. Przypomniał, że przedmiotem umowy jest dzierżawa urządzenia, co jest

uregulowane art. 693 in kc. Zauważył, że odwołujący oczekuje nowej treści w

postanowieniach umowy co do zasad rozliczeń za niezwrócone części w szczególności

żądając wskazania 100% wartości części nowych jako kwota do zapłaty tytułem kary

umownej za przedmioty niezwrócone. Uznał, że stanowi to naruszenie art. 483 kc

zakazującym zwolnienia się z zobowiązania przez zapłatę kary. Wskazał na par. § 11 ust. 7

projektu umowy dot. odszkodowania za utratę przedmiotu dzierżawy w kwotach

stanowiących procent wartości uzależnionych od okresu eksploatacji. Wskazał na wiążące

strony umowy, w których przedstawiany jest każdorazowo katalog części i ich ceny. Obecnie

zamawiający zamierza wprowadzić mechanizm rozliczeń za części, który jest

kwestionowany. Potwierdził intencje zachowania uprawnienia do nabycia części na

zasadach opisanych w § 3 ust. 13. Przypomniał, że § 3 w całości reguluje kwestie ceny i

sposobu rozliczeń a nie ewentualnych kar umownych i odszkodowań. Zauważył, że żądanie

wprowadzenia nowej treści w § 11 ust. 4 pkt 4 (dot. kar umownych) jak wynika z treści

odwołania jest powiązane z żądaniem usunięcia w całości § 3 ust. 13 (dot. rozliczeń ceny).

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

również biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania przedstawione w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania w zakresie

podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie.

Przypomnieć należy że odwołujący w każdym z trzech odwołań (KIO 3065/21, KIO 3067/21 i

KIO 3071/21) zarzucił naruszenie przepisów: art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2, art. 441

ust.1 ustawy PZP art. 3531 w zw. z art.535 § 1 , art.556 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8

ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, a w związku z zarzutami wniósł onakazanie

Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ przez: usunięcie w całości § 3

ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone

do umowy w sprawie zamówienia publicznego” oraz wprowadzenie do § 11 ust.2 Załącznika

nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w

sprawie zamówienia publicznego” punktu 4, o następującej treści: „4. za niezwrócone w

terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy podlegające

zwrotowi, w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnie

obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) cennika dla PGG S.A.

stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą

a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie obowiązującego - wg cen z

ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla PGG S.A. dot. części nowych,

a jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie

zobowiązany do zapłaty odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny

Wydzierżawiającego.”

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że kwestionowane zastrzeżenie

uprawnienia zamawiającego do zakupu danej części zamiennej po upływie terminu zwrotu

danej części zamówienia, nie stanowi prawa opcji. Powyższe wynika z analizy przepisu art.

441 ustawy pzp, który nie jest adekwatny do planowanego przez zamawiającego stanu

faktycznego w zakresie nabycia części. Uprawnienie do zakupu części zamiennej

dzierżawionego kombajnu nie stanowi rozszerzania zamówienia podstawowego, a zakup ten

nie jest niezbędny do realizacji zamówienia. W istocie jest to ewentualność zawarcia

odrębnej umowy na zakup części zamiennych.

Również odwołujący zauważył, że wprowadzone postanowienia § 3 ust. 13 Załącznika nr 5

do SWZ prawo nabycia przez zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych

w tym postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy Pzp”. Skoro zatem

kwestionowane postanowienia nie spełniają przesłanek z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, jako nie

stanowiące prawa opcji, to nie można mówić, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp

związanych z prawem opcji.

Wbrew twierdzeniom odwołującego skalkulowanie ceny ofertowej jest możliwe na równych

warunkach dla każdego wykonawcy. Nie stanowią przy tym przeszkody sprecyzowane w

projekcie warunki zakupu części zamiennej które opisano w § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do

SWZ. Jak wynika z jego brzmienia wynagrodzenie z tytułu nabycia części zamiennych,

należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło określoną wartość procentową, określaną w

zależności od długości trwania okresu dzierżawy, jak również w oparciu o cenniki

obowiązujące dla PGG S.A., a w sytuacji ich braku w oparciu o cenniki wg oferty

Wydzierżawiającego.

Powyższe nie zmienia zasady, zgodnie z którą z zakończeniem umowy dzierżawy następuje

zwrot przedmiotu dzierżawy na warunkach określonych w dokumentacji postępowania, a

uprawnienie Zamawiającego w zakresie dotyczącym zakupu części zamiennych może, ale

nie musi być zrealizowane. Jeżeli strony nie dojdą do porozumienia w zakresie dotyczącym

nabycia części zamiennych, do takiej umowy nie dojdzie. Za wiążące uznać należy

oświadczenie zamawiającego złożone w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający

zwróci Wykonawcy te części, a dokumentacja w żadnym miejscu nie zawiera postanowień,

które uprawniałby Zamawiającego do zatrzymania (niezwrócenia części zamiennych) bez

odpowiedniego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy. Nabycie przez Zamawiającego części

zamiennej ma nastąpić na podstawie odrębnej umowy, strony będą mogły określić wszelkie

istotne postanowienia związane z nabyciem części zamiennych.

Nie jest także przesądzone, czy w ogóle do nabycia części zamiennych dojdzie ani też

szczegółowych warunków realizacji tego uprawnienia. Wymagania pozwalające Wykonawcy

na określenie zasad nabywania części zamiennych zostały określone w postanowieniach

projektu umowy.

W odniesieniu do kolejnego zarzutu i żądania wprowadzenia w projekcie umowy nowej

przesłanki - zastrzeżenia kary umownej na rzecz wykonawcy przez wprowadzenie do

postanowienia o karze umownej za niezwrócone w terminie części przedmiotu dzierżawy, w

którym zresztą wykonawca wskazuje na cennik zamawiającego wcześniej kwestionowany,

żądanie to skład orzekający uznaje za niezasadne wobec braku potwierdzenia, iż jego

niewprowadzenie naruszyłoby przepisy ustawy pzp lub kodeksu cywilnego. Brak takiego

postanowienia pozostaje bez wpływu na istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej oraz

zasad ochrony własności.

W świetle powyższego, wobec uznania, że zamawiający nie naruszył przepisów prawa, a

postanowienia swz nie uniemożliwiają odwołującemu przygotowanie i złożenia oferty,

odwołania uznano za niezasadne.

W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie

potwierdziły się.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

17