KIO 3062/21

Sygn. akt: KIO 3062/21

WYROK

z dnia 10 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021r. przez

odwołującego: MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska

llb/lok. 68 04-041 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia

Produkcji (ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum

firm: MAS sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów) oraz M.F.A.

IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI - Turcja (Elvanpazarcik

Beldesi Hayat Mah. Baruthane Cad. No: 21/1 Merkez, 67100 Zonguldak), zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie:

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: MEDIA CHECK POINT

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska llb/lok. 68 04-041 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa

S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji (ul. Towarowa 1,

44-330 Jastrzębie-Zdrój) kwotę 3.750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset

pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 150 zł

oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 3062/21

Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: MEDIA

CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład

Wsparcia Produkcji w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa

Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Dostawy do

kopalń JSW S.A. środków ochrony dróg oddechowych z terminem realizacji 12 miesięcy od

daty zawarcia umowy”. Numer referencyjny 68/PW/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 173862-2021 z dnia

18.10.2021 r. Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą:

1) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum MAS Sp. z o.o.

(lider konsorcjum) M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN,LTD.STI

(członek konsorcjum) (zwanych dalej jako MAS));

2) nieprawidłowego badania i oceny ofert, które doprowadziły Zamawiającego do

przekonania, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich unii

Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy

dyrektywy 2014/25/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50%,

3) zaniechane wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo podpisanego pełnomocnictwa od

M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT, TIC. SAN.LTD,STI.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. art. 60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny

w zw. z art, 16 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowego badania i oceny ofert które

doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z

państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy

decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez

MAS dostawie 50%, choć w rzeczywistości towary oferowane przez MAS pochodzą z

Turcji, a więc zarówno względem Odwołującego, jak i MAS, nie stosuje się preferencji

unijnej z art. 393 ust 2 pz.p.;

2) art. 58 ust. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo

podpisanego pełnomocnictwa od M.F,A. GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TICI

SAN.LTD.STI.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty MAS;

2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii

Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

państw wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy

2014/25/UE, nie przekracza w oferowanej przez dostawie 50%;

3) nakazanie Zamawiającemu wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo podpisanego

pełnomocnictwa od IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD STI

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą która zostanie

złożona przez Odwołującego na rozprawie,

Odwołujący wniósł - na podstawie art. 534 ust. 1 - o przeprowadzenie dowodu z

dokumentu w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem

przysięgłym z języka tureckiego dot. masek ochronnych dróg oddechowych, na fakt: (i)

udziału produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z

którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw,

wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UEJ nie

przekracza w oferowanej przez MAS SP, z o.o. dostawie 50%.

Odwołujący wskazał, że „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p: środki ochrony prawnej

określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu

podmiotowi) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

ustawy. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku

działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony

możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy MAS zostało wybrane jako

wykonawca wszystkich 6 zadań. Tymczasem, w zakresie zadania 1 i 5 wybór MAS jako

Wykonawcy uzasadniała najniższa zaoferowana cena. W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie

zaoferował najniższej ceny - najniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został

wyłoniony jako Wykonawca w oparciu o normę określoną w art. 393 ust. 2 p.z.p. W

przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego byłaby ofertą

najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie zdań 2, 3, 4 i 6. Odwołujący spełnia warunki

udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i

przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności

Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując

zamówienie”.

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności wskazał:

(...)

2. W ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ Zamawiający nie przewidział możliwości

odrzucenia oferty, w której udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii

Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy

dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50% - tj. na podstawie art. 393 ust, 1 pkt 4 p.z.p.

3. W ofercie Odwołującego jednoznacznie zostało wskazane, że udział produktów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec

których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w

oferowanej dostawie 50%.

4. W ofercie MAS oświadczono, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej, państw z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się

przepisy dyrektywy 2014/251UE przekracza w oferowane] dostawie 50%.

5. W udostępnionej Odwołującemu dokumentacji przetargowej obejmującej również złożone

oferty znajduje się plik PDF nazwany „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA - podpisana.pdf.

Po zapoznaniu się z treścią tego dokumentu należy koniecznie zauważyć, że w pliku tym

znajdują się wyłącznie podpisy elektroniczne: (i) K. K. (złożony zapewne przy okazji

składania oferty) (ii) J. S. i M. J. osób wskazanych w komparycji umowy jako

reprezentujących MAS Sp. z o.o. W przesłanym dokumencie obejmującym umowę

konsorcjum brak jest jakiegokolwiek podpisu pochodzącego od osób reprezentujących

M.F.A. - w szczególności wskazanych w komparycji umowy F. F. i M. U.. W tym świetle

trudno uznać, że powołana wyżej umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu

mogła pochodzić od konsorcjum. Z udostępnionej dokumentacji przetargowej nie wynika,

aby istniał jakikolwiek inny dokument uzasadniający twierdzenie, że umowa konsorcjum

została skutecznie zawarta. Załączone do oferty MAS upoważnienie od M.F,A. nie obejmuje

złożenia oferty, składania i podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu tureckiego.

6. Już zatem po złożeniu ofert przez Odwołującego i MAS doszło do deklarowanego

rozróżnienia ich sytuacji prawnej i uprzywilejowania MAS względem Odwołującego w

przypadku gdyby doszło do sytuacji, w której Zamawiający musiałby zostać zobligowany do

zastosowania przepisu art. 393 ust. 2 p.z.p.

7. 07 czerwca 2021r. Komisja Przetargowa po dokonaniu analizy dokumentów złożonych

wraz z ofertami dostrzegła opisane w pkt 4 uzasadnienia oświadczenie MAS oraz

stwierdziła, że w dokumentacji technicznej załączonej wraz z ofertą wynika, że producentem

jest turecka firma MF A . IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.

8. Wobec wątpliwości Komisji Przetargowej, odnośnie do okoliczności czy oferowane przez

MAS półmaski są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które

spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w

przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu w krajach objętych ww. preferencjami

wspólnotowymi, czy w Turcji, która nie jest nimi objęta, Zamawiający w dniu 08 czerwca

2021 r. skierował do MAS, w trybie art. 223 ust. 1 p,z.p. odpowiednie zapytanie.

9. Mailem z dnia 11 czerwca 2021r. MAS przekazało odpowiedź na pismo powołane w pkt 8

uzasadnienia. Z pisma tego wynika, że przy realizacji zamówienia MAS będzie

wykorzystywać ponad 50% surowców „pochodzących z Państw Członkowskich Unii

Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarta umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców/ (cyt. za pismem z MAS datowanym na dzień 10 czerwca

2021r.). Do pisma tego dołączono również „Oświadczenie Producenta", Odwołujący w

sposób jednoznaczny wskazuje, że przedłożone Oświadczenie nie może wywołać żadnych

skutków, a w szczególności nie powinno skłonić Zamawiającego do przyjęcia, że udział

produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw z którymi

Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,

wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza

w oferowanej przez MAS dostawie 50% z następujących względów.

10. Po pierwsze, pod oświadczeniem tym został złożony podpis elektroniczny przez K. K..

Nie wiadomo przy tym jakie jest źródło umocowania Pani K. K. do składania jakichkolwiek

oświadczeń w imieniu Producenta - tj. tureckiej spółki, W szczególności należy zauważyć, że

dołączone do oferty pełnomocnictwo podpisane elektronicznie przez J. S. i M. J. dot.

wyłącznie spółki MAS Sp. z o.o. W sposób wyraźny Oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r.

dołączone do pisma z 10 czerwca 2021 r. jest oznaczone jako oświadczenie producenta nie

zaś MAS Sp. z o.o. lub Konsorcjum.

11. Po drugie, zgodnie z przepisami art. 95 - 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks

Cywilny (Dz. U. z 2020r. poz. 1 740, ze zm.; dalej jako „k.c.") pełnomocnictwo uprawnia

wyłącznie do dokonania w imieniu innej osoby czynności prawnej. Oświadczenia wiedzy nie

mogą być składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do

przekazania innej osobie uprawnienia do złożenia oświadczenia wiedzy. Oświadczenie z

dnia 08 czerwca 2021 r. jest oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone

przez Panią K. K. w imieniu producenta,

12. W końcu należy zauważyć, że z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS złożone

w ofercie, które wzbudziło wątpliwości komisji przetargowej zostało, rzekomo wyjaśnione

innym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie mogły być wyjaśniane

za pomocą takiego samego narzędzia tj. oświadczenia pochodzącego od Wykonawcy.

13. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego art. 24 Rozporządzenia Rady (EWG) nr

2913/92 z dnia 12 października 1992 r, ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Celny (Dz.

Urz. UE L nr 302 z dnia 19.10, 1992, str. 1-50): Towar, w którego produkcję zaangażowany

jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany

ostatniej istotnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało

wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie

przystosowanym do tego celu. Aktualna podstawa prawna to art. 60 ust. 2 952/2013

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r.

ustanawiającego unijny kodeks celny - o identycznym brzmieniu, stąd przedstawiona niżej

argumentacja ma w pełni zastosowanie.

14. Jak wskazują przedstawiciele doktryny: z treści omawianego przepisu wynika, że aby

towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, mógł zostać uznany za

pochodzący z jednego z tych krajów, spełnione muszą być łącznie wszystkie wymienione w

przepisie warunki, tj.:

- towar musi być przedmiotem istotnego przetworzenia lub obróbki,

- przetworzenie lub obróbka mająca miejsce na terytorium danego kraju jest ostatnim

etapem przed nadaniem towarowi cech dla niego charakterystycznych, przetworzenie lub

obróbka towaru jest uzasadniona ekonomicznie,

- w wyniku przetworzenia lub obróbki powstaje nowy produkt, lub też przetworzenie to lub

obróbka stanowią ważny etap wytwarzania danego produktu, produkcja nowego produktu

lub przetworzenie towaru musi odbywać się w przedsiębiorstwie przystosowanym do

takiego rodzaju produkcji lub przetwórstwa, które pozwala na wytworzenie tego produktu

lub towaru,

Nie ulega wątpliwości, że chodzi tu „o takie przetworzenie lub obróbkę, mające miejsce na

terytorium danego kraju, które jest ostatnim etapem prowadzącym do nadania towarowi cech

dla niego charakterystycznych w chwili określenia jego pochodzenia w rozumieniu przepisów

celnych oraz, dodatkowo, spełnia definicję istotności' (Morawski Wojciech (red),

Wspólnotowy Kodeks Celny. Komentarz, LEX 2007).

15. Ze stanowiska MAS wynika, że wyłącznie surowce (jak podaje MAS: „materiały składowe

konstrukcyjne”) pochodzą z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi

Wspólnota Europejska zawarto umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,

wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE.

Oświadczenie Wykonawcy MAS potwierdza zatem, że ostatnia istotna, ekonomicznie

uzasadniona obróbka lub przetworzenie, które spowodowało wytworzenie nowego produktu,

o którym mowa w art, 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego. będzie miało miejsce w Turcji,

ti. w kraju, który nie spełnia powyższych wymogów z art. 393 p.z.p.

Z punktu widzenia produkcji maseczek ochronnych kluczowe jest wytworzenie maseczki

spełniającej parametry z materiałów. Nie ma znaczenia. że np. ponad 50% materiałów

pochodzi z UE skoro zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, kraj

pochodzenia to Turcja.

16. Zgodnie z regułą określoną w prawie w art. 6 k.c, ten kto twierdzi powinien swoje

twierdzenie udowodnić, Tym samym to na MAS ciążył prawny obowiązek, który powinien

zostać przez Zamawiającego wyegzekwowany, aby wykazać dla siebie skutek prawny

polegający na uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z nomy art. 393 ust

2 p.z,p.

17. W dalszym przebiegu postępowania kwestia prawidłowości oświadczenia MAS

opisanego w pkt 4 uzasadnienia nie była rozpatrywana przez Zamawiającego. Nie pochylił

się również nad kwestią ważności umowy konsorcjum, co do której można czynić

zastrzeżenia i wątpliwości opisane w pkt 5 uzasadnienia.

18. W dniu 8 października 2021r. Zamawiający na stronie internetowej opublikował

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. MAS zostało wybrane jako wykonawca

wszystkich 6 zadań. W zakresie zadania 1 i 5 wybór MAS jako Wykonawcy uzasadniała

najniższa zaoferowana cena. W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie zaoferował najniższej

ceny - najniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został wyłoniony jako Wykonawca

w oparciu o nomę określoną w art 393 ust. 2 pz.p.

19. W przekonaniu wykonawcy Zamawiający nie był uprawniony do stosowania art. 393 ust.

2 p.z,p. w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem w świetle zgromadzonej w toku

postępowania dokumentacji nie sposób dojść do przekonania, że oświadczenie MAS

(opisane w pkt 4 uzasadnienia) jest prawdziwe, a zatem nie można różnicować sytuacji

prawnej i MAS w perspektywie art. 393 ust. 2 P.z.p.

20. W przekonaniu Odwołującego to MAS powinno wykazać ponad uzasadnioną wątpliwość

prawdziwość twierdzenia opisanego w pkt 4 uzasadnienia. Ciężar ten spoczywa na MAS

zgodnie z aft. 6 k.c. MAS wywodzi ze swojego twierdzenia skutek prawny polegający na

możliwości uprzywilejowanego traktowania w perspektywie art, 393 ust. 2 p.z„p. W

przekonaniu Odwołującego prawidłowa ocena złożonej przez MAS oferty nie może

prowadzić do konstatacji, że MAS ciężar ten udźwignął. W szczególności pismo z dnia 10

czerwca 2021r. wraz z oświadczeniem z dnia 08 czerwca 2021r, nie może być traktowane

jako wystarczające do przypisania MAS cechy opisanej w art. 393 ust. 2 polegającej na tym,

że oferta ta „nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie (art. 393 - przyp. Odwołujący) ust.

1 pkt 4 (p.z.p. - przyp. Odwołujący). Odmienne zapatrywanie Zamawiającego na tę kwestię

stanowi błąd w ocenie oferty MAS, który wywołał istotne negatywne dla Odwołującego skutki

na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.

21. Ścisłe udowodnienie przez Wykonawcę, że oferowane przez niego produkty w ramach

dostaw mają preferencyjne pochodzenie jest szczególnie istotne w perspektywie sposobu

sformułowania przepisów prawa koniecznych do prawidłowej interpretacji art. 393 ust. 2

p.z.p, Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 85 Dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie udzielania

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu

i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE - który wprost odwołuje się do art. 60

ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października

2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny.

22. Jak zauważy doktryna „ustawodawca unijny nie określa w jaki sposób zamawiający

powinien ustalać procentowy udział produktów pochodzących z państw trzecich - sam

zamawiający może ewentualnie zażądać w specyfikacji technicznej, by oferenci dołączyli

dokumenty potwierdzające pochodzenie towarów" (A. Sołtysińska H Talago-Sławoj, A.

Sołtysińska, Komentarz do dyrektywy 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez

podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług

pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE [w:] Europejskie prawo zamówień

publicznych, Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 85). Innymi słowy, brak ścisłego

wykazania przed Zamawiającym, że istotnie oferowane produkty ten warunek spełniają musi

skutkować każdorazowo przyjęciem, że nie został on spełniony, albowiem odstąpienie od

ścisłej wykładni tego, co rozumie się przez ponad 50% udział produktów „unijnych" w ramach

oferowanej dostawy, w prosty sposób prowadzi (i tak stało się w realiach niniejszej sprawy)

do naruszenia zasady określonej w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. zgodnie z którą „Zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)

przejrzysty".

23. MAS w istocie nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego o pochodzenie produktów

(maseczek ochronnych), a jedynie wypowiedział się co do pochodzenia surowców, co nie ma

znaczenia w powyższym stanie faktycznym i prawnym.

24. Nie sposób twierdzić, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie doszło do naruszenia

powołanej wyżej zasady przejrzystości prowadzenia postępowania i równego traktowania

wykonawców, w sytuacji gdy zróżnicowanie sytuacji prawnej biorących udział w

postępowaniu Wykonawców zostało oparte na mglistej podstawie faktycznej.

W końcu należy zwrócić uwagę, na dołączone do niniejszego odwołania dowody w

postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z języka

tureckiego. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że twierdzenie MAS opisane w

pkt 4 uzasadnienia jest fałszywe. Niewątpliwie certyfikaty odnoszą się do członka

konsorcjum, niewątpliwie certyfikaty oceniają produkt oferowany w ramach niniejszego

zamówienia (maski typ FFP2). Certyfikat potwierdza, że oferowane produkty są pochodzenia

tureckiego (sporządzony na podstawie tureckiego rozporządzenia o wyrobach miejscowych).

Certyfikat wyraźnie wskazuje, że udział wkładu miejscowego wynosi 92,06%. Wskaźnik ten

wyraźnie wskazuje, że MAS nie mógł być traktowany w sposób.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/11/21) wniósł o

oddalenie odwołania. Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z

dokumentów powołanych w uzasadnieniu oraz o oddalenie wniosku o przeprowadzenie

załączonego do odwołania dowodu z certyfikatu YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r.,

jako niemającego żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Także o

zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków. W uzasadnieniu stanowiska w

szczególności wskazał:

Odwołujący we wniosku z dnia 12.10.2021 r. zwrócił się o udostępnienie protokołu

postępowania wraz z załącznikami, w szczególności zwrócił się o „udostępnienie dokumentu

lub sposobu ustalenia faktu, że w ramach oferty MAS Sp. z o.o. udział produktów

pochodzących z państw członkowskich UE, państw, z którymi Unia Europejska zawarła

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji

Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekracza 50%.” Dokumentacja objęta

wspomnianym wnioskiem została odwołującemu udostępniona w korespondencji mailowej z

dnia 12.10.2021 r. Między innymi zawierała ona wszystkie załączniki do protokołu, w tym

ofertę przystępującego, w skład której wchodziła umowa konsorcjum, zawarta we

wskazanym przez odwołującego pliku, zatytułowanym „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA

— podpisana.pdf'. Otwarcie przedmiotowego pliku zapisanego w formacie PDF pozwala

ustalić osoby, które sygnowały dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zrzut z

ekranu urządzenia cyfrowego po otwarciu pliku, zatytułowanego „UMOWA KONSORCJUM

MAS MFA — podpisana.pdf' oraz wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych

podpisów elektronicznych złożonych pod umową — w załączeniu). Wykorzystanie

oprogramowania wskazanego w przepisach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i

Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług

zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające

dyrektywę 1999/93WE oraz ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz

identyfikacji elektronicznej umożliwiało stwierdzenie, że przedmiotowa umowa została

podpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez następujące osoby: F. F., M.

U., J. S., M. J., K. K.. Pierwsze dwie osoby uprawnione są do występowania w imieniu spółki

MFA. Zatem zarzut odwołującego, zgodnie z którym „trudno uznać, że powołana wyżej

umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu mogła pochodzić od konsorcjum”,

a tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 58 st. 2 pzp pozostaje chybionym z przyczyn

nader oczywistych.

Odwołujący zarzucił ponadto, że zamawiający wezwał przystępującego do

wyjaśnienia czy wyroby oferowane przez niego są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie

obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło

istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium

kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych, a w odpowiedzi na powyższe

wezwanie przystępujący oświadczył jedynie, że „MAS będzie wykorzystywać ponad 50%

surowców pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi

Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców". Stąd

odwołujący przytoczył jedynie końcowy fragment oświadczeń, złożonych zarówno przez

lidera, jak i członka przystępującego konsorcjum, pomijając zupełnie zasadniczą ich część, w

której stwierdzone zostało, że „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są

poddawane przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach

objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”. A zatem odwołujący zupełnie przemilczał

istotne stwierdzenie, w którym lider i członek przystępującego konsorcjum zgodnie i

konsekwentnie wskazali, że przetworzenie, które powoduje wytworzenie nowego produktu

następuje na terytorium kraju, do którego należy stosować preferencje przewidziane w

przepisie art. 393 ust. 2 pzp. Kolejno odwołujący stwierdził, że pod wskazanym powyżej

oświadczeniem został złożony podpis elektroniczny K. K.. W ocenie odwołującego „nie

wiadomo przy tym jakie jest źródło umocowania Pani K. do składania jakichkolwiek

oświadczeń w imieniu Producenta — tj. tureckiej spółki”. A zatem odwołujący, podobnie jak

w przypadku umowy konsorcjum, nie dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych, które

zostały złożone pod oświadczeniem producenta MFA, a które to podpisy złożyli: F. F., M. U.,

tj. osoby umocowane do występowania w imieniu wspomnianej spółki. Dokonanie

powyższych czynności pozwoliłoby ustalić, że przedmiotowe oświadczenie w imieniu MFA

sygnowane było przez wskazane powyżej osoby, umocowane do występowania w imieniu

spółki MFA (wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów

elektronicznych — w załączeniu). A zatem omawiany zarzut również nie znajduje

uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Jednocześnie odwołujący zarzucił, że

„zgodnie z przepisami art. 95 — 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny

(Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, ze zm.; dalej jako „k.c.”) pełnomocnictwo uprawnia wyłącznie do

dokonania w imieniu innej osoby czynności prawnej. Oświadczenie wiedzy nie mogą być

składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do

przekazanie innej osobie uprawnienia do złożenia oświadczenia wiedzy. Oświadczenie z

dnia 08 czerwca 2021 r. jest oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone

przez Panią K. K. w imieniu producenta”. Odnosząc się do powyższego konieczne jest

ustalenie, czy do oświadczeń wiedzy rzeczywiście nie stosuje się przepisów o

pełnomocnictwie. Nie ulega wątpliwości, że przepisy art. 95 i nast. kc odnoszą się wprost do

czynności prawnych. Samo jednak takie spostrzeżenie nie jest wystarczające do uznania, że

omawianą instytucję stosuje się jedynie do czynności konwencjonalnych, które przyjmują

postać czynności prawnych. W aktualnym stanie prawnym dzieje się tak przede wszystkim

dlatego, że w myśl art. 65 1 kc przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do

innych oświadczeń. W literaturze nie występują jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że

wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. Tym bardziej, że doktryna jest

zgodna, że oświadczenia wiedzy stanowią najistotniejszą praktycznie kategorię oświadczeń

objętych komentowanym przepisem (tak: teza 1 komentarza do art. 65 1 KC, M. Safjan (w:)

K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t. 1: Komentarz. Art. 1-449, Warszawa 2018).

Powyższy wniosek potwierdza także uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie

ustawy — Kodeks cywilny, ustawy — Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych

innych ustaw (druk sejmowy nr 2678, Sejm VII kadencji), tj. ustawy, która z dniem

08.09.2016 r. wprowadziła do polskiego porządku prawnego przepis art. 65 1 kc.

Stwierdzono w nim wprost, że przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego

stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń (zwłaszcza do

oświadczeń wiedzy lub uczuć). Uwzględniając powyższe zapatrywanie, należy stwierdzić, że

zarzut odwołującego, zgodnie z którym „oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. jest

oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone przez Panią K. K. w imieniu

producenta” jest błędny. Uznanie, że przedmiotowe oświadczenie nie jest oświadczeniem

woli, lecz oświadczeniem wiedzy nie może samo w sobie eliminować go z kręgu oświadczeń,

które można złożyć przez pełnomocnika. Orzecznictwo Sądu Najwyższego umożliwiało

stosowanie przepisów o oświadczeniach woli do innych oświadczeń, w tym zwłaszcza do

oświadczeń wiedzy, jeszcze przed wejściem w życie przepisu art. 65 1 kc, co wyraźnie

wskazane zostało w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2010 r. sygn. I CSK 75/10 oraz

wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11.01.2006 r. sygn. Il CSK 62/05. Z powyższych względów

kwestionowanie przez odwołującego oświadczeń wiedzy, które w niniejszym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego w imieniu przystępującego konsorcjum i poszczególnych

jej członków złożyła pełnomocnik K. K. pozostaje zupełnie nieuprawnionym.

Odwołujący zarzucił również, że „z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS

zawarte w złożonej ofercie, które wzbudziło wątpliwości komisji przetargowej zostało,

rzekomo wyjaśnione innym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie

mogły być wyjaśniane za pomocą takiego samego narzędzia — tj. oświadczenia

pochodzącego od Wykonawcy”. Odnosząc się do przytoczonej konstatacji odwołującego

wypada zauważyć, że nie zawiera ona jakiejkolwiek argumentacji, potwierdzającej jej

zasadność. W szczególności odwołujący nie wskazuje „narzędzi”, wynikających z pzp, które

umożliwiają zamawiającemu usunięcie wątpliwości co do pochodzenia produktów,

stanowiących przedmiot dostawy. Stąd przytoczony zarzut, podobnie jak wszystkie

poprzednie jest gołosłowny i jako taki nie może zostać uwzględniony. Odwołujący zauważył,

że „zgodnie z regułą określoną w prawie w art. 6 k.c. ten kto twierdzi powinien swoje

twierdzenie udowodnić. Tym samym to na MAS ciążył obowiązek, który powinien zostać

przez Zamawiającego wyegzekwowany, aby wykazać dla siebie skutek polegający na

uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z normy art. 393 ust. 2 p.z.p.”

Odnosząc się do powyższego wypada przytoczyć stanowisko doktryny, zgodnie z którym

przepis art. 6 kc „ma niewątpliwie charakter procesowy, ponieważ postępowanie dowodowe,

które jest częścią postępowania rozpoznawczego, powinno być w istocie szczegółowo

uregulowane w prawie procesowym, czyli w kodeksie postępowania cywilnego, a nie w

prawie materialnym, tj. w kodeksie cywilnym. W tym zakresie należy się zgodzić z P. S., że

uregulowanie takie jest wadliwe. Nie jest to jednakże zjawisko rzadkie. Kodeks rodzinny i

opiekuńczy zawiera także wiele przepisów, które mają charakter procesowy, a dotyczą np.

przesłanek rozwodu czy orzeczeń w przedmiocie ustalenia macierzyństwa czy ojcostwa,

legitymacji procesowej czynnej w tym zakresie, a jednak trudno byłoby regulować stosunki

materialnoprawne bez tego rodzaju norm. Przepis art. 6 k.c. ma charakter szczególny i jest

wyrazem zasady kontradyktoryjności, zgodnie z którą materiał procesowy i podstawę

rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony postępowania.

Zgodnie z art. 3 k.p.c., strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać

czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do

okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać

dowody Przepis ten nie tylko nakłada na podmioty dochodzące swych praw podmiotowych

obowiązek przedstawiania dowodów na poparcie swych żądań, ale określa w zasadzie

również rozkład ciężaru dowodu. Stanowi on jednakże tylko pewną regułę ogólną, która nie

wyklucza sytuacji, w których ustawa inaczej ten ciężar dowodu rozkłada” (tak: teza 1 i 2

komentarza do art. 6 kc [w] Mariusz Fras (red.), Magdalena Habdas (red.), Kodeks cywilny.

Komentarz. Tom l. Część ogólna). Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że

przedmiotowa norma prawna znajduje zastosowanie wyłącznie do postępowania

dowodowego, prowadzonego w sprawie cywilnej, która toczy się przed sądem

powszechnym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób nie

można zakwalifikować do wskazanej powyżej kategorii spraw. Dlatego odesłanie zawarte w

art. 8 ust. 1 pzp nie pozwala stwierdzić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego przepis art. 6 kc znajduje zastosowanie. Konsekwencją powyższego jest brak

podstaw do uznania, że przystępujący naruszył przepis art. 6 kc, albowiem nie wykazał on

pochodzenia oferowanych przez niego wyrobów, składając w tym zakresie jedynie stosowne

oświadczenie. Ponadto odwołujący, zarzucając brak wykazania przez przystępującego

pochodzenia oferowanego wyrobu wskazał, że zamawiający powinien był żądać w

Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających pochodzenie towarów, co uzasadnia

przytoczony przez odwołującego pogląd doktryny. Jednakże odwołujący w żaden sposób nie

wskazał dokumentów, w tym dokumentów urzędowych, które mogłyby potwierdzać, że

oferowane przez poszczególnych wykonawców półmaski zostały poddane ostatniej istotnej

ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu

lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na

terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Powyższe prowadzi do

wniosku, że przedmiotowy zarzut odwołującego pozostaje chybionym z przyczyn nader

oczywistych. Następnie należy podnieść, że przepisy ustawy nie definiują charakteru środka

dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca celem wykazania, że dostawa obejmuje

produkty pochodzące w zakresie przekraczającym 50% z krajów korzystających z tzw.

preferencji wspólnotowych. W ocenie zamawiającego powyższa informacja stanowi element

treści oferty w znaczeniu ścisłym. Niniejszy wniosek potwierdza uzasadnienie wyroku

Krajowej Izby Odwoławczej z 17.01.2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2817/11 ,

zgodnie z którym „oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich

Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym

traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 nie stanowi

oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1

pkt 1 ustawy p.z.p.), gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art.

22 ust. 1 ustawy p.z.p. ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1

ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane

dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie

odnosi. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet bardzo rozszerzająca interpretacja

pojęcia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań

Zamawiającego nie mogłaby doprowadzić do zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w

ust. XX pkt 8 SWZ do takiej kategorii (Powyższe oświadczenie nie może być uznane, jak

chce tego Odwołujący, za posiadające walor wyłącznie informacyjny, stanowi ono element

oferty wymagany jednoznacznymi i jasnymi postanowieniami SIWZ, którego brak

uniemożliwiłby Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej, gdyby w Postępowaniu

miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt 7 SWZ. Zamawiający nie mógłby zatem

dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób, który przewidział w SIWZ i który został

zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oni środków ochrony prawnej od powyższych

postanowień SIWZ)”. Podobne zapatrywanie zostało przedstawione w wyroku Izby z dnia

12.10.2011 r. sygn. KIO 2051/11, zgodnie z którym „oświadczenie składane przez

wykonawców o pochodzeniu towarów ujętych w ofercie, nie może zostać uznane za jeden z

dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p, ” A zatem, wbrew

stanowisku odwołującego, brak było podstaw do wprowadzenia w treści swz wymogu

przedłożenia przez wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

pochodzenie oferowanych przez nich towarów. Albowiem te nie sposób zaliczyć zarówno do

podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych. Nie bardzo wiadomo na jakiej

podstawie odwołujący uznał, że zamawiający zobowiązany był wykazać, że oferowane przez

przystępującego produkty spełniają warunek umożliwiający skorzystanie z tzw. preferencji

wspólnotowych. Zwłaszcza, że żaden przepis pzp wspomnianego obowiązku na

zamawiającego nie nakłada. Jednocześnie żaden przepis pzp nie umożliwia zamawiającemu

żądanie od wykonawców złożenia omawianych dowodów W związku z tym zarzut

naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 pzp z uwagi na brak powyższego

wymogu dowodowego pozostaje nieuzasadnionym z przyczyn nader oczywistych.

W odpowiedzi na wniosek z dnia 12.10.2021 r. o udostępnienie dokumentacji

postępowania nr 86/PM/21 zamawiający przekazał odwołującemu między innymi ofertę

przystępującego, obejmującą oświadczenie o pochodzeniu towarów, jak również notatkę z

posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 07.06.2021 r., podczas którego podjęła ona decyzję

o wezwaniu przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty w

powyższym zakresie, wezwanie zamawiającego z dnia 08.06.2021 r., jak i korespondencję

mailową przystępującego z dnia 11.06.2021 r., w skład której wchodziły oświadczenia

członków przystępującego konsorcjum wskazujące, że udział w dostawie produktów z krajów

objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi przekracza 50%. A zatem zamawiający zapewnił

odwołującemu pełny dostęp do oświadczeń, które stanowiły podstawę do uznania, że wobec

przystępującego spełnione zostały przesłanki z art. 393 ust. 2 pzp. Stąd zupełnie

bezpodstawny jest zarzut odwołania, zgodnie z którym przedmiotowe postępowanie zostało

przeprowadzone z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 2 pzp. Następnie wypada zauważyć, że

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w treści Specyfikacji technicznej oraz

Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej w postępowaniu 86/PM/21 przedmiotem

zamówienia są półmaski przeciwpyłowe filtrujące FFP2 z zaworem wydechowym o

konstrukcji czaszowej. Zgodnie z punktem 1.2. Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej

półmaski będą służyły do ochrony przed szkodliwym działaniem pyłów występujących w

powietrzu kopalnianym, w tym w szczególności przed pyłem dolomitowym i krzemionką.

Ponadto zgodnie z pkt 1.8. Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej półmaski muszą

spełniać wymogi normy PN-EN 149+A1 lub normy równoważnej. Przystępujący zaoferował w

niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dostawę półmasek

filtrujących jednorazowych F-267V o klasie filtracji FFP2 NR D. W celu potwierdzenia

spełnienia wymagań zamawiającego przedłożył wraz z ofertą:

(1)Deklarację zgodności UE z dnia 23.04.2021 r., w której w punkcie 5 wyraźnie wskazano,

że jej przedmiotem jest półmaska F-267V klasa filtracji FFP2 NR D oraz A-367V klasa filtracji

FFP3 NR D; (2) Certyfikat badania typu UE nr CE688360 z terminem ważności do dnia

16.07.2023 r., który na stronie 4 jednoznacznie stwierdza, że jego przedmiotem jest maska

F-series — czaszowa, stożkowa maska jednorazowego użytku z opcją zatkania, klasy: FFP2

NR D, model: F-267V (maska z zamontowanym zaworem wydechowym); (3) Dokument

potwierdzający właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatność do

stosowania w górnictwie, tj. Sprawozdanie z badań nr BR-1/127/20196 z dnia 25.06.2019 r.,

których przedmiotem było badanie i ocena właściwości elektrostatycznych według normy

PN-EN 8007936:2016-07 w odniesieniu do półmasek filtrujących serii F-267 z typoszeregu

F-267V z zamontowanym zaworem wydechowym; (4) Instrukcję użytkowania półmaski

filtrującej typu — F-267V FFP2 NR D.

Ponadto zgodnie z pkt 9.2.4 wskazanej w Specyfikacji technicznej normy PN-EN

149+A1, oznaczenie półmaski filtrującej musi zawierać symbol właściwej klasy (FFPI, FFP2,

FFP3) oraz litery „NR” — jeżeli półmaska jest jednorazowego użytku, bądź literę „R” jeżeli

jest wielokrotnego użytku. Jednocześnie w przypadku półmasek chroniących przed

cząstkami, potwierdzony pozytywnym wynikiem badania zatykania pyłem dolomitowym

oznaczenie powinno zawierać literę „D”, co wynika z pkt. 9.2.5 ww. normy. Zatem półmaski

oferowane w ramach postępowania 86/PM/21 muszą być oznakowane w następujący

sposób: FFP2 NR D. Spełnienie wymogu w zakresie przedstawionego powyżej znakowania

w odniesieniu do produktu oferowanego przez przystępującego potwierdza treść

wskazanych powyżej dokumentów. Wskazują one także, że przedmiotem oferty

przystępującego jest dostawa półmasek oznaczonych symbolem: FFP2 NR D.

Załączony do odwołania certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r.

dotyczy półmasek ochronnych z zaworem i bez zaworu klasy FFPIJ FFP2, FFP3, „NR”, „R”

według normy PN-EN 149:2001+A1 2009. Przedmiotowy certyfikatem nie został wydany dla

półmasek znakowanych dodatkowo literą „D”, której użycie oznacza ochronę przed

szkodliwym działaniem pyłów i umożliwia jej zastosowanie w podziemnych zakładach

górniczych. Zatem przedmiotowy certyfikat nie dotyczy półmasek będących przedmiotem

oferty przystępującego, znakowanych zgodnie z przedmiotową normą symbolem: FFP2 NR

D. Następnie należy zwrócić uwagę, że certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r.

został wydany dla wyrobów, które wytwarzane są przez spółkę MFA IS GUVENLIGI

MEDIKAL ANONIM SIRKETI, oznaczoną numerem ewidencyjnym: 0620130575600001.

Natomiast ofertę w niniejszym postępowaniu w ramach przystępującego konsorcjum złożyła

spółka: MFA IS GIJVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALATIC.SAN.LTD.STI., oznaczona

numerem ewidencyjnym: 0609040448500011. A zatem należy stwierdzić, że przedstawiony

przez odwołującego certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez przystępujące

konsorcjum, a ponadto odnosi się do produktu, który nie jest wytwarzany przez

któregokolwiek z członków wspomnianego konsorcjum. Stąd nie może on potwierdzać

zasadności zarzutów odwołania, co przesądza o konieczności wniosku o oddalenie

przedmiotowego dowodu, jako niemającego żadnego związku z przedmiotem niniejszego

postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: MAS sp. z

o.o. z siedzibą w Mikołowie oraz M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC.

SAN.LTD.STI - Turcja wnosząc - jak Zamawiający - o oddalenie odwołania. W piśmie

procesowym z dnia 8 listopada br w szczególności wskazał: (...)

W zakresie zarzutu naruszenia art. 58 ust.2 Pzp podał, że Umowa konsorcjum jest

podpisana elektronicznie przez wszystkie strony tejże umowy zgodnie z zasadami

reprezentacji, co potwierdza dołączony do oferty dokument elektroniczny, zweryfikowany

przy pomocy odpowiednich narzędzi przez Zamawiającego. Ze strony MAS sp. z o.o. umowę

w dniu 22 kwietnia 2021 r. podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J.

S. — prokurenci uprawnieni do reprezentacji łącznej, a ze strony M.F.A IS GUVENLIGI

MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021 roku także

podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: F. F. oraz M. U. — uprawnieni do

reprezentacji tejże spółki. Dowód: 1. wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego

Umowy konsorcjum. Umowa konsorcjum zawiera stosowne upoważnienie Lidera konsorcjum

do reprezentowania konsorcjum oraz jego uczestników wobec Zamawiającego we

wszystkich sprawach podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało

zawarte, w tym do podjęcia wszelkich działań w imieniu konsorcjum zmierzających do

podpisania umowy z Zamawiającym w ramach postępowania (§ 2 ust. 2 i 3 oraz S 3 ust. 3

umowy konsorcjum). Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami umowy

konsorcjum to do obowiązków Lidera konsorcjum należało zarówno podpisanie i złożenie

oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem

w przetargu (§ 4 ust. 1 umowy konsorcjum). Umowa konsorcjum została zatem zawarta w

sposób prawidłowy i skuteczny, a działania Lidera konsorcjum podejmowane zarówno w

imieniu konsorcjum, jak i jego uczestnika znajdują swoje umocowanie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 393 ust. 2 Pzp w zw. z art. 60 ust. 2

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r.

ustanawiającego kodeks celny w zw. z art. 16 Pzp wskazał, że w formularzu ofertowym

oświadczył, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub

państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu

przedsiębiorców lub państw wobec, których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy

dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50% w oferowanej dostawie. W związku z wezwaniem

przez Zamawiającego na podstawie 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień, Przystępujący

złożył stosowne wyjaśnienia załączając do nich oświadczenie producenta M.F.A. IS

GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD.STI. z dnia 8 czerwca 2021 roku,

które wbrew twierdzeniom Odwołującego zostało podpisane podpisem elektronicznym

kwalifikowanym przez producenta. Tym samym Przystępujący spełnił żądanie

Zamawiającego we wskazanym przez niego zakresie. Dowód: 2. wydruk zrzutu ekranu

dokumentu elektronicznego oświadczenia producenta.

Przedmiotowe oświadczenie producenta zostało zatem złożone w sposób prawidłowy

i skuteczny, a jego prawdziwość nie została przez Odwołującego skutecznie

zakwestionowana. Przedstawiony bowiem przez Odwołującego w odwołaniu dowód z

dokumentu w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI” wraz z jego tłumaczeniem

przysięgłym z języka tureckiego, nie odnosi się do produktów oferowanych przez

Przystępującego — producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.

SAN.LTD.STI., albowiem producentem wskazanym w treści dokumentu jest MFA IS

GUEVENLIGI MEDIKAL ANONIM SIRKETI. Producent ten to odrębny podmiot gospodarczy,

który nie jest ani uczestnikiem konsorcjum ani producentem półmasek oferowanych przez

konsorcjum w postępowaniu. Tym samym nie można uznać przedstawionego dokumentu za

dowód w postępowaniu, potwierdzający twierdzenia Odwołującego. Nie sposób uznać, iż

przywołanymi twierdzeniami i dowodami Odwołujący podważył prawdziwość oświadczeń

Przystępującego oraz producenta. Dowód: 3. dokument z rejestru potwierdzający dane

podmiotu, który wystawił certyfikat z dnia 21 sierpnia 2021 roku - MFA IS GUVENLIGI

MEDIKAL ANTONIM SIRKETI.

Z ostrożności odnosząc się do zarzutu, iż Przystępujący nie spełnia preferencyjnych

warunków, wskazał, że sam fakt, że producent ma siedzibę w Turcji czy że ostatnia część

produkcji odbywa się w Turcji nie przesądza o tym, że finalny produkt nabył pochodzenie

tureckie. Do ustalenia kraju pochodzenia towaru nie wystarczy, aby ostatni etap wytwarzania

miał miejsce w danym kraju, ale konieczna jest również ocena w kontekście kryteriów: taryfy

celnej, ekonomicznych oraz technicznych (por. C. Sowiński [w:] Wspólnotowy Kodeks Celny.

Komentarz, red. W. Morawski, Kraków-Warszawa 2007, art. 24.). Analizując poszczególne

kryteria wskazać należy, iż: 1. Ocena w kontekście taryfy celnej sprowadza się do ustalenia

czy na skutek przetworzenia lub obróbki towaru nastąpiło zakwalifikowanie końcowego

produktu do innej taryfy celnej niż poszczególne surowce wchodzące w jego skład. 2.

Kryterium ekonomiczne odnosi się natomiast do maksymalnego udziałów materiałów

przywiezionych, którego przekroczenie spowoduje, że wytworzone towary nie nabiorą

pochodzenia kraju produkcji; albo brany jest pod uwagę maksymalny wzrost wartości, jaki

musi zostać uzyskany, aby nabyły one pochodzenie kraju wytworzenia. 3. Kryterium

techniczne wyznacza istotność procesów obróbki i przetwarzania w kontekście ustalenia

kraju pochodzenia towaru — Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 13.12.1989 r. (C-26/88,

BROTHER INTERNATIONAL GMBH v. HAUPTZOLLAMT GIEBEN, ECR 1989, nr 11, poz.

4253.) uznał proste operacje montażu polegające na rozpakowaniu części składowych, ich

złożeniu i skręceniu gotowego wyrobu za niewystarczające do spełnienia warunku istotności.

Reasumując stwierdził, że producent w oparciu o wskazane powyżej kryteria jednoznacznie

oświadczył, iż oferowane półmaski po pierwsze nie spełniły przesłanek do nabycia

pochodzenia tureckiego, po drugie zaś że pochodzą z państw członkowskich Unii

Europejskiej. Prawidłowość oraz prawdziwość tego oświadczenie nie została podważona,

tym samym działania Zamawiającego podjęte w ramach badania i oceny ofert były

prawidłowe, a odwołanie jest bezzasadne. Przepisy PZP nie przewidują żądnego katalogu

dokumentów czy procedury, które pozwoliłby Zamawiającemu na żądanie od konsorcjum

jakichkolwiek dodatkowych dokumentów czy wyjaśnień. Zarzuty Odwołującego w tym

zakresie pozbawiane są zatem podstaw prawnych.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że

wybór oferty Konsorcjum MAS jako oferty najkorzystniejszej w częściach 1-6 dokonany

został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie: art. 58 ust. 2 ustawy Pzp oraz

art. 393 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny w

zw. z art. 16 ustawy Pzp.

Izba odnośnie zarzutu naruszenia art. 58 ust.2 ustawy Pzp stwierdziła, że Umowa

konsorcjum - wbrew twierdzeniom Odwołującego - jest dokumentem podpisanym

elektronicznie przez strony tej umowy zgodnie z zasadami reprezentacji. Powyższe

potwierdza dołączony do oferty dokument elektroniczny, zweryfikowany przy pomocy

odpowiednich narzędzi elektronicznych przez Zamawiającego. Według załączonych przez

Zamawiającego raportów - okoliczność nie podważana na rozprawie przez Odwołującego -

ze strony MAS sp. z o.o. (Lidera Konsorcjum) umowę w dniu 22 kwietnia 2021r. podpisem

elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J. S. — prokurenci uprawnieni do

reprezentacji łącznej, a ze strony M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC.

SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021r. także podpisem elektronicznym

kwalifikowanym podpisali: F. F. oraz M. U. — uprawnieni do reprezentacji tej spółki. Na

potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający przedstawił wraz z odpowiedzią na odwołanie

również wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego Umowy konsorcjum. Umowa

konsorcjum - w jej § 2 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 3 - zawiera stosowne upoważnienie dla Lidera

konsorcjum do reprezentowania Konsorcjum oraz jego uczestników wobec Zamawiającego

we wszystkich sprawach podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało

zawarte, w tym do podjęcia wszelkich działań w imieniu Konsorcjum zmierzających do

podpisania umowy z Zamawiającym. Zgodnie z postanowieniami Umowy konsorcjum (§ 4

ust. 1 Umowy) do obowiązków Lidera konsorcjum należało zarówno podpisanie i złożenie

oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem

w przetargu. Umowa konsorcjum została zatem zawarta w sposób prawidłowy i skuteczny, a

działania Lidera konsorcjum podejmowane zarówno w imieniu Konsorcjum, jak i jego

uczestnika znajdują umocowanie w dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego, co nie

zostało podważone w toku rozprawy. Izba także dodatkowo zauważa, że Raporty z

weryfikacji podpisów dotyczą także pełnomocnika p. K. K.” wymienianej w zakresie drugiego

z zarzutów. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art.

58 ust.2 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.

Izba, także nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. 60

ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r.

952/2013 ustanawiającego unijny kodeks celny w zw. z art. 16 Pzp. Według Odwołującego

wskazane naruszenie jest skutkiem dokonania nieprawidłowego badania i oceny ofert, które

doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z państw

członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o

równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady

stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie

50%, choć w rzeczywistości towary oferowane przez MAS pochodzą z Turcji, a więc

zarówno względem Odwołującego, jak i MAS, nie stosuje się preferencji unijnej z art. 393

ust. 2 Pzp.

W zakresie tego zarzutu Izba uwzględniając kontekst sytuacyjny sprawy miała na

uwadze wskazywane przez Odwołującego okoliczności oraz środki jakie powinien

zastosować Zamawiający dla poczynienia żądanych przez wykonawcę ustaleń i dowód z

certyfikatu jaki złożył z odwołaniem.

Zgodnie ze SWZ - wykonawcy w Formularzu ofertowym w punkcie 5 byli zobowiązani

złożyć oświadczenie wg instrukcji: „Wykonawca zaznacza właściwy kwadrat. W przypadku

braku zakreślenia, zamawiający przyjmuje, że wykonawca dostarczy ponad 50% towarów

pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców”.

Konsorcjum MAS zaznaczyło pierwsze z oświadczeń w brzmieniu: „Oświadczamy, że

udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi

Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,

wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza

w oferowanej dostawie 50%”.

Drugie z oświadczeń o brzmieniu: „Oświadczamy, że udział produktów pochodzących

z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła

umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji

Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w oferowanej dostawie

50%”. - zaznaczył Odwołujący.

Tak jak wskazywał Odwołujący do Konsorcjum MAS zostało skierowane wezwanie o

wyjaśnienie czy wyroby oferowane przez niego są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie

obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło

istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium

kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Konsorcjum MAS w odpowiedzi na

wezwanie - Lider Konsorcjum - oświadczyło w pierwszej części wyjaśnień, że: „oferowane

przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane przetwarzaniu, które powoduje

wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”, a

następnie w drugim zdaniu podało, że „MAS będzie wykorzystywać ponad 50% surowców

pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota

Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców". Do tego pisma

załączyło także oświadczenie - oparte na tych samych twierdzeniach - producenta MFA.

Odwołujący przytoczył zatem jedynie końcowy fragment oświadczeń, złożonych zarówno

przez Lidera, jak i członka konsorcjum, pomijając zasadniczą ich część, w której stwierdzone

zostało, że „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane

przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw.

preferencjami wspólnotowymi”. Izba także w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że

oświadczenie w imieniu producenta MFA sygnowane było przez osoby, umocowane do

występowania w imieniu spółki MFA, co potwierdzał przedłożony przez Zamawiającego

wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów elektronicznych.

Izba (podobnie jak Zamawiający) również zwraca uwagę, że Odwołujący, zarzucając

brak wykazania przez Konsorcjum MAS pochodzenia oferowanego wyrobu wskazał, że

Zamawiający powinien był żądać w Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających

pochodzenie towarów. Jednakże Zamawiający w przypadku tego przetargu wymagał tylko

oświadczenia i wobec wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienie jego treści. Nie wskazał w tym

wezwaniu na środki dowodowe jakie Konsorcjum miałoby przedłożyć. Także przepisy ustawy

Pzp nie definiują charakteru środka dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca

celem wykazania, że dostawa obejmuje produkty pochodzące w zakresie przekraczającym

50% z krajów korzystających z tzw. preferencji wspólnotowych. Również Odwołujący nie

wskazał dokumentów, w tym dokumentów urzędowych, które mogłyby potwierdzać, że

oferowane przez poszczególnych wykonawców półmaski zostały poddane ostatniej istotnej

ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu

lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na

terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Wskazany przez niego

wraz z odwołaniem certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez Konsorcjum

MAS. Odnosi się - Jak wskazał Przystępujący - do produktu, który nie jest wytwarzany przez

któregokolwiek z członków wspomnianego Konsorcjum. Certyfikat bowiem wskazany jako

dowód nie dotyczy producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.

SAN.LTD.STI. Producentem wskazanym w treści dokumentu jest MFA IS GUEVENLIGI

MEDIKAL ANONIM SIRKETI - jak podnosił Przystępujący - odrębny podmiot gospodarczy,

który nie jest ani uczestnikiem Konsorcjum ani producentem półmasek oferowanych przez

Konsorcjum w postępowaniu. Tym samym także ten zarzut oparty na wskazanych

okolicznościach nie mógł podlegać uwzględnieniu, również co do naruszenia zasad

określonych w art. 16 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

23