KIO 3204/21

Sygn. akt: KIO 3204/21

WYROK

z dnia 18 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Danuta Dziubińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawców: A. B. i

M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład

Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu ul. Fabryczna 41, 98-300

Wieluń w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchlas ul. Szkolna 7, 98-324

Wierzchlas

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania;

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchlas, i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców: A. B. i M. B. prowadzący

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usług

Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu kwotę 13 600 zł 00 gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu

uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 3204/21

Gmina Wierzchlas (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej w

miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania „Rozbudowa sieci

kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup wyposażenia

służącego tworzeniu inwestycji”, nr referencyjny: ZP.271.7.2021. Wartość zamówienia nie

przekracza progów unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

zamieszczone 3 sierpnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2021/BZP

00134753/01.

Zamawiający 25 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W terminie ustawowym

wykonawcy A. B. i M. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod

nazwą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych s.c. A. B. M. B. w Wieluniu (dalej:

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 Pzp poprzez unieważnienie postepowania pomimo braku przesłanek co jest

sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i

przejrzystości postępowania i wypaczyło wynik postępowania,

2) art. 255 pkt 3 Pzp (w uzasadnieniu wskazując na art. 255 pkt 6) poprzez niezasadne

zastosowanie i unieważnienie postępowania.

3) art. 260 ust. 1 Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego i braku wykazania

przesłanek uzasadniających unieważnienia postępowania.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

2) dokonanie wyboru oferty Odwołującego;

3) przeprowadzenie czynności niezbędnych dla zawarcia umowy z Odwołującym - w

szczególności wykonania czynności wskazanych w art. 253 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:

1) Protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności z SWZ wraz z jej

modyfikacjami i wyjaśnieniami,

2) oświadczenia złożonego przez Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego -

Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, na które powołuje się Zamawiający w piśmie z

dnia 25 października 2021r. - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale 6 SWZ

przedstawił Informacje o Warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający nie postawił

wymagań w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczymi w zakresie

uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika

to z odrębnych przepisów. W zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający

wymagał, by wykonawcy byli ubezpieczeni w zakresie OC prowadzonej działalności i

posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 2 mln zł.

Wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający przedstawił w pkt

6.1.4. SWZ. Wykonawcy ubiegający się o zamówienia zobowiązani byli do dysponowania

osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie - łączenie funkcji nie było dopuszczalne - byli to: kierownik budowy, kierownik

robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Zgodnie z postanowieniami

Rozdziału 17 SWZ Zamawiający oceniał oferty w dwóch kryteriach: Cena - o wadze: 60% ,

Gwarancja - o wadze: 40%. Przed złożeniem ofert Zamawiający udzielał odpowiedzi na

pytania Wykonawców i odpowiednio modyfikował SWZ. Warunki udziału w postępowaniu nie

były kwestionowane. Do końca terminu wyznaczonego na złożenie ofert, czyli do dnia 16

września 2021r. wpłynęło 6 ofert. Najniższa cena (cena oferty Odwołującego) wynosiła 3

489 962,11zł, cena najwyższa wynosiła 5 781 000,- zł. Jeden z Wykonawców zaoferował 60

miesięczna gwarancję. Pozostali Wykonawcy - w tym Odwołujący - zaoferowali 72 miesiące

gwarancji. Zamawiający dokonywał oceny ofert i pismem z 4 października br. poinformował

Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona oraz wezwał do złożenia

podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zgodnie z wezwaniem złożył dokumenty,

których żądał Zamawiający i oczekiwał zawarcia umowy. Tymczasem Zamawiający

poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Pomimo, iż

pismo z 25 października br. jest dość obszerne, to nie zawiera ono przekonującego

uzasadnienia. Podane okoliczności nie dają podstaw do uznania, iż decyzja Zamawiającego

jest prawidłowa. Faktyczną przyczyną unieważnienia nie są - jak się wydaje - przesłanki

ustawowe wskazane w art. 255 - 258 Pzp, a jedynie dokonana przez Urząd Marszałkowski

Województwa Łódzkiego negatywna ocena klauzuli o zakazie łączenia funkcji kierownika

robót, kierownika robót branży elektrycznej i kierownika robót branży drogowej. Wymóg ten

rzekomo ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z postępowania.

Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest naruszenia

przepisów i brak wady skutkującej niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu

umowy w konsekwencji nie istnieje przesłanka trzecia traktująca o niemożliwości jej

usunięcia. Art. 37 ust. 1 Pzp wskazuje, iż Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

Postępowania, a art. 52 ust. 1 stwierdza, iż za przygotowanie i przeprowadzenie

postępowania (...) odpowiada kierownik zamawiającego. Żaden z przepisów ustawy nie daje

kompetencji Marszałkowi Województwa - a tym bardziej Urzędowi Marszałkowskiemu -

kompetencji do unieważnienia postępowania lub nakazania unieważnienia postepowania

(oczywiście, nie dotyczy to sytuacji, gdy zamawiającym jest Marszałek Województwa).

Poglądy Marszałka Województwa można przyjąć jedynie jako opinię osoby trzeciej, która nie

zwalnia Zamawiającego z obowiązku wykazania istnienia przesłanek unieważnienia

Postepowania.

Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp daje Zamawiającemu prawo do określenia

warunków udziału w postępowaniu, które mają być proporcjonalne do przedmiotu

zamówienia i umożliwić ocenę zdolności należytego wykonania zamówienia. W ocenie

Odwołującego Zamawiający postawił adekwatne do przedmiotu zamówienia wymagania i

nie zaburzyły one uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał m.in. iż: Różnice w treści

złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie warunku

dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności

wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od

początku wyeliminować część wykonawców. Tymczasem oferty były złożone zgodnie ze

wzorem opracowanym przez Zamawiającego i ich treść jest zbieżna. Nie sposób, zdaniem

Odwołującego, domyślić się jakie różnice miał na myśli Zamawiający i jaki jest związek tych

różnic z treścią warunku. Zamówienia publiczne nie są dostępne dla każdego

przedsiębiorcy. Każdy warunek, niezależnie jak bardzo liberalny, skutkuje tym, że możliwość

ubiegania się o zamówienie jest w jakiś sposób ograniczona. Mechanizm ten jest

strukturalnym elementem procesu udzielania zamówień. Postawiony warunek jest

adekwatny dla zamówienia - jego skutek sprowadza się do tego, iż kadra techniczna nie

będzie przeciążona obowiązkami i w konsekwencji nadzór będzie sprawowany należycie a

zatem spodziewana jakość robót będzie wysoka. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale

wręcz zobowiązany do takiego działania, co wynika za art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowiącym,

że: Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw,

usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków,

które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych

efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile

którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do

poniesionych nakładów. Wymóg zapewnienia nadzoru przez trzech samodzielnych

pracowników przy kontrakcie o wartości prawie czterech milionów złotych nie jest wymogiem

wygórowanym, a zapewnia najlepszą jakość robót i najlepsze efekty w stosunku do

poniesionych nakładów. Nie można bowiem pominąć faktu, iż praca trzech osób (zamiast

jednej) znajduje swoje odzwierciedlenie zarówno cenie oferty jaki w późniejszej organizacji

pracy na budowie.

Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie odniósł się też do kluczowej

przesłanki jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, o

których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Z uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, iż

brak jest którejkolwiek z przesłanek. Błędny jest pogląd Zamawiającego jakoby Istniejący w

SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania oceny ofert, co

z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z

przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w zaistniałej sytuacji każdy

wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o istniejący zapis niespełniający

kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający zasady równego traktowania

wykonawców. Aktualnie nie jest kwestionowany dorobek orzeczniczy KIO wskazujący, iż

równe traktowanie wykonawców nie polega na tym, że każdy może otrzymać konkretne

zamówienie, ale na tym, że Zamawiający musi traktować wykonawców tak samo w takich

samych okolicznościach. Sporna klauzula SWZ nie faworyzuje jakiegokolwiek przedsiębiorcy

i nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Nawet jeśli uznać postawiony wymóg za

sprzeczny z ustawą - choć Zamawiający nie wykazał, że tak jest, a Odwołujący temu

zaprzecza - to w ślad za wyrokiem KIO z 14 stycznia 2020r. sygn. akt 2614/19 należy

stwierdzić: Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się

zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest

postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą

wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Istotną okolicznością jest w sprawie fakt, iż

ogłoszenie o Postępowaniu zostało dokonane właściwie, Zamawiający udzielał odpowiedzi

na pytania zainteresowanych Wykonawców i zmienił termin składania ofert. Po tym, jak

oferty zostały złożone i została dokonana ocena punktowa następuje unieważnienie

postępowania. Sytuacja taka jest nieakceptowalna. W przypadku niemal każdej SWZ można

postawić hipotezę o wygórowanych wymaganiach i ich rzekomym wpływie na wynik

postępowania, o ile został postawiony jakikolwiek warunek. Przy takim założeniu, to właśnie

decyzja Zamawiającego narusza zasady postępowania - w szczególności art. 16 pkt 1 i 2

Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W

uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w ppkt. 6.1.4. SWZ określił

warunki udziału w postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez

Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema osobami posiadającymi uprawnienia do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach:

kierownik budowy, kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej.

Oprócz dodatkowych opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści:

„Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji”. Postępowanie zostało przeprowadzone i

zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego -

Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie

może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący

wykonawców z udziału w przetargu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na

wyborze oferty według ww. warunków zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy,

co mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i co uzasadnia

uznanie, że wobec niemożności uzyskania najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone

jest wadą zobowiązującą Zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia

Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający podniósł, że ocena tak

ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym według koncepcji

zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art. 239 Pzp i w

zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia art. 16 pkt 1 Pzp. Opis

sposobu określenia warunków udziału w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia

funkcji kierowników danych specjalności nie może być zakwalifikowany do poprawienia

błędu, skoro obiektywnie wpływa na postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców,

którzy mają uprawnienia w wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego

ograniczenia nie mogą wziąć udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego

polegająca na ocenie ofert na podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w

postępowaniu zostałaby dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej

umowy. Uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty

postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w

Poznaniu w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą

uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty.” Wbrew zarzutom Odwołującego, zaistniałe okoliczności w

obowiązującym stanie prawnym, całkowicie uzasadniają podjętą przez Zamawiającego

decyzję o unieważnieniu postępowania. To właśnie fakt, iż wskutek zapisów pkt. 6.1.4.

SWZ doszło do naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp. co spowodowało wadę z art. 255

pkt. 6 ustawy Pzp, gdyż powodowałoby udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów

ustawy, uprawniał Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zatem zawarty w

odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 ustawy jest chybiony. W odwołaniu Odwołujący

wskazał na naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut ten jest błędny gdyż jako

przesłankę unieważnienia Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jednakże

odnosząc się do uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż wada postępowania,

która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i

jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie

wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W ocenie Zamawiającego w

postępowaniu zaistniały wszystkie okoliczności wymienione w ww. przepisie.

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z SWZ z 28

kwietnia 2021 r. dotyczącego części 1, tj. na budowę kanalizacji; informacji z 13 maja 2021 r.

o treści złożonych ofert w ww. postępowaniu; informacji z 16 września 2021 r. o treści

złożonych ofert w niniejszym postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który nie

podlega wykluczeniu z postępowania i złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która jest

ofertą najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy i SWZ, zaś Zamawiający błędnie

uznał, iż postępowanie podlega unieważnieniu. Naruszenia przepisów ustawy wprost

wpływają na interes Odwołującego poprzez uniemożliwienie uzyskania i realizacji

zamówienia. W przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami umowa o zamówienie

publiczne zostałaby zawarta z Odwołującym. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo

poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska

zamówienia. W konsekwencji Odwołujący nie osiągnie zakładanego zysku, jego zasoby nie

powiększą się, nie zdobędzie dodatkowego doświadczenia oraz zdolności technicznych i

zawodowych co może mieć negatywny wpływ na możliwość ubiegania się o zamówienia

publiczne w przyszłości.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w

tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę

uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Stosownie do pkt 6.1.4.1 SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

Zamawiający wymagał wykazania przez Wykonawcę dysponowania co najmniej trzema

osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie w niżej przedstawionych specjalnościach:

a) kierownik budowy - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami

budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie

przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane

(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych i sanitarnych - bez

ograniczeń.

b) kierownik robót branży elektrycznej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji

i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra

Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do

wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831)

lub odpowiadające im uprawnienia budowlane (patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie

instalacji elektrycznych - bez ograniczeń.

c) kierownik robót branży drogowej - jedna osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej (zgodnie z

Rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 19 maja 2019 r. w sprawie

przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w

budownictwie, Dz. U. 2019 poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane

(patrz Wyjaśnienie poniżej) w zakresie dróg - bez ograniczeń.

(■■■)

WYJAŚNIENIE! W przypadku każdych z ww. wymaganych uprawnień, Zamawiający jako

„odpowiadające im uprawnienia budowlane” rozumie uprawnienia, które zostały wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub posiadająca odpowiednie kwalifikacje

zawodowe, nabyte w drodze odpowiedniej procedury w odniesieniu do podmiotów będących

obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw

członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o

Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych

zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na

zasadach określonych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania

kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (t.j. Dz.U.

2020 poz. 220). W przypadku gdy osoby przewidziane do pełnienia funkcji Kierownika

budowy oraz Kierownika robót branży elektrycznych posiadają uprawnienia wydane przed

1994 r. Wykonawca powinien wykazać, iż zostały one zweryfikowane przez właściwy

samorząd zawodowy - „jako uprawnienia bez ograniczeń”.

UWAGA! W przypadku ubiegania się o udzielenie zamówienia wspólnie przez dwóch lub

więcej Wykonawców warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą

łącznie spełnianie ww. warunku.

UWAGA! Zamawiający nie dopuszcza łączenia funkcji.

6.2. Zamawiający może, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, na każdym etapie

postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie

przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów

technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia na każdym etapie postępowania (art.

116 ust. 2 ustawy Pzp).

6.3. Sposób wykazania warunków udziału w postępowaniu wskazano w rozdziale 8 SWZ.

W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający jako uzasadnienie

prawne podał: „Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia

postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.”

Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający podał: „Gmina Wierzchlas („Zamawiający)

podjęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Budowę sieci kanalizacji

sanitarnej w miejscowościach Wierzchlas i Przycłapy - etap II w ramach zadania

„Rozbudowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie gminy Wierzchlas oraz zakup

wyposażenia służącego tworzeniu inwestycji”.

W ppkt. 6.1.4. do specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający określił warunki udziału w

postępowaniu wykazując, że m.in. wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę

dysponowania co najmniej trzeba osobami posiadającymi uprawnienia do wykonywania

samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalnościach: kierownik budowy,

kierownik robót branży elektrycznej, kierownik robót branży drogowej. Oprócz dodatkowych

opisów dotyczących tego punktu, Zamawiający zawarł zapis o treści: „Zamawiający nie

dopuszcza łączenia funkcji”.

Postępowanie zostało przeprowadzone i zakończyło się otwarciem ofert. Po tym, Urząd

Marszałkowski Województwa Łódzkiego - Instytucja Wdrażająca PROW 2014-2020, zwrócił

Zamawiającemu uwagę, że taki zapis nie może się w warunkach przetargu utrzymać, gdyż

ma charakter dyskryminujący tj. eliminujący wykonawców z udziału w przetargu.

Ocena tak ukształtowanych warunków zamówienia, jak w opisanym stanie faktycznym

według koncepcji zapisu zamieszczonego w SWZ, stanowi ocenę naruszającą przepis art.

239 Pzp i, w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, art. 16 pkt 1

Pzp. Opis sposobu określenia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wskazanego

w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności

nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na

postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia

wymaganych specjalności, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć

udziału w postępowaniu. Zatem, czynność zamawiającego polegająca na ocenie ofert na

podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby

dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Uzasadnia

to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie obarczone

jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z

dnia 4 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 941/05 uznał, że „wadą uniemożliwiającą zawarcie

umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.”

Przykładem prawidłowego zastosowania przesłanki z art. 255 pkt 6 Pzp będzie

unieważnienie postępowania z uwagi na posłużenie się w specyfikacji warunkami

podmiotowymi naruszającymi zasadę równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji

po upływie terminu składania ofert zamawiający nie może zmodyfikować specyfikacji i

równocześnie nie może kontynuować procedury naruszającej podstawowe zasady

prowadzenia postępowania (Kardas Bartłomiej, Unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia w nowym PZP, Komentarz praktyczny, opublikowano: LEX/el. 2020).

Różnice w treści złożonych ofert wskazują, że stawiane wykonawcy wymaganie w zakresie

warunku dysponowania osobami pełniącymi kilka funkcji kierowników danych specjalności

wymienionych w 6.1.4.1 SWZ było zbyt radykalne i realnie, a nie tylko potencjalnie, mogło od

początku wyeliminować część wykonawców, a na obecnym etapie zmiana zapisu w SWZ nie

jest już możliwa.

Istniejący w SWZ zapis o zakazie łączenia funkcji skutkuje brakiem możliwości dokonania

oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty

najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i podpisaniem ważnej umowy, gdyż w

zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej zostałby dokonany w oparciu o

istniejący zapis niespełniający kryterium obiektywnego postępowania i nieuwzględniający

zasady równego traktowania wykonawców.

Powyższa wada na tym etapie prowadzonego postępowania jest niemożliwa do usunięcia.

Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWZ po terminie otwarcia ofert. W

uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11

października 2016 r. sygn. akt II GSK 2382/15 Sąd stwierdził, że „Specyfikacja istotnych

warunków zamówienia jest najważniejszym elementem całego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, na podstawie

którego wykonawcy podejmują decyzję o uczestnictwie w danym postępowaniu. Błędy w

opisie przedmiotu zamówienia, czy wszystkie inne zapisy w jakikolwiek sposób utrudniające

wykonawcom uczestnictwo w postępowaniu winny stanowić okoliczności uzasadniające

skorzystanie przez Zamawiającego z możliwości, jaką daje przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp

[wg starej ustawy Pzp]. Dokonywanie jednakże modyfikacji SWZ, której celem jest

przekazanie wszelkich informacji niezbędnych do złożenia oferty, po upływie terminu

składania ofert jest niedopuszczalne i niewątpliwie wystarczające do formułowania wniosku o

naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Możliwość zastosowania art. 255 pkt 6 Pzp będzie miała miejsce tylko w momencie

spełnienia wszystkich wymienionych przesłanek łącznie. Przedmiotowa zmiana winna

nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie

mając charakter realny, a nie potencjalny. Elementem koniecznym jest również istotność

zmiany oraz jej nieprzewidywalny charakter. Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli

jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa

Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie

pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do

unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej

nie można usunąć.

Wniosek końcowy.

Mając na uwadze, że zaistniały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy

Pzp koniecznym jest unieważnienie postępowania.

Wada postępowania w postaci spornego zapisu jest nieusuwalna i może rzutować na wynik

postępowania oraz zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.”

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty w nim

przedstawione.

Stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)

przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi: O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) - podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.

Powyższe wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią

łącznie podane w nim okoliczności, tj.

- postępowanie obarczone jest wadą,

- wada ta jest niemożliwa do usunięcia,

- wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Przepis ten powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1

Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu

postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym

polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy

stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1

Pzp.

Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił

dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniemlublub

albo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania

przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w

4) z naruszeniemlubudzielił

zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego

dynamicznym systemem zakupów.

W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że po otwarciu ofert nie jest

możliwe dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego treści SWZ. Spór

dotyczy pozostałych ww. elementów przesłanki unieważnienia postępowania.

W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu,

bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, ani w informacji o unieważnieniu

postępowania, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, nie wykazał, że

postępowanie, z uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą,

która stosownie do przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem

postępowania.

Z treści zawiadomienia oraz stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego

wynika, że wada polega na tym, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami: kierownikiem budowy, kierownikiem

robót branży elektrycznej i kierownikiem robót branży drogowej wyłączył łączenie funkcji.

Zauważenia wymaga, że Zamawiający jasno określił, że wymaga dysponowania co

najmniej trzema osobami posiadającym uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie w przedstawionych specjalnościach i jednocześnie zakazuje

łączenia funkcji. Oznacza to, że Zamawiający przygotowując postępowanie stał na

stanowisku, że dla jego wykonania konieczne jest, aby każda z osób w trakcie realizacji

zamówienia wykonywała przypisaną jej funkcję, niezależnie od posiadanych dodatkowych

uprawnień. Nie zostało wykazane, aby taka ocena Zamawiającego była obarczona wadą,

tym bardziej taką wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Po pierwsze wskazania wymaga, że jak wyżej wskazano, warunek jest jasno i spójnie

postawiony. Po drugie, nie zostało wykazane, aby postawiony warunek ograniczał

konkurencję czy wskazywał na nierówne traktowanie wykonawców. Nie jest sporne, że w

postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, a żaden z wykonawców nie został wykluczony z

postępowania z uwagi na brak spełnienia tego warunku. Z ww. dowodów przedłożonych

przez Odwołującego wynika, że warunki udziału w postępowaniu są możliwe do spełnienia

przez 8 lokalnych podmiotów, co pokazuje, że brak konkurencyjności w postępowaniu nie

został wykazany przez Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że gdyby warunek został

sformułowany w sposób pozwalający na łączenie ww. funkcji, to zostałaby złożona większa

liczba ofert. Jak natomiast słusznie zauważył Odwołujący, zawsze warunki udziału w

postępowaniu ograniczają konkurencję do podmiotów, które są w stanie należycie wykonać

zamówienie. Nadto, jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie

zaprzeczył, nie ma możliwości, aby któryś z lokalnych przedsiębiorców nie spełniał tego

warunku.

Po trzecie, nie zostało wykazane, aby warunek był nieproporcjonalny w rozumieniu

przepisu art. 16 Pzp. Zamawiający nie wykazał, że jest on nieadekwatny do przedmiotu

zamówienia, że wykonawcy zainteresowani udziałem w przetargu kwestionowali ten

warunek, wskazując np., że jest nadmierny, że wnosili o dokonanie jego zmiany. Oznacza to,

że zważywszy na opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres wymaganych do wykonania

prac, jak też okres ich realizacji w ocenie wykonawców, wymóg dysponowania 3 osobami, tj.

kierownikiem budowy, kierownikiem robót branży elektrycznej oraz kierownikiem robót

branży drogowej był według nich uzasadniony i związany z celem postępowania.

Nie zostało także wykazane, aby warunek ten, wpłynął na nieuzasadnione opisem

przedmiotu zamówienia podwyższenie cen złożonych w postępowaniu ofert. Przedstawiona

w tym zakresie przez Zamawiającego na rozprawie argumentacja, że złożony w obecnym

postępowaniu przez Odwołującego wykaz osób wskazuje, że dwie z tych osób będą

zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, co oznacza, zdaniem Zamawiającego, że

będą zatrudnione na potrzeby tego postępowania, nie może być uznana za przekonującą do

takiego stanowiska. Wynika to m.in. z tego, iż Zamawiający nie wykazał, że zatrudnienie

dwóch osób na umowy cywilnoprawne oznacza, że w sposób istotny wpływa to na

podwyższenie ceny oferty Odwołującego, oraz, że przy zatrudnieniu np. jednej takiej osoby,

która łączyłaby wszystkie ww. funkcje, jej wynagrodzenie byłoby niższe.

Zamawiający w swoich pismach w sposób ogólnikowy wskazuje na

zakwestionowanie tego warunku przez jednostkę finansującą inwestycję, nie wykazując przy

tym, że ta jednostka wykazała istnienie wady postępowania i wypełnienie przesłanek dla

unieważnienia postępowania. Jak natomiast stwierdził Odwołujący, obecnie postawione

warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób są warunkami standardowymi w przypadku

postępowań tego rodzaju, bowiem jedna osoba, która by łączyła wszystkie ww. funkcje

wskazane w warunku, nie dawałaby rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nadto taka

sytuacja nie jest spotykana w analogicznych przetargach.

Nie zostało również wykazane, aby za sprawą spornego warunku udziału w

postępowaniu, a ściślej wprowadzonego zakazu łączenia funkcji (jak stwierdził na rozprawie

Zamawiający, nie chodzi o skład minimalny, tj. minimalną liczbę osób, lecz o zakaz łączenia

funkcji), naruszony został wskazany przez Zamawiającego przepis art. 239 Pzp

Przepis ten stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to

oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z

najniższą ceną lub kosztem.

Zamawiający wywodzi w tym zakresie, że opis sposobu określenia warunków udziału

w SWZ w postaci kategorycznego zakazu łączenia funkcji kierowników danych specjalności,

nie może być zakwalifikowany do poprawienia błędu, skoro obiektywnie wpływa na

postępowanie, ograniczając udział w nim wykonawców, którzy mają uprawnienia w

wymaganych specjalnościach, ale na skutek wprowadzonego ograniczenia nie mogą wziąć

udziału w postępowaniu. Zatem, czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert na

podstawie m.in. stwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostałaby

dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia i na ważność następnie zawartej umowy. Zdaniem

Zamawiającego uzasadnia to pogląd, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej

oferty postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia

postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na rozprawie

Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu mogli nie wziąć udziału wykonawcy, którzy nie

dysponują trzema osobami, a dysponują np. jedną, która łączy te funkcje. W konsekwencji,

jak wskazał na rozprawie, umowa podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1

pkt 1 Pzp, a stosownie do art. 459 Pzp Prezes Urzędu mógłby wystąpić o jej unieważnienie,

bowiem wystąpiła wada postępowania, polegająca na wprowadzeniu zakazu łączenia

stanowisk.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w szczególności zauważenia wymaga,

że jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane, aby wprowadzając zakaz łączenia funkcji,

Zamawiający naruszył przepisy Pzp, ponadto nie zostało podniesione i wykazane, aby

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie innych kryteriów, niż

określone w dokumentach zamówienia.

Wskazania również wymaga, że Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457

ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne

przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia

ogłoszenia. Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć inną interpretację, to doprowadziłoby to

do sytuacji, że nawet w sytuacji, gdyby doszło do naruszenia ustawy, a Zamawiający

zamieścił ogłoszenie o postępowaniu, nie byłoby żadnej sankcji w postaci unieważnienia

umowy czy też unieważnienia postępowania.

Nie można zgodzić się z takim rozumieniem ww. przepisu. Z przepisu wynika

bowiem wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego

podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez

zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez

wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku Zamawiającego nie

występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z

naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu,

lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia

wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy.

Wbrew stanowisku Zamawiającego udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy

należy zatem odnosić do braku ww. ogłoszeń. Przemawia za tym także przepis art. 457 ust.

2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym nie podlega unieważnieniu umowa zawarta w przypadku

określonym w ust. 1 pkt 1, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że

działa zgodnie z przepisami Pzp, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od

dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP albo po upływie 10 dni

od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, co należy odnosić np. do

ogłoszenia właściwego dla trybu zamówienia z wolnej ręki.

W związku z tym samo ewentualne naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania

o udzielenie zamówienia, które nie może być zakwalifikowane jako jedno z naruszeń

określonych w ww. przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, nie stanowi podstawy do żądania

unieważnienia umowy, czy to ze strony Prezesa UZP, co wynika z art. 459 ust. 1 pkt 2 Pzp,

czy ze strony wykonawcy, co wynika z art. 460 Pzp.

Podsumowując należy stwierdzić, że w sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła

wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Tym samym unieważnienie

postępowania przez Zamawiającego należy uznać za pozbawione podstaw prawnych.

Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem nastąpić jedynie w

okolicznościach przewidzianych w ustawie Pzp, a takie okoliczności w analizowanej sprawie

nie zostały wykazane. Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w

konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku

temu przesłanek, co narusza zasady określone w tym przepisie i wypacza wynik

postępowania.

W ocenie Izby potwierdził się także zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp.

Przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania

nie odpowiada wymogom Pzp. Nie zawiera ono bowiem wykazania spełnienia przesłanek

unieważnienia postępowania, jak też nie zawiera należytego uzasadnienia dotyczącego

okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać taką czynność. Zgodnie z przepisami

Pzp i stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się

domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia

postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno

przedstawione w informacji o unieważnieniu postepowania. Służą one bowiem umożliwieniu

zweryfikowania prawidłowości takiej czynności.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone

zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik

postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

18