KIO 3207/21

Sygn. akt KIO 3207/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawcę Gorek Restauro

Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum

Warmii i Mazur w Olsztynie

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” Sp. j. E. i J. S. w Olsztynie

zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie na rzecz Muzeum Warmii i Mazur

w Olsztynie kwotę 3.974 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote

sześćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019

poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ...........................

Sygn. akt KIO 3207/21

Zamawiający - Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie - prowadzi w trybie podstawowym na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.

poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego

przedmiotem są prace konserwatorskie, restauratorskie oraz roboty budowlane w ramach projektu

pn. „Konserwacja i restauracja XIV-wiecznego zamku w Lidzbarku Warmińskim - perły architektury

gotyckiej w Polsce - III etap. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 2021/BZP 000840421/01 z 15 czerwca 2021 r. Wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

2 listopada 2021 r. wykonawca Gorek Restauro Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie wniósł

odwołanie dotyczące I części postępowania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek

przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5 i ust. 6 oraz art. 226 ust. 1

pkt 8 ustawy przez uznanie, że odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie udowodnił, iż

proponowana przez niego cena jest ceną realną/rynkową co w konsekwencji doprowadziło

zamawiającego do wniosku, iż cena zawarta w ofercie odwołującego jest rażąco niska podczas

gdy wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyczerpujące oraz spójne i uzasadniają cenę

podaną w ofercie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty odwołującego i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „S.” Sp. j. E. i J. S. w Olsztynie przystąpił do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz

obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł

o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający w ślad za

odpowiedzią na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią § XV ust. 3 SWZ wykonawca zobowiązany był wycenić wszystkie pozycje

poszczególnych formularzy ofertowych (załącznik nr 1A/1B do SWZ). Zobowiązany był podać cenę

netto za każdą z 19 pozycji wymienionych w tabeli, których suma tworzyła wartość netto (ogółem

wartość netto). Do wartości netto wykonawca miał dodać kwotę podatku VAT, a sumę pozycji (Wartość

ryczałtowa brutto tj. wartość netto + VAT) wpisać w pkt 1 danego formularza ofertowego. Pośród 19

pozycji znajdowały się:

Poz. 9 - Iluminacja zamku - II etap;

Poz. 18 - Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP

Poz. 19 - Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw.

gabinetem bpa Krasickiego).

W postępowaniu złożono dwie oferty:

1. Przystępujący z ceną 11.411.653,74 zł;

2. Odwołujący z ceną 11.046.384,00 zł.

Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 13.09.079,66 zł.

Ceny wymienionych pozycji w ofertach obu wykonawców oraz wartość wynikająca z

kosztorysu kształtowały się następująco:

9. Iluminacja zamku - II etap przystępujący: 92.558,74 zł - odwołujący: 96.800,00 zł - wartość

kosztorysowa -161.689,00 zł;

18. Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP przystępujący: 882.839,48 zł -

odwołujący: 344.000,00 zł - wartość kosztorysowa: 987.820,18 zł;

19. Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw. gabinetem bpa

Krasickiego przystępujący: 290.000,00 zł - odwołujący: 266.100,00 zł - wartość kosztorysowa - 425.

288,53 zł.

Pismem z 29 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.

Zamawiający żądał wyjaśnień oraz złożenia dowodów co do wyliczenia ceny istotnych części

składowych ceny oferty, wskazując że wątpliwości wzbudza cena za wykonanie zamówienia i za

wykonanie jej części, w szczególności:

1. Wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP;

2. Iluminacja zamku;

3. Prace konserwatorskie polichromii w sali kredensu na pierwszym piętrze (zw. gabinetem bpa

Krasickiego).

Zamawiający wskazał, że ceny za powyższe roboty znacząco (ponad 30%) odbiegają od

wartości przewidzianych w pozostałych ofertach (lp. 18) oraz od wartości szacunkowej określonej w

kosztorysach inwestorskich (lp.9, 18,19), co przekłada się na cenę całkowitą oferty. Prosił o

wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w opisie przedmiotu

zamówienia (§ V SWZ) i wzorze umowy (załącznik nr 6 do SWZ), udzielonych odpowiedzi na

zapytania do treści SWZ oraz modyfikacji treści SWZ. Zamawiający oświadczył, że ceny za powyższe

istotne składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wraz z wyjaśnieniami prosi o dowody

potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w szczególności żądał złożenia w

odniesieniu do każdej z badanych pozycji:

1) kalkulacji cenowej w postaci kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą kalkulacji szczegółowej;

2) szczegółowego wykazu materiałów i urządzeń ze wskazaniem producentów oraz oferowanych

modeli urządzeń;

3) dowodów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska - dowodami mogą być np.

oferty, umowy, faktury dostawców materiałów itp.).

Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia powinny być złożone w sposób wyczerpujący w celu

kompleksowej oceny oferty i obejmować całą cenę za wykonanie zamówienia.

Odwołujący udzielił wyjaśnień.

Odnośnie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP- Lp. 18 tabeli formularza ofertowego

wyjaśnienia składały się z wymaganych trzech elementów, z tym że oferta firmy zawierająca cenę poz.

18 ELEKTROINSTAL nie zawiera wskazania urządzeń, modeli, ani producenta oferowanych urządzeń.

Odwołujący wskazał m.in., że posiadając duży potencjał sprzętowy ma możliwość skorzystania ze

swojego sprzętu technicznego, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia

lub dzierżawy. Wyjaśnił, że współpracuje na stałe z producentami różnego rodzaju materiałów,

sprzętów, szczególnie z branży elektrycznej, i w wielu przypadkach otrzymuje z tego tytułu bardzo

korzystne warunki współpracy. W praktyce materializuje się to jako system rabatowy, program

lojalnościowy czy po prostu korzystniejsze indywidualne warunki cenowe. Jako korzystne okoliczności

związane z danym zamówieniem lub danym zamawiającym podał, że choć oficjalnie zarejestrowany

jest w Warszawie, to od wielu lat prowadzi zakrojoną na szeroką skalę działalność w województwie

warmińsko-mazurskim, gdzie posiada zaplecze kadrowe, lokalowe i sprzętowe. Odwołujący może

wykazać się znajomością organizacji zamawiającego z uwagi na wcześniejszą współpracę. Kolejną

korzystną okolicznością jest fakt, iż w bieżącym roku wykonawca kończy dwie duże inwestycje w

regionie. Cały potencjał kadrowy, materiałowy i sprzętowy wykonawca będzie mógł wykorzystać w celu

realizacji powyższego zadania. Odwołujący podał przykłady wykonanych przez siebie prac.

Pismem z 27 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego i o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu

czynności odrzucenia wskazał, że dokonał analizy złożonych wyjaśnień i stwierdził, że przedstawione

wyjaśnienia potwierdzają, iż składowe ceny dotyczące poz. 9 i 19 tabeli formularza ofertowego nie są

rażąco niskie. Natomiast w przypadku poz. 18 wykonanie instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV

IP przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za wykonanie

przedmiotowej pozycji, a zatem złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena tej części

składowej jest rażąco niska, a tym samym cena oferty nie uwzględnia w swojej treści wszystkich

elementów składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Kalkulacja szczegółowa dla poz. 18

formularza nie uwzględnia wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz

stanowi istotną składową oferty z punktu widzenia ceny za wykonanie zamówienia, a odwołujący nie

podał wymaganych informacji i nie złożył oczekiwanych dowodów.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą

ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda

od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych. Ustawodawca przyznał zatem zamawiającemu prawo do badania

składowych ceny oferty, jednak z zastrzeżeniem ich istotności.

W okolicznościach sporu cenę za wykonanie na wykonanie instalacji sieci monitoringu

wizyjnego CCTV IP należy uznać za istotny element ceny oferty. Po pierwsze: zamawiający wyodrębnił

tę pozycję nakazując jej odrębną wycenę w formularzu ofertowym. Po drugie: koszt tej pozycji w

ogólnej wartości zamówienia ma istotny udział. Po trzecie: wyjątkowa wartość kulturalna i historyczna

obiektu, w którym wykonywane będzie zamówienie, uzasadnia uznanie systemu monitoringu tego

obiektu za mający istotne znaczenie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia.

Dla możliwości zbadania przez zamawiającego istotnych z punktu widzenia ceny oferty jej

części nie ma znaczenia to, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Pogląd ten został

sformułowany w orzecznictwie Izby już pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy i de

lege lata zachowuje aktualność.

Zamawiający zatem był uprawniony do wezwania odwołującego do wyjaśnień. Przedmiotem

sporu jest w konsekwencji ocena, czy wyjaśnienia ceny pozycji 18 formularza ofertowego - wykonanie

instalacji sieci monitoringu wizyjnego CCTV IP uzasadniają odrzucenie oferty odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami

nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w

stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp. Przepis ten nakazywał

zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powołane

brzmienie przepisu nakazywało w praktyce zamawiającemu uzyskanie racjonalnego potwierdzenia

wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez

wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na

wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty

istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z

8 września 2021 r. KIO 2031/21).

Jest to regulacja spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty.

Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień

konkretnych, odnoszących się do treści wezwania, co pozostaje w zgodzie z wynikającym z art.

224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest

poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę

wyłącznie wyjaśnień lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że

zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny.

Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub

kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt

formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż

wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast

obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności,

potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.

Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami odwołującego i analizie załączonych do nich dowodów

Izba zgodziła się z oceną zamawiającego, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających

cenę za wykonanie pozycji 18. Tym samym rażąco zaniżył cenę tej pozycji, co skutkuje uznaniem,

że cena całej oferty jest ceną rażąco niską.

Przede wszystkim odwołujący, ani w treści wyjaśnień, ani w żądnym z załączonych

dowodów nie wskazał nazw producentów oraz oferowanych modeli, pomimo, że wymagał tego

zamawiający w treści wezwania. Należy zgodzić się z zamawiającym, ze było to niezbędne z

punktu widzenia ustalenia, czy wyceniony został system monitoringu spełniający wysokie

wymagania zamawiającego. Tymczasem odwołujący przeniósł do wyjaśnień treść wynikającą z

opisanych wymagań zamawiającego i nie podał żadnych informacji umożlwiających ustalenie, jaki

system odwołujący zaoferował zamawiającemu. Tym samym odwołujący nie dał zamawiającemu

możliwości oceny rzetelności i poprawności ceny poz. 18. W konsekwencji należy zgodzić się z

zamawiającym, że wycena tej pozycji wynikała nie z posiadanych możliwości oraz weryfikacji

wymagań zamawiającego, a wyłącznie z przyjętych założeń. Te z kolei wynikać miały z

doświadczenia odwołującego. Ponieważ w ofercie ELEKTROINSTAL Jarosław Pankowski nie

zostały podane konkretne informacje, nie zostały wskazane urządzenia, modele, czy nawet firma

producenta, Izba - podobnie jak zamawiający - nie miała możliwości oceny, czy podane cena

odpowiada realiom rynkowym. Izba uznała zatem, że brak złożenia informacji żądanych przez

zamawiającego oraz brak jakichkolwiek realnych dowodów jest wystarczającą przyczyną uznania,

że odwołujący nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny istotnej części oferty. Zwraca

uwagę fakt, że odwołujący nie podał informacji dotyczących producentów oferowanych urządzeń

oraz modeli systemu monitoringu wizyjnego opisanego w pozycji 18, podczas gdy informacje takie

znalazły się w wyjaśnieniach dotyczących pozycji 9 i 19.

Niezasadnie powołuje się odwołujący w tym zakresie na sumę ceny prac elektrycznych opisanych

przez zamawiającego. Stanowisko to w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego cena oferty

odwołującego w tej pozycji jest tak niska, zarówno w stosunku do szacunku zamawiającego, jak i

w stosunku do wyceny przystępującego (różnica 538.839,48 zł). Różnica ta świadczy również o

istotności ceny tej pozycji w całej cenie oferty. Ma to tym większe znaczenie w obecnej sytuacji

rynkowej, dla której charakterystyczny jest wzrost cen wynikający m.in. z kłopotów z dostawami

urządzeń i komponentów.

Brak jest też jakichkolwiek postaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenie

wyjaśnień i ich uzupełnienia. Pierwotne wezwanie zamawiającego było szczegółowe, a odwołujący

w sposób oczywisty nie przedstawił zamawiającemu wymaganych informacji. Wyjaśnienia złożone

przez odwołującego były niewystarczające. Odwołujący nie uzasadnił poprawnego obliczenia ceny

swojej oferty, ani tym bardziej nie wskazał obiektywnych przyczyn uzasadniających uwzględnienie

wszystkich wymagań zamawiającego, zwłaszcza w kontekście bardzo dużej różnicy ceny oferty

odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ceny oferty przystępującego.

Izba nie uwzględniła dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie. Dowody takie

wskazujące nazwę i model oferowanych urządzeń powinny zostać złożone zamawiającemu w

odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny istotnej części składowej oferty. Skoro odwołujący

ich nie złożył, nie mogą być wzięte pod rozwagę przy ocenie czynności zamawiającego.

Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie posiadał tego dokumentu i zawartych w nim

informacji. W ocenie składu orzekającego uwzględnienie tych informacji nie stanowiłoby

doprecyzowania dotychczas udzielonych wyjaśnień, ale stanowiłyby uzupełnienie wyjaśnień o

treści, które powinny być podane wcześniej. Czynność taka stałaby w oczywistej sprzeczności z

zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wobec złożenia przez odwołującego wyjaśnień zbyt ogólnych, nie potwierdzających

prawidłowego obliczenia ceny oferty Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na

odrzuceniu oferty odwołującego za prawidłową nie naruszającą przepisów ustawy.

Zamawiający nie dopuści się zarzucanych mu naruszeń przepisów ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak

w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając

wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik

postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania

był odwołujący.

Przewodnicząca: ................................

8