KIO 3063/21

Sygn. akt: KIO 3063/21

WYROK

z dnia 12 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021 r. przez

odwołującego: wykonawcę Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Spółka

Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 3063/21

Zamawiający Zakład Usług Komunalnych Spółka Gminy w Orzyszu Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Orzyszu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa systemu

ciepłowniczego Orzysza - budowa kotłowni bazującej na produkcji energii cieplnej ze spalania

biomasy” (nr: 5/2021/ZUK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu

6 października 2021 r. w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 194-506466.

W dniu 18 października 2021 r. wykonawca Control Process Spółka Akcyjna z siedzibą

w Krakowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności

zamawiającego polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji

Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 121 pkt 1 ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako

„ustawa Pzp”, poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku osobistego

wykonania przez wykonawcę części zamówienia.

W związku z podniesionym zarzutem odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu usunięcie z SWZ postanowienia pkt 4 ppkt 6 o treści:

„Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego

wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych

biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza

powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.”

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Pismem wniesionym w dniu 26 października 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. W treści ww. pisma zamawiający przedstawił stanowisko niepodzielające co do

zasady stanowiska odwołującego. Jednakże stwierdził, że uwzględniając niektóre okoliczności

wskazane przez odwołującego, postanowił w całości uwzględnić zarzut zawarty w odwołaniu

i w związku z tym postanowił zmienić treść postanowienia Rozdz. 4 pkt 6 SWZ, w następujący

sposób:

Pierwotna treść SWZ Rozdz. 4 pkt 6:

„6. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego

wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych

biomasą. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza

powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcą.”

Nowa treść SWZ Rozdz.4 pkt 6:

„6.1. Zamawiający, działając zgodnie z przepisem art. 121 pkt. 1 ustawy wymaga osobistego

wykonania przez wykonawcę składającego ofertę dostawy i montażu kotłów opalanych

biomasą, z zastrzeżeniem okoliczności wskazanych w pkt. 6.2.

6.2. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia dostawy i montażu kotłów opalanych

biomasą podwykonawcom - producentowi oferowanych kotłów lub jego autoryzowanemu

przedstawicielowi - tylko wówczas, gdy producent wymaga, by dostawa, montaż i rozruch

kotłów jego produkcji, były wykonany wyłącznie przez niego lub autoryzowane przez niego

podmioty, po groźbą utraty części lub całości gwarancji udzielanej na dostarczane urządzenia,

a fakt ten wykonawca będzie w stanie ten wykazać i udokumentować.

6.3. W pozostałym zakresie przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuszcza powierzenie

wykonania części zamówienia podwykonawcom.”

W dniu 28 października 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego. Odwołujący

stwierdził, że zamawiający uwzględniając zarzut podniesiony w odwołaniu nie dokonał zmiany

SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z tym odwołujący wniósł

o zobowiązanie zamawiającego do zastosowania przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp

i w przypadku wykonania przez zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem odwołania -

wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

W dniu 10 listopada 2021 r. do akt sprawy wpłynęło kolejne pismo odwołującego. Odwołujący

wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego - wobec dokonania przez zamawiającego

zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone zapisy nie stanowią już

części dokumentacji postępowania (co stanowi o zaistnieniu przesłanki z art. 568 ustawy Pzp)

oraz wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania.

Na posiedzeniu w dniu 12 listopada 2021 r., na które stawił się wyłącznie zamawiający,

zamawiający złożył do akt sprawy pismo zawierające dodatkowe stanowisko w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba

może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron

oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie

przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza

lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby złożenie przez zamawiającego oświadczenia

o uwzględnieniu zarzutów odwołania i umorzenie z tego powodu postępowania

odwoławczego nie oznacza, że w każdym przypadku zamawiający jest zobowiązany do

wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu. Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa. W związku z tym, w przypadku stwierdzenia, że

wykonanie żądania zawartego w odwołaniu będzie pozostawało w sprzeczności z przepisami

prawa, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od wykonania, powtórzenia lub

unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem odwołania. W takiej sytuacji odwołującemu

będzie ponownie przysługiwało prawo wniesienia odwołania. Złożenie przez zamawiającego

oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania co do zasady odnosi się do przyszłości -

stanowi deklarację wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu, z zastrzeżeniem sytuacji, o której mowa powyżej. W takim przypadku

wykonanie przez zamawiającego żądania zawartego w odwołaniu może być przedmiotem

badania w ramach kolejnego postępowania odwoławczego. Jednakże dokonując oceny

oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów należy uwzględnić również

okoliczności, w których to oświadczenie zostało złożone. Jeżeli zamawiający, wraz ze

złożeniem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, dokonuje czynności mających

stanowić wykonanie żądania odwołania, konieczne jest ustalenie, czy prowadzi to do

wygaśnięcia sporu pomiędzy stronami. Ustalenie, że spór pomiędzy stronami w dalszym

ciągu istnieje, gdyż nie został usunięty wskutek czynności zamawiającego mających stanowić

wykonanie żądania odwołania (gdy czynności zostały już przez zamawiającego dokonane)

prowadzi do uznania, że podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego nie zaistniała.

Umorzenie postępowania odwoławczego w takim przypadku stanowiłoby przeniesienie

rozstrzygnięcia zaistniałego pomiędzy stronami sporu na kolejne postępowanie

odwoławczego, co prowadziłoby do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi

sformalizowaną procedurę zakupową i w związku z tym powinno być przeprowadzone szybko

i sprawnie.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie zaistniała podstawa do

umorzenia postępowania odwoławczego. Wprawdzie zamawiający złożył oświadczenie

o uwzględnieniu zarzutu odwołania, jednakże jednocześnie dokonał czynności, która - wbrew

twierdzeniom zamawiającego - nie stanowi wykonania żądania odwołania. Jednoznacznie

wynika to z porównania treści żądania odwołania oraz czynności dokonanej przez

zamawiającego, jak i zostało to potwierdzone stanowiskiem odwołującego przedstawionym

w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 28 października 2021 r. W tej sytuacji należało

uznać, że spór pomiędzy stronami nadal istnieje, w związku z czym umorzenie postępowania

odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp byłoby

bezpodstawne. Istniejący pomiędzy stronami spór powinien zostać rozstrzygnięty w ramach

obecnego postępowania odwoławczego.

Z podobnych powodów Izba uznała, że nie zaistniała również podstawa do umorzenia

postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym

przepisem Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku

stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub

niedopuszczalne. Ponieważ spór pomiędzy stronami nie ustał nie można uznać, że dalsze

postępowanie stało się zbędne. Wręcz przeciwnie, skoro spór w dalszym ciągu istnieje,

powinien on zostać rozstrzygnięty w ramach obecnego postępowania odwoławczego, a nie

późniejszego, co prowadziłoby do przedłużenia postępowania o udzielenia zamówienia.

Odnosząc się do wskazanej przez odwołującego okoliczności dokonania przez

zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, powodujących, że zaskarżone

postanowienia nie stanowią już części dokumentacji - należy wskazać, że postawiony przez

zamawiającego wymóg osobistego wykonania części zamówienia, stanowiący przedmiot

zarzutu odwołania, nie został całkowicie wyeliminowany na skutek czynności zamawiającego,

co stanowiłoby wykonanie żądania odwołania, a jedynie został ograniczony i w takiej postaci

jest nadal zawarty w dokumentacji postępowania. Izba nie stwierdziła również żadnej

okoliczności stanowiącej o niedopuszczalności prowadzenia postępowania odwoławczego.

W związku z powyższym Izba rozpoznała podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 121

pkt 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania

przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.

Z regulacji tej wynika zatem, że zamawiający uprawniony jest do dokonania zastrzeżenia

obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych zadań dotyczących zamówień

na roboty budowlane lub usługi, o ile mają one charakter kluczowy. Skuteczne podniesienie

zarzutu naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu wymaga zatem wykazania, że

zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania nie mają charakteru

kluczowego.

Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych.

Komentarz pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza): „Przyznane zamawiającemu uprawnienie

do ograniczenia podwykonawstwa może odnosić się wyłącznie do kluczowych zadań. Ani art.

121 Pzp, ani art. 63 ust. 2 dyrektywy klasycznej nie precyzują terminu „kluczowe zadania”.

Jak się wydaje, jest to zwrot celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić

zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa, upoważniając go do

uwzględniania takich czynników, jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót

budowlanych, usług czy dostaw. Właściwa odpowiedź na pytanie, które zadania są kluczowe,

może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego,

natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie. Mimo

tego stwierdzenia można podać pewne wskazówki pomocne w objaśnieniu pojęcia „kluczowe

zadania”. Kluczowe zadania to z pewnością zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu

widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające

wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania

o udzielenie zamówienia. Dotyczy to przede wszystkim świadczeń, które zlecono wykonawcy

ze względu na jego szczególne kwalifikacje, umiejętności, środki zarządzania jakością itp.

(przypis: Por. wyrok z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Osterreich

i ARGE Telekom & Partner przeciwko Hauptverband der osterreichischen

Sozialversicherungstrager, ECLI:EU:C:2004:159, pkt 45).” Zgodnie z poglądem doktryny:

„W praktyce przyjmuje się, że ustalenie kluczowych zadań zamówienia musi następować ad

casum. Będą to bowiem najważniejsze elementy zamówienia, mające największe znaczenie

dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach.” (Prawo zamówień publicznych.

Komentarz red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Rok 2021,

Wydanie 2.).

Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby zadania zastrzeżone

przez zamawiającego do osobistego wykonania (dostawa i montaż kotłów opalanych

biomasą) nie miały charakteru kluczowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do

znaczenia ww. prac w kontekście realizacji całego zamówienia, co ma podstawowe znaczenie

dla kwalifikacji tych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący

nie odniósł się również w tym zakresie do postawionego przez zamawiającego warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący oparł

swoje stanowisko na twierdzeniach dotyczących innych kwestii, tj. odwołujący wskazał, że:

tego rodzaju prace jak zastrzeżone przez zamawiającego zazwyczaj wykonują podmioty

będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji

i urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które

dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty, co ma też istotny

wpływ na późniejsze świadczenie usług w zakresie serwisowania gwarancyjnego

i pogwarancyjnego urządzeń; zastrzeżenie osobistego wykonania tego rodzaju prac prowadzi

do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co ogranicza

konkurencję w postępowaniu, w szczególności, że większość tego rodzaju przedsiębiorców

nie jest zainteresowana udziałem w realizacji takiego zamówienia jako konsorcjanci;

producenci kotłów w tej technologii (opalanie biomasą) są to głównie podmioty zagraniczne,

które z powodów o charakterze biznesowym nie uczestniczą w postępowaniach publicznych;

zadania zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania to prace, które może

wykonać każdy profesjonalny wykonawca. Zaangażowanie podwykonawców będących

specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Odnosząc

się do wskazanych przez odwołującego okoliczności, należy zauważyć, że nie mają one

istotnego znaczenia dla kwalifikacji danych zadań jako kluczowych na gruncie art. 121 pkt 1

ustawy Pzp, a zatem dla stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego ww. przepisu.

Niezależnie od tego należy stwierdzić, że nie zostały one przez odwołującego udowodnione.

Wymaga przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto stanowisko odwołującego jest

wewnętrznie sprzeczne. W jednym miejscu odwołujący twierdzi, że prace zastrzeżone przez

zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zazwyczaj wykonują podmioty

będące dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych; producenci tego rodzaju instalacji i

urządzeń wymagają, by do sprawnego działania urządzeń technologicznych, które

dostarczają, montaż i rozruch był wykonywany właśnie przez te podmioty (str. 4 odwołania), a

w innym miejscu, że są to prace, które może wykonać każdy profesjonalny wykonawca.

Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie

wpłynie na jakość realizacji zamówienia (str. 6 odwołania). Izba brała pod uwagę fakt

dokonanej przez zamawiającego zmiany treści zaskarżonego postanowienia, jednakże jak

wskazano powyżej, nie miało miejsca całkowite uwzględnienie przez zamawiającego zarzutu

odwołania i wykonanie żądania przedstawionego w odwołaniu. Odwołujący mógł przedstawić

stanowisko w sprawie odnoszące się również do dokonanej przez zamawiającego zmiany

spornego postanowienia SWZ, jednakże tego zaniechał. Na posiedzenie z udziałem stron

odwołujący nie stawił się.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku

z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1

pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437)

Przewodniczący:

8