Orzecznik
Wróć do wyników
WYROK

KIO 3201/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 22 listopada 2021

Pobierz PDF
Data orzeczenia
22 listopada 2021
Sąd / organ
Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający
Anna Wojciechowskaprzewodniczący, Wojciechowska Annaprzewodniczący, Szymon Grzybowskiprotokolant
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział we Wrocławiu
Hasła tematyczne
Rażąco niska cena RNC odrzucenie oferty
Podstawa prawna
art. 226 ust. 1 pkt 8

Sentencja

Sygn. akt: KIO 3201/21

WYROK

z dnia 22 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 listopada 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:

Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą

w Mysłowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol

sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Makropol TP

sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 3201/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we

Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r.,

poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa ochrony mienia, budynków i posesji

w podziale na części”, nr postępowania: O.WR.D-3.2413.32.2021. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2021 r., za

numerem 2021/S 139-370322.

W dniu 29 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

oraz Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł

odwołanie wobec:

1) wyboru oferty Wykonawcy Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze, jako

najkorzystniejszej w części I oraz III - dalej Przystępujący Raven,

2) wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp.

z o.o.z siedzibą w Mysłowicach w części V, VI, VII, VIII - dalej Przystępujący Time,

3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Raven w części I oraz III,

pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu

zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji

przetargowej,

4) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Time w części I, III, V, VI, VII, VIII,

pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do wykonania przedmiotu

zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań zawartych w dokumentacji

przetargowej,

5) zaniechania czynności badania i oceny ofert z pozostałych ofert niepodlegających

odrzuceniu w części I, III, V, VI, VII, VIII.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku

z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. - Dotyczy części I, III, V, VI, VII, VIII.

2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy pzp, poprzez wybór oferty

Raven w części I i III oraz Time w części V, VI, VII, VIII.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty Raven w części I i III jako oferty najkorzystniejszej,

2) unieważnienia czynności wyboru oferty Time w części V, VI, VII, VIII jako oferty

najkorzystniejszej,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części I, III, V, VI, VII, VIII,

4) odrzucenie oferty Wykonawcy Raven w części I i III,

5) odrzucenie oferty Wykonawcy Time w części I, III, V, VI, VII, VIII.

oraz o zobowiązania Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania odwoławczego.

Odwołujący uzasadniając zarzuty dot. części I i III i oferty Raven wskazał, że w treści

wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w kalkulacji kosztów pracy, Wykonawca Raven

pominął ważne części składowe stanowiące elementy wynagrodzenia wynikające ze

stosunku pracy (czyli umowy o pracę), której na podstawie odrębnych przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019, Zamawiający wymagał w

przedmiotowym postępowaniu. Zawarty w postępowaniu wymóg zatrudnienia pracowników

skierowanych do realizacji zadań na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy o pracę,

wynika z art. 95 pkt ustawy pzp. Powyższy przepis ma na celu zabezpieczenie interesu

pracowników wykonujących pracę na rzecz podmiotów publicznych, co zostało uregulowane

już w uchwalonej w dniu 22 czerwca 2016 r. ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych oraz niektórych innych ustaw. Zmiana ta, miała uchronić Pracowników przed

nieuczciwymi działaniami Wykonawców realizujących zadania na rzecz Instytucji

podlegających budżetowi Państwa, których Instytucje wybierają w ramach zamówień

publicznych. Elementy wynagrodzenia pracownika zatrudnionego na podstawie umowy

o pracę, to niedające się pominąć świadczenia nabywane w trakcie realizacji zadań na rzecz

Pracodawcy, a wynikające wprost z wymogu zatrudnienia Pracowników na umowę o pracę

określonych w SIWZ przez Zamawiającego na podstawie art. 95 ustawy pzp. Oznacza to, że

należne pracownikowi świadczenie urlopowe, chorobowe i inne określone w Kodeksie Pracy

elementy związane z realizacją zadań na rzecz Zamawiającego są nieodłącznym elementem

wynagrodzeń pracowników, co wynika wprost z art. 92 KP w przypadku wynagrodzenia

chorobowego oraz art. 152 - 173 w przypadku wynagrodzenia urlopowego. Dodatkowo,

w przypadku osób niepełnosprawnych, na podstawie 19 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r.

o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U.

2018, Poz. 511 z późn. zm.) osobom z orzeczeniem o niepełnosprawności przysługuje

dodatkowe 10 dni urlopu, co zawarte jest w art. 19 powyższej ustawy.

Odwołujący podniósł, że Wykonawca Raven, pominął te elementy w kalkulacji

kosztów pracy, stanowiącej fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przesłanych na

wezwanie Zamawiającego. Oznacza to jawne pominięcie części kosztów pracy, o które

Zamawiający wprost pyta w wezwaniu w punkcie 1, a na które odpowiedzi nie otrzymuje.

Nieuwzględnienie kosztów urlopu i chorobowego, które wynikają z Kodeksu Pracy, stanowi

naruszenie art. 224. pkt 3. ppkt.4 i ppkt. 6. ustawy pzp, w którym Wykonawca zobowiązany

jest do udzielenia wyjaśnień, które w szczególności dotyczą pkt. 4: tj. „zgodności z

przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może

być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych

dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie” oraz pkt. 6. „zgodności z

przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Na podstawie powyższego w ocenie

Odwołującego należy uznać, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia

muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na

cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich

niezbędnych kosztów. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca powinien od samego początku

użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak

dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że

więcej niż jednokrotne wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek

mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami

Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego

stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy

niepotwierdzające prawidłowości ceny.

Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji, to w opinii Odwołującego

wyjaśnienie niekompletne. Odwołujący wskazał również, że koszty urlopu dla wszystkich

pracodawców wyliczane są w taki sam sposób na podstawie zasad określonych

w odpowiednich ustawach. W związku z tym, przedstawił symulację kosztów urlopowych dla

pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności, którym przysługuje dodatkowe 10 dni

urlopu. Założenia: Pracownik zatrudniony na pełen etat za minimalną płacę ustawową

zgodnie z deklaracją Pracodawcy. Pracownik posiadający orzeczenie o niepełnosprawności

kwalifikujące go do otrzymania dodatkowego urlopu w liczbie 10 dni. Łączny urlop

przysługujący pracownikowi przez cały rok 288 godzin. (36 dni x 8h = 288h) Poniżej na

podstawie obowiązujących przepisów wyliczony został koszt urlopu, który uwzględnia

LP

PRACOWNIK

STAWKA **

CZAS PRACY

EL. WYPŁATY

WARTOŚĆ

SKŁADKI ZUS

SKŁADKI PPK

ZAL. POD.

ZDR. ODLICZONE

ZDR. OD NETTO

KOSZTY

ULGA

ZAN. POD.

DO WYPŁATY

OPOD.

NIEOPOD.

UBEZPIECZ.

PŁATNIK

1

GALL

ANONIM

[11111111111]

2 800,00 PLN / mies.

Urlopy 288.00

Nadgodziny:

Nadgodziny 00:00

5°, , . 00:00

Nadgodziny 00:00

100:

Nocne:

wynagr.url.

5 105,45

E 498,2!

R 76,58

C 125 08

E 498,29

R 331,85

W 47,48

FP* 0,00

FGŚP* 0,00

FEP 0,00

Zal. 321,00

Zdr. 341,43

55,07

250,00

K 43,76

U

Zan.

razem 3 688,00

GOT 0,00

ROR 3 688,00

(podpis)

Podsumowanie:

5 105,45

0,0(

699,98

PPK P 0,00

PPK D 0,00

877,62

PPK P 0,00

PPK D 0,00

0,00

0,00

powyższe założenia oraz koszty określone przepisami w tym niezbędnymi składkami na

ubezpieczenie pracownika. Pełen koszt pracodawcy za rok urlopu jednej osoby

niepełnosprawnej wynosi 5.105,45 zł, co w przeliczeniu na miesiąc podwyższa koszty

realizacji zamówienia o 425,45 zł za każdego pracownika. (5.105,45 / 12 = 425,45).

PODSUMOWANIE:

EL. OPOD.

EL.

NIEOPOD.

Wynagrodzenia

5 105,45

0,00

Zasiłki ZUS

0,00

0,00

SUMA SKŁADEK

ZAL. POD., ZDROW.

KOSZTY, ULGA,

ZANIECH. POD.

SUMA WYPŁAT

E

498,29

R

331,85

498,2

W

47,48

9

FP*

0,00

E

76,5

FGŚP

0,00

R

8

*

Zal.

C

125,0

0,00

Zdr.

8

321,00

FEP

341,43

3 688,00

699,95

877,62

K 55,07

0,00

0,00

U 250,00

Razem: GOT:

0,00

PPK P

PPK P

Zan. 43,76

ROR:

3 688,00

PPK D

0,00

PPK D

0,00

0,00

0,00

Powyższa kalkulacja oznacza, że w przypadku części I, Rejon Głogów Obwód

utrzymania drogi Drożów przy DK 12 i S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x

liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży

miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 946,36 zł

(1.180,89 - 2,127,25 = - 946,36 zł). W przypadku drugiego obiektu części I, Rejon Głogów

obwód drogowy Lubin II przy DK 3 koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopów x liczba

osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej

przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 529,74 zł (1.597,51 -

2,127,25 = - 529,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w części I po uwzględnieniu

brakujących urlopów wynosi 1.476,10 zł Dla części III, Rejon Legnica Siedziba Rejonu i

Obwodu drogowego koszty miesięczne wzrosną o wartość urlopu x liczba osób, czyli 425,45

x 4 = 1.701,80 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez

Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości 593,28 zł (1.108,52 - 1701,80 = - 593,28 zł). W

przypadku drugiego obiektu, Obwód drogowy Nowa Wieś Legnica koszty miesięczne

wzrosną o wartość urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po

uwzględnieniu marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w

wysokości 563,12 zł (1.564,13 - 2.127,25 = - 563,12 zł). W przypadku trzeciego obiektu,

Obwód utrzymania drogi Jawor Północ przy S3 koszty miesięczne wzrosną o wartość

urlopów x liczba osób, czyli 425,45 x 5 = 2.127,25 zł. Oznacza to, że po uwzględnieniu

marży miesięcznej przedstawionej przez Wykonawcę, osiąga on stratę w wysokości

1.129,74 zł (997,51 - 2.127,25 = - 1.129,74 zł). Łącznie miesięczna strata Wykonawcy w

części III po uwzględnieniu brakujących urlopów wynosi 2.286,14 zł.

Podsumowując, powyższe wyliczenia potwierdzają, że pominięcie kosztów samych

urlopów, bez uwzględniania obowiązkowych kosztów wynagrodzenia chorobowego,

przyniosła Wykonawcy korzyść w postaci wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że Raven, nie

spełniała kryterium wyczerpujących wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że

zaoferowana cena jest rażąco niska, niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób

właściwy potwierdza się. W związku z czym oferta oferenta na podstawie art. 224 pkt. 6.

ustawy pzp. powinna zostać odrzucona.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących części I, III, V, VI, VII, VIII - oferty

Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky one sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że

Wykonawca wybrany do realizacji zadań w części V, VI, VII i VIII oraz będący na drugiej

pozycji w rankingu złożonych ofert w części I, III w treści wyjaśnień udzielonych

Zamawiającemu wpisał jedynie „kwotę kosztu pracodawcy jednego pracownika z

uwzględnieniem godzin nocnych”, nie popartej stosowną kalkulacją. Według oceny

Odwołującego, wybrany wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą

być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę,

tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich

niezbędnych kosztów.

Analizując podaną w tabeli kwotę ponownie można dojść do wniosku, że nie

uwzględnia ona kosztów urlopów ani chorobowego. Ponadto, ze względu na utajnienie liczby

osób skierowanej do realizacji zamówienia, Odwołujący nie jest w stanie oszacować, czy

wybrany wykonawca prawidłowo obliczył liczbę godzin nocnych przypadających na jednego

pracownika, w szczególności na obiektach gdzie występuję ochrona 16 godzin w dni robocze

i 24 godziny w weekendy, w których liczba godzin nocnych stanowi średnio 240 rbh nocnych

w miesiącu na 552 rbh łącznie (21 dni robocze x 16h) + ( 9 dni weekendów x 24h) = 552 rbh

per obiekt = 1656 rbh za 3 obiekty w cz. V. Wartość ta jest inna od wartości obliczonej przez

wybranego wykonawcę, który w wyjaśnieniach podał liczbę godzin 1632 rbh - niestosując

się do Zaleceń Zamawiającego co do sposoby liczenia godzin i nie przedstawiając swojego

wyliczenia w sposób jasny i zrozumiały.

Zupełnie niezrozumiałe i nieuzasadnione w piśmie, pozostaje liczba 139 godzin, która

została wskazana w tabeli „Miesięczna ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na

pełen etat po uwzględnieniu urlopów i rezerw chorobowych”. Ponownie brak szczegółowej

kalkulacji oraz liczby osób uniemożliwia poprawną weryfikację poprawności dokonanych

obliczeń. Bez względu na to, udzielone wyjaśnienia nie pozwalają na dokładną analizę

elementów składowych kosztów wynagrodzeń pracowników. Na podstawie powyższego

Odwołujący uznał, że Wykonawca nie dostosował się do zasady, że wyjaśnienia muszą być

konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak

by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych

kosztów. Odwołujący podkreślił, że wykonawca powinien od samego początku użyć

wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody. Brak

dowodów oznacza, że wyjaśnienia są niekompletne. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że

więcej niż jednokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek

mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami

Zamawiającego do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego

stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy

niepotwierdzające prawidłowości ceny. Brak ważnych elementów wynagrodzeń w kalkulacji,

to w opinii Odwołującego wyjaśnienie niekompletne. Taka sama sytuacja występuje we

wszystkich pozostałych częściach, gdzie został wybrany lub gdzie zajmuje drugie miejsce

w rankingu złożonych ofert Wykonawca Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. oraz Sky

One sp. z o.o.

Przedstawione przez Odwołującego powyższe argumenty, jasno potwierdzają, że

zarówno Wykonawca Raven w części I i III jak i Konsorcjum Firm: Time Security sp. z o.o. -

oraz Sky One sp. z o.o. w części I, III, V, VI, VII, VIII, nie spełniają kryterium wyczerpujących

wyjaśnień, a przypuszczenie Zamawiającego, że zaoferowana cena jest rażąco niska,

niewystarczająca do zrealizowania usługi w sposób właściwy, potwierdza się.

W dniu 4 listopada 2021 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego

wykonawca Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej Górze wskazując, iż zarzuty

odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawcy nie zasługują na uwzględnienie,

przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 5 listopada 2021 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Time

Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach wskazując, iż zarzuty

odwołania w odniesieniu do oferty ww. Wykonawców nie zasługują na uwzględnienie,

przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył, a na posiedzeniu z udziałem Stron

i Uczestników postępowania odwoławczego oraz rozprawie wniósł o oddalenie odwołania,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili

skuteczne przystąpienie wykonawcy: Raven J.M. K. spółka jawna z siedzibą w Zielonej

Górze oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:

Time Security sp. z o.o. oraz Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z pkt 6.1. SWZ 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Usługa ochrony mienia,

budynków i posesji w podziale na części Przedmiot zamówienia został podzielony na

następujące części: Część I Ochrona fizyczna całodobowa Rejon Głogów, Część II Ochrona

fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne: Rejon w Kłodzku, Część III Ochrona fizyczna

mieszana Rejon Legnica, Część IV Ochrona fizyczna mieszana Rejon Lubań, Część V

Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz w dni wolne Rejon Oleśnica, Część VI Ochrona

fizyczna mieszana Rejon Wałbrzych, Część VII Ochrona fizyczna po godzinach pracy oraz

w dni wolne Rejon Wołów, Część VIII Ochrona fizyczna całodobowa: Rejon Wrocław,

Oddział Wrocław ul., Powstańców Śląskich, Oddział Wrocław Wydział Technologii Mokronos

Dolny.”

W myśl pkt 7 SWZ: „7. TERMIN REALIZACJI 7.1. Zamawiający wymaga, aby Usługa została

zrealizowana w terminie od 30 listopada 2021 r. godz. 12:00 do 30 listopada 2024 r. godz.

12:00 (36 miesięcy).”

Zgodnie z pkt 17 SWZ: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty

zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na

formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularz cenowy, o którym

mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w

tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien

określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w

tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty

musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może

samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. Każda cena

jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji

w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. 17.4. Dla każdej

pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o

zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na

zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.5. Wszystkie skalkulowane koszty

Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „Razem”. Obliczoną w ten sposób „Cenę netto”

należy powiększyć o VAT. Obliczoną w ten sposób „Ogółem brutto” należy następnie

przenieść do Formularz Oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW.17.7. Wartości w

poszczególnych pozycjach Formularza cenowego oraz cena Oferty powinna być wyrażona w

złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 17.8. Ceny określone

przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu

zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy,

stanowiących Tom II SWZ.”

Izba ustaliła, że zgodnie z OPZ dla poszczególnych części zamówienia (I, III, V, VI, VII i VIII)

Zamawiający co do zasady wymagał ochrony fizycznej 24h na dobę, przy czym w części III

dla siedziby Rejonu i Obwodu Drogowego, części V, części VI dla siedziby Rejonu

w Wałbrzychu i Obwód Drogowy, części VII ochrony fizycznej 16 godz. na dobę w dni

robocze oraz 24 godz. na dobę w dni wolne. Ponadto, Zamawiający wymagał by pracownicy

ochrony i pracownik obsługi klienta w siedzibie Oddziału, zatrudnieni byli na podstawie

umowy o pracę. Zamawiający wskazał także, że za miesiąc kalendarzowy do cen

jednostkowych należy przyjąć średnią ilość dni wynikającą z 12 miesięcy w skali roku tj. 365

dni lub 366 dni. Ponadto wskazał, że system zmianowy nie może być dłuższy niż 12 godzin,

a poszczególne osoby nie mogą przekraczać 60 godzin służby w ciągu tygodnia liczonego

jako 7 następujących po sobie dni. Zamawiający wymagał minimum 1 osoby na zmianie na

obiekcie (część I: dwa obiekty, część III: trzy obiekty, części V: trzy obiekty, część VI: dwa

obiekty, część VII: trzy obiekty, część VIII: pięć obiektów). W części VIII Zamawiający

wymagał dodatkowo zatrudnienia pracownika obsługi kilenta (BOK).

Dnia 2 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 11: „Uprzejmie proszę o informację w

jakich godzinach odbywa się praca na posterunkach tam gdzie jest dyżur po 16h.”

Zamawiający odpowiedział: „Praca na posterunkach 16 godzin na dobę odbywa się w dni

robocze tj. od godziny 15:00 do 7:00.”

Ponadto Izba ustaliła, że szacunkowa wartość zamówienia w części I wynosiła: 1 286 353,20

zł, a zgodnie z informacją z otwarcia ofert w części I złożono 13 ofert: oferta 2: 1 539 287,93

zł, oferta 3: 1 219 699,68 zł, oferta Raven: 905 618,10 zł, oferta 5: 1 433 278,07 zł, oferta 6:

1 188 259,11 zł, oferta 7: 1 164 625,11 zł, oferta 9: 1 099 029,60 zł, oferta Odwołującego: 1

061 200,31 zł, oferta 12: 1 213 272,00 zł, oferta Time: 994 945,03 zł, oferta 14: 1 264 282,00

zł, oferta 16: 1 228 067,72 zł i oferta 17: 1 155 682,32 zł.

Wartość szacunkowa w części III wynosiła: 1 769 987,67 zł, a w postępowaniu wpłynęło

w części III 16 ofert: oferta 2: 2 129 699,74 zł, oferta 3: 1 692 078,72 zł, oferta Raven: 1 254

503,60 zł, oferta 5: 1 993 667,15 zł, oferta 6: 1 612 805,13 zł, oferta 7: 1 612 312,73 zł, oferta

8: 1 579 279,41 zł, oferta 9: 1 562 371,09 zł, oferta 10: 1 836 335,88 zł, oferta Odwołującego:

1 470 023,38 zł, oferta 12: 1 699 466,40 zł, oferta Time: 1 329 243,09 zł, oferta 14: 1 666

167,84 zł, oferta 15: 1 998 586,66 zł, oferta 16: 1 700 982,99 zł i oferta 17: 1 655 525,58 zł.

Wartość szacunkowa w części V wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło

w części V 14 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 564

662,58 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta 9: 1 269 153,36 zł, oferta

10: 1 615 113,00, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta 12: 1 478 509,20 zł, oferta

Time: 1 094 782,26 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590 174,50 zł, oferta 16: 1 418

745,81 zł i oferta 17: 1 487 946,15 zł.

Wartość szacunkowa w części VI wynosiła: 1 126 811,07 zł, a w postępowaniu wpłynęło

w części VI 15 ofert: oferta 2: 1 360 055,77 zł, oferta 3: 1 064 701,44 zł, oferta 5: 1 163

302,02 zł, oferta 6: 1 054 770,85 zł, oferta 7: 1 030 000,18 zł, oferta 8: 972 112,05 zł, oferta

9: 972 565,92 zł, oferta 10: 1 103 528,45 zł, oferta Odwołującego: 939 423,23 zł, oferta 12: 1

103 457,60 zł, oferta Time: 846 963,04 zł, oferta 14: 1 089 288,00 zł, oferta 15: 961 867,87

zł, oferta 16: 1 086 949,13 zł, oferta 17: 1 019 288,85 zł.

Wartość szacunkowa w części VII wynosiła: 1 450 903,41 zł, a w postępowaniu wpłynęło

w części VII 15 ofert: oferta 2: 1 771 235,42 zł, oferta 3: 1 504 428,94 zł, oferta 5: 1 486

243,14 zł, oferta 6: 1 411 525,96 zł, oferta 7: 1 343 062,88 zł, oferta 8: 1 461 240,00 zł, oferta

9: 1 269 153,36 zł, oferta 10: 1 619 983,80 zł, oferta Odwołującego: 1 226 469,21 zł, oferta

12: 1 478 509,20 zł, oferta Time: 1 096 982,09 zł, oferta 14: 1 437 860,16 zł, oferta 15: 1 590

174,50 zł, oferta 16: 1 418 745,81 zł, oferta 17: 1 338 102,63 zł.

Wartość szacunkowa w części VIII wynosiła: 3 363 497,61 zł, a w postępowaniu wpłynęło

w części VIII 14 ofert: oferta 2: 4 794 987,33 zł, oferta 3: 3 810 714,66 zł, oferta 5: 3 739

945,48 zł, oferta 7: 3 049 374,08 zł, oferta 8: 3 615 383,40 zł, oferta 9: 3 478 875,91 zł, oferta

10: 3 652 922,88, oferta Odwołującego: 3 036 828,67 zł, oferta 12: 3 448 526,40 zł, oferta

Time: 2 571 746,98 zł, oferta 14: 3 822 958,08 zł, oferta 15: 3 255 323,90 zł, oferta 16: 3 215

487,84 zł i oferta 17: 3 534 542,51 zł.

Izba ustaliła na podstawie protokołu badania rażąco niskiej ceny, że cena całkowita żadnej

z ofert w części I, III, V, VI, VII oraz VIII nie była niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu.

Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp

oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w

części I i III do Wykonawcy Raven wskazując: „W celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie

wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zwraca się o udzielenie

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty

oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa

oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena oferty uwzględnia wszystkie

związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów,

odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Zamawiający w

szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia pracowników ochrony

w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw [część I]: dla 2

lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla

pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III] dla 3 lokalizacji. W

ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla jednej

lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch lokalizacji

zgodnie z formularzem cenowym 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3)

koszty związane z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z

zapewnieniem sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj.

jedna koszula z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z

widocznym napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon

komórkowy służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do

wykonywania usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6)

zakładany zysk Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat

sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co

najmniej w kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za

istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i

związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz

zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.

2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu

uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach

wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając

przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie,

Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz

zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena

wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana

była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.

Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi

dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny

zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot

zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie

Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których

Zamawiający nie wymienił powyżej.”

Pismami z dnia 31 sierpnia 2021 r. Wykonawca Raven wskazał: „W odpowiedzi na pismo

z dnia 25 sierpnia br. uprzejmie informuję, że cena zawarta w ofercie skalkulowana została

w sposób prawidłowy, uwzględniający koszty przewidziane do poniesienia w zakresie

realizacji umowy, a także z założeniem zysku dla wykonawcy zamówienia. Koszty związane

z realizacją umowy obejmują w szczególności wynagrodzenia pracowników wraz ze

składkami na ubezpieczenia społeczne ponoszonymi zarówno przez pracodawcę, jak i

pracowników. Realizacja umowy wykonywana będzie wyłącznie przez osoby zatrudnione na

podstawie umowy o pracę, które otrzymają za pracę wynagrodzenie w wysokości co

najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w odpowiednich przepisach.

[część I]: Ponadto planowane skierowanie do wykonania zamówienia 5 pracowników

zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUW Drożów (dla zamówienia

konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5 pracowników zatrudnionych w pełnym

wymiarze czasu pracy w przypadku OD Lubin II Południe (dla zamówienia konieczne jest

zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do wykorzystania na zastępstwa

urlopowe oraz ewentualne choroby. [część III]: Ponadto planowane skierowanie do

wykonania zamówienia 4 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w

przypadku Siedziby Rejonu i OD Legnica (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 3,34

etatu), 5 pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OD

Nowa Wieś Legnicka (dla zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu) oraz 5

pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy w przypadku OUD Jawor (dla

zamówienia konieczne jest zatrudnienie 4,36 etatu), pozwala uzyskać nadwyżkę do

wykorzystania na zastępstwa urlopowe oraz ewentualne choroby.

Jednocześnie informuję, że oferent jest pracodawcą posiadającym status zakładu pracy

chronionej, zatrudnia osoby niepełnosprawne i uzyskuje zgodnie z obowiązującymi

przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych pomoc publiczną na zatrudnianie osób

niepełnosprawnych w formie dofinansowania do wynagrodzeń pracowników

niepełnosprawnych. Jednak w przypadku spółki nie występuje stan faktyczny, o którym

mowa w orzeczeniu KIO 267/15 w zakresie „rażąco niskiej ceny”, gdyż kalkulacja kosztów

sporządzona przez spółkę nie posiada charakteru hipotetycznego ani ogólnikowego, lecz jest

realna, dokonana na podstawie rzeczywiście ponoszonych kosztów oraz szczegółowa,

wykazująca koszty wynikające z zatrudnienia poszczególnych pracowników, wraz z kwotami

pomocy publicznej należnej spółce w związku z zatrudnieniem konkretnych osób

niepełnosprawnych, posiadających określone stopnie niepełnosprawności i rodzaje

schorzeń, od których uzależniona jest wysokość pomocy publicznej. Przypadek, o którym

mowa w przedmiotowym wyroku, nie dotyczy zatem spółki, co zostanie wykazane w dalszej

części pisma w formie szczegółowej kalkulacji. Warto podkreślić, że wszyscy pracownicy

Oferenta, bez względu na rodzaj i stopień niepełnosprawności, podlegają przepisom

ogólnym o bezpieczeństwie i higienie pracy, w tym podlegają obowiązkowym badaniom

lekarskim wykonywanym przez lekarza medycyny pracy, na podstawie których mogą zostać

dopuszczeni do pracy. Dlatego też w każdym przypadku dopuszczenia pracownika

niepełnosprawnego do pracy, bezwzględnym wymogiem jest uzyskanie uprzedniego

zaświadczenia lekarskiego wydanego przez lekarza medycyny pracy o zdolności danej

osoby do wykonywania określonych czynności - zgodnych z wymaganiami zawartymi w

SWZ. Powyższy wymóg jest u Oferenta spełniony w odniesieniu do każdej zatrudnionej

osoby. Osoba nie posiadająca ważnego orzeczenia lekarskiego o potwierdzeniu zdolności

do pracy nie zostałaby przez Oferenta dopuszczona do wykonywania pracy.”

Do wyjaśnień Wykonawca Raven załączył szczegółową kalkulację czynników

kosztotwórczych oraz zysku, wymaganych do wykazania w wezwaniu Zamawiającego.

Pismami z dnia 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp

oraz 187 ustawy pzp, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w

części I, III, V, VI, VII oraz VIII do Wykonawcy Time wskazując: „W celu ustalenia czy

Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy

uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ),

zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający prosi

o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SWZ, a cena

oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń,

kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na

cenę. Zamawiający w szczególności prosi o wyjaśnienie nw. kwestii: 1) koszty zatrudnienia

pracowników ochrony w oparciu o umowę o pracę z uwzględnieniem urlopów oraz zastępstw

[część I]: dla 2 lokalizacji w ramach ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na

posterunku dla pracownika ochrony to 30 dni robocze w miesiącu * 24h) [część III]: dla 3

lokalizacji. W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla

jednej lokalizacji oraz całodobowo tj. średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla dwóch

lokalizacji zgodnie z formularzem cenowym [część V]: dla trzech lokalizacji w ramach

ochrony tj. 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VI]: dla 2

lokalizacji . W ramach ochrony 16 godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta dla 1

lokalizacji i całodobowo tj średnio 30 dni robocze w miesiącu * 24h dla 1 lokalizacji zgodnie z

formularzem cenowym [część VII]: dla trzech lokalizacji w ramach ochrony mieszanej tj. 16

godzin w tygodniu i całodobowo w weekendy i święta [część VIII]: dla 5 lokalizacji w ramach

ochrony całodobowej (szacunkowy czas pracy na posterunku dla pracownika ochrony to 30

dni robocze w miesiącu * 24h) 2) koszty związane zatrudnieniem pracownika na stanowisku

BOK w godzinach 8:00-16:15 w dni robocze z uwzględnieniem zastępstwa na czas urlopu

(szacunkowy czas pracy na obiekcie to: 23 dni robocze w miesiącu * 8,15h + 30 dni robocze

w miesiącu * 24h) 2) koszty związane z pracą koordynatora na obiektach 3) koszty związane

z uwzględnieniem ewentualnej rotacji pracowników 4) koszty związane z zapewnieniem

sprzętu, materiałów do prawidłowego wykonania usługi: Umundurowanie tj. jedna koszula

z krótkim rękawem i jedna koszula z długim rękawem w kolorze niebieskim z widocznym

napisem „ochrona” , jedna bluza lub polar z długim rękawem, łączność- telefon komórkowy

służbowy na każdym posterunku, wyposażenie dodatkowe niezbędne do wykonywania

usługi 5) koszty związane z zakupem i obsługą systemu active guard 6) zakładany zysk

Wykonawcy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu

uwzględnienia elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej w

kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne,

mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i

związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku oraz

zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.

2019 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu

uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę, co najmniej w kwestiach

wskazanych powyżej ale także w innych, które uważacie Państwo za istotne. Oceniając

przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie,

Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją usług oraz

zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena

wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana

była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.

Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia musza być merytoryczne, a Wykonawca musi

dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny

zaoferowanych w ofercie kwot, za które Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot

zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie

Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których

Zamawiający nie wymienił powyżej.”

Pismami z dnia 3 września 2021 r. Wykonawca Time złożył następujące wyjaśnienia

w zakresie rażąco niskiej ceny w części I, III, V, VI, VII oraz VIII (w części nieobjętej

tajemnicą przedsiębiorstwa): „W odpowiedzi na pismo z dnia 25.08.2021 r., wzywające nas

do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty złożonej w w/w postępowaniu informujemy, iż

oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania

przedmiotu zamówienia opisane w swz, a także: a) rynkowe warunki świadczenia usług

objętych zamówieniem; b) regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w

szczególności przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokości składek na

ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Zamawiający wymagał zaoferowania usługi

realizowanej przez 36 miesięcy. Zgodnie z zapisami SWZ usługa ma być realizowana w:

[część I]: 2 lokalizacjach całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika

na zmianie. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba

roboczogodzin wynosi 1440 h. [cześć III]: 3 lokalizacjach - w tym w 1 lokalizacji 16 h na

dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w 2 lokalizacjach całodobowo przez

wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku

z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1984 h.

[część V]: w 3 lokalizacjach - po 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne przez

jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 3

lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h. [część VI]: w 2 lokalizacjach -

w jednej lokalizacji 16 h na dobę w dni robocze oraz 24 h w dni wolne oraz w drugiej

lokalizacji całodobowo przez wszystkie dni tygodnia przez jednego pracownika na zmianie w

każdej lokalizacji. W związku z powyższym łącznie w 2 lokalizacjach miesięczna liczba

roboczogodzin wynosi 1264 h. [część VII]: w 3 lokalizacjach - po 16 h na dobę w dni robocze

oraz 24 h w dni wolne przez jednego pracownika na zmianie w każdej lokalizacji. W związku

z powyższym łącznie w 3 lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 1632 h.

[część VIII]: w 5 lokalizacjach - całodobowo we wszystkie dni tygodnia przez jednego

pracownika na zmianie w każdej lokalizacji oraz dodatkowo pracownika Biura obsługi klienta

w dni robocze w godzinach od 8:00 do 16:15. W związku z powyższym łącznie w 5

lokalizacjach miesięczna liczba roboczogodzin wynosi 3781,5 h.

Kalkulacja kosztów pracy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia na usługi ma

prawo odliczyć od kosztów realizacji zamówienia koszty, które są mu refundowane. Art.224

ustawy Prawo Zamówień Publicznych dotyczy zasad ustalania czy oferta wykonawcy

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 pkt.3

ust.5 Zamawiający oceniając wyjaśnienia Wykonawcy ma obowiązek wziąć pod uwagę

wpływ pomocy publicznej na cenę oferty. Do realizacji zamówienia w zakresie pracowników

ochrony przewidujemy: (...) Koszt jednego w/w pracownika kształtuje się następująco:

Maksymalne

dofinansowanie

Koszt

pracodawcy

zatrudnienia 1

pracownika z

uwzględnieniem

godzin nocnych

Koszty

pracownika po

uwzględnieniu

dofinansowania

Miesięczna ilość

roboczogodzin 1

pracownika

zatrudnionego

na pełen etat po

uwzględnieniu

urlopów i

rezerw

chorobowych*

DOTYCZY CZĘŚCI

VIII:

Pracownik

pełnosprawny - jako

pracownik

Biura obsługi klienta

0

3366,72 zł

(bez dodatku za

godziny nocne

ponieważ

pracownik BOK

nie będzie

realizował zadań

w godzinach

nocnych)

3366,72 zł

146 rbh*

Pracownik

niekwalifikowany

ze stopniem

niepełnosprawności

umiarkowanym

1200,00 zł

3 591,28

2 391,28 zł

139 rbh*

Pracownik

niekwalifikowany

ze stopniem

niepełnosprawności

umiarkowanym ze

schorzeniem

2100,00zł

3 591,28

1 491,28 zł

139 rbh*

(...) *W powyższej tabeli uwzględniliśmy już zastępstwa chorobowo-urlopowe dlatego ilość

faktycznie wypracowanych godzin przez pracownika niepełnosprawnego wynosi 139 rbh

miesięcznie, [część VIII]: a pełnosprawnego 146 rbh miesięcznie (a nie 168 rbh co

odpowiada normatywowi pełnego etatu). Koszt łączny: [część I]: 685787,76 zł [część III]:

Koszt łączny: 895.861,44 zł [część V]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VI]: Koszt łączny:

552806.64 zł [część VII]: Koszt łączny: 727528,32 zł [część VIII]: Koszt łączny: 1801171,80

zł KOSZTY DODATKOWE Umundurowanie: Ze względu na długi czas kontraktu oraz nasze

doświadczenia dotyczące zużycia mundurów podczas ich użytkowania do realizacji usługi

przez 36 miesięcy przewidzieliśmy po 2 sorty mundurowe dla każdego pracownika (tj. po 2

koszule z krótkim rękawem, 2 koszule z długim rękawem, 2 polary, 2 pary spodni oraz 2 pary

butów) (...) Koszt łączny: [część I]: 6459,42 zł, [część II]: Koszt łączny: 8808,30zł [część V]:

Koszt łączny: 7046,64 zł [część VI]: Koszt łączny: 5872,20 zł [część VII]: Koszt łączny:

7046.64 zł [część VIII]: Koszt łączny: 15267,72 zł Umundurowanie pracowników BOK: Koszt

łączny: 1827,28 zł Wyposażenie / wyposażenie stanowiska pracy (art. biurowe, dziennik

zmiany, dziennik szkoleń, identyfikator, latarka i inne wymagane w SIWZ): Koszt łączny:

[część I]: 1100 zł, [część II]: 1 650 zł [część V]: Koszt łączny: 1650 zł [część VI]: Koszt

łączny: 1100 zł [część VII]: Koszt łączny: 1650 zł [część VIII]: Koszt łączny: 3300 zł

Łączność: Telefony komórkowe [część I, VI]: (2 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1

abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny: 1328,40 zł [część III, V, VII]: (3 szt w

cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym) Koszt łączny:

1992,60zł [część VIII]: (6 szt w cenie 18,45 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem

telefonicznym) Koszt łączny: 3985,20 zł Wyposażenie techniczne: Rejstrator obchodów

Activ-Guard wraz z punktami kontrolnymi (1 szt w cenie 1030 zł) Koszt łączny [część I i VI]:

(2 szt): 2060 zł, [część III, V, VII]: (3 szt): 3090 zł [część VIII]: Koszt łączny ( 5 szt): 5150 zł

Badania i szkolenia pracowników: Koszt łączny: [cześć I]: 495 zł [część III]: 675 zł [część V]:

Koszt łączny: 540 zł [część VI]: Koszt łączny: 450 zł [część VII]: Koszt łączny: 540 zł [część

VIII]: Koszt łączny: 1260 zł Obsługa kadrowo - płacowa: Koszt łączny: [część I]: 7524 zł

[część III]: 10260 zł [część V]: Koszt łączny: 8208 zł [część VI]: Koszt łączny: 6840 zł [część

VII]: Koszt łączny: 8208 zł [część VIII]: Koszt łączny : 19152 zł Koszty nadzoru, koszty

zarządu: Koszt łączny: 1080 zł (koszt nadzoru i zarządu jest rozłożony na wszystkie

kontrakty spółek) Koszty polisy ubezpieczeniowej: Koszt łączny: 3300 zł (koszt polisy jest

rozłożony na wszystkie kontrakty spółek) Zysk: [część I]: 99763,82 zł, [część III]: 153968,10

zł. [część V]: Zysk: 135631,32 zł. [część VI]: Zysk: 113750,60 zł [część VII]: Zysk: 137419,80

zł [część VIII]: Zysk: 235357,20 zł. (.) Jednocześnie podkreślamy, że w ww. wyjaśnieniach

wskazujemy na obiektywne czynniki, dostępne wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co

pozwoliło ukształtować ceny na poziomie niższym, niż konkurencja przy jednoczesnym

zoptymalizowaniu zysku. Nie można zatem uznać zaoferowanej przez nas ceny za cenę

dumpingową, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Do wyjaśnień wykonawca załączył: przykładowe faktury za zakup umundurowania,

przykładową fakturę za usługi telekomunikacyjne, przykładową fakturę za zakup urządzenia:

Rejstrator obchodów Activ-Guard.

Dodatkowo pismem z dnia 24 września 2021 r. Zamawiający zwrócił się ponownie

z wezwaniem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do Wykonawcy Time wskazując: „Prosimy

o dodatkowe informacje do przedłożonych wyjaśnień: Wykonawca przewiduje skierować do

pracy osoby posiadające stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze

schorzeniem specjalnym. Czy Wykonawca potwierdza, że osoby posiadające stopień

niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym, o których

mowa w Państwa wyjaśnieniach będą spełniać wymagania zawarte w OPZ a zwłaszcza:

cykliczne obchody terenu w dzień i w nocy, możliwość przemieszczania się po budynku

siedziby Oddziału w celu sprawdzenia zabezpieczeń (4 kondygnacje), czynności związane

z obsługą manualną centrali telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Dla części VIII

Wykonawca , poza pracownikiem Biura Obsługi Klienta w budynku Oddziału przewiduje

zatrudnienie pozostałych pracowników, za których pozyska dofinansowanie PFRON w

kwocie od 1200-2100 zł w zależności od rodzaju niepełnosprawności. Skąd pewność, że

Wykonawcy uda się pozyskać wszystkich takich pracowników zgodnie z założeniami? W

momencie braku możliwości zatrudnienia osób z niepełnosprawnością (choćby jednej

osoby), a tym samym zmniejszonym dofinansowaniem, Wykonawca będzie świadczył usługę

na poziomie prawie zerowego zysku lub poniżej zysku. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy

zysk na jeden posterunek dla części VIII kształtuje się na poziomie 1 307,54 zł.”

Pismem z dnia 27 września 2021 r. Wykonawca Time wyjaśnił: „W odpowiedzi na pismo z

dnia 24.09.2021 r., wzywające nas do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących oferty

złożonej w w/w postępowaniu potwierdzamy, że osoby posiadające stopień

niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem specjalnym o których

mowa w złożonych przez nas w dniu 03.09.2021 wyjaśnieniach będą spełniać wymagania

zawarte w OPZ, a w szczególności będą zdolne do: - cyklicznych obchodów terenu w dzień

i w nocy - przemieszczania się po budynku siedziby Oddziału w celu sprawdzenia

zabezpieczeń (4 kondygnacje) - czynności związanych z obsługą manualną centrali

telefonicznej oraz centrali przeciwpożarowej. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że

przyczyną posiadania orzeczenia o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz

umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym nie zawsze jest niedyspozycja ruchowa, która

utrudniałaby wykonywanie w/w czynności. W dużej części osoby posiadające orzeczenia

o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym oraz umiarkowanym ze schorzeniem

specjalnym nie posiadają żadnych dysfunkcji ruchowych, a posiadanie tegoż orzeczenia

wiąże się z inną dysfunkcją, która w żaden sposób nie wpływa na wykonywanie

wspomnianych powyżej czynności. Zamawiający w przesłanym piśmie poddaje w wątpliwość

czy uda nam się pozyskać do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych zgodnie z

założeniami kalkulacyjnymi. Aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego podkreślamy, że

szczególnymi okolicznościami, wpływającymi na warunki realizacji zamówienia oraz na

wysokość zaoferowanej ceny, jest potencjał kadrowy, którym dysponujemy (Wykonawca

zatrudnia ponad 1600 pracowników ochrony, z czego większość to osoby niepełnosprawne)

co pozwala na zapewnienie do realizacji usługi pracowników niepełnosprawnych

posiadających stopień niepełnosprawności umiarkowany oraz umiarkowany ze schorzeniem

specjalnym, oraz płynne zapewnienie obsady także zastępstw chorobowych lub urlopowych.

Pozwalamy sobie również zaznaczyć, że na podstawie wieloletniego doświadczenia w

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, potrafimy stworzyć organizację pracy uwzględniającą

zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności przy jednoczesnym zachowaniu

należytej jakości świadczenia usługi oraz spełnieniu oczekiwań klientów. W sytuacji

wykonywania obowiązków przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, będą

one posiadały stosowne zaświadczenie lekarskie, stwierdzające brak przeciwskazań do

wykonywania obowiązków na danym stanowisku.”

Artykuł 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób

zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną

charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego

realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,

środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do

uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia

udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”

W myśl art. 95 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub

dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją

zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie

stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie

realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy

w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Ko-deks pracy (Dz. U.

z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495).”

Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku

gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (...) 3. Wyjaśnienia, o których

mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji,

świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo

korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)

oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)

zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania

obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa

na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (.)”

Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8)

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.

Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości oceny przez

Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępujących Raven

w części I i III oraz Time w części I, III, V, VI, VII oraz VIII. Odwołujący podnosił, że z uwagi

na niekompletność wyjaśnień, w tym nieuwzględnienie w zaoferowanych cenach wszystkich

świadczeń związanych z kosztami pracy Zamawiający powinien uznać je za

niewystarczające i w konsekwencji odrzucić oferty Przystępujących jako wykazujące rażąco

niską cenę. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy

oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.

Na wstępie wskazania wymaga, że stanowisko doktryny oraz orzecznictwa dotyczące rażąco

niskiej ceny pozostaje aktualne na gruncie nowej ustawy pzp, mając na względzie, że

przepisy uległy zmianie w tym zakresie w niewielkim stopniu. Zgodnie z ugruntowanym

orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych

wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów

rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie

wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do

czynienia z ceną rażąco niską.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła

podstaw do uznania, że ceny ofert Przystępujących wykazywały cechy ceny rażąco niskiej.

Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.

Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym Izba nie mogła

wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zauważenia wymaga, że zgodnie z poczynionymi ustaleniami faktycznymi ceny ofertowe

Przystępujących w żadnej z kwestionowanych części zamówienia nie wypełniały przesłanki

z art. 224 ust. 2 ustawy pzp. Niemniej jednak Zamawiający powziął wątpliwości co do

zaoferowanych cen i skierował do Przystępujących wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy

pzp, wskazując które składniki ceny wymagają stosownego wyjaśnienia i udowodnienia.

Przystępujący złożyli wyjaśnienia odnoszące się do elementów ceny, co do których

Zamawiający powziął wątpliwości. Odwołujący zakwestionował przedstawione wyjaśnienia

wyłącznie w zakresie w jakim odnosiły się do kosztów pracy świadczonej usługi.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego

Raven to Odwołujący podnosił, że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach pominął składowe

elementy wynagrodzenia wynikające ze stosunku pracy, a mianowicie świadczenia

urlopowe, chorobowe i inne, w konsekwencji czego w jego ocenie wyliczona przez

Przystępującego cena wykazuje stratę. Powyższe twierdzenia nie znajdują w ocenie Izby

odzwierciedlenia w złożonych przez Przystępującego Raven wyjaśnieniach. Izba zwraca

uwagę, że w części opisowej wyjaśnień Przystępujący wskazał dla części I, że do realizacji

zamówienia planuje skierować po 5 pracowników na każdy Obiekt, pomimo że

zapotrzebowanie na danym obiekcie oszacował na 4,36 etatu. Pozostała część etatu, która

została wliczona w koszty pracy (kalkulacja obejmuje 5 pełnych etatów na każdym obiekcie)

stanowi nadwyżkę na zastępstwa chorobowe i urlopowe. Ponadto, w przedstawionej

kalkulacji Wykonawca ustalił wynagrodzenie pracowników na poziomie uwzględniającym

minimalne wynagrodzenie za pracę określone ustawowo wskazując, że zawiera wymagane

składniki wynagrodzenia, jak fundusze FP i FGŚP oraz składki ZUS. Przystępujący założył

również dodatek za godziny nocne przypadający na jednego pracownika, wynikający ze

średniej ilości godzin nocnych w miesiącu przy zatrudnieniu 5 osób na każdym Obiekcie.

Ponadto, Wykonawca przedstawił wysokość dofinansowania do wynagrodzenia wyliczonego

na podstawie przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu

osób niepełnosprawnych. Podobne wyjaśnienia zostały złożone w zakresie części III

zamówienia. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego, iż złożone wyjaśnienia w zakresie

kosztów pracy były niekompletne należy uznać za chybione i oparte na błędnych ustaleniach

faktycznych Odwołującego. Wykonawca przedstawił wszystkie dane niezbędne do ustalenia,

czy zakładana liczba pracowników pokrywa zapotrzebowanie na danym Obiekcie określone

w SWZ oraz czy koszty pracy zawierają wszystkie składniki wynagrodzenia zgodne z

określonym ustawowo minimalnym wynagrodzeniem za pracę oraz koszty świadczeń

związanych z pracą, jak chorobowe czy urlopy. Kalkulacja własna Odwołującego

przedstawiona w odwołaniu w zakresie kosztów urlopu pracownika niepełnosprawnego i

argumentacja w tym zakresie jest nieadekwatna do sposobu kalkulacji kosztów pracy

przyjętego przez Przystępującego Raven. Odwołujący twierdził bowiem, że koszty urlopu,

które przedstawił w odwołaniu należałoby doliczyć do wynagrodzenia każdego z

pracowników. Argumentacja Odwołującego jest chybiona, gdyż Przystępujący Raven

skalkulował w cenie większą liczbę pracowników na danym obiekcie (liczbę etatów) niż

wymaga tego OPZ. Oczywistym więc jest, że pozostała część kosztów pokrywa koszty

urlopów i zwolnień chorobowych. W ocenie Izby nietrafione jest również twierdzenie

Odwołującego, że szczegółowe dane w tym zakresie zostały dopiero przedstawione w

zgłoszonym przez Przystępującego przystąpieniu. W piśmie tym Przystępujący wykazał, że

nawet przy skrajnych założeniach co do absencji pracowników koszty związane z tymi

świadczeniami zostały uwzględnione w cenie i Wykonawca osiągnie zysk z realizacji

zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień, zakładanej liczby pracowników, wymagań

co do zapotrzebowania w OPZ oraz wysokości skalkulowanych wynagrodzeń Zamawiający

mógł zweryfikować czy Przystępujący Raven uwzględnił wszystkie składniki wynagrodzenia

oraz świadczenia związane z pracą wymagane dla prawidłowej realizacji zamówienia. Co do

twierdzenia Odwołującego, że zakładana przez Przystępującego Raven absencja

pracowników wynikająca z chorobowego jest niewystarczająca wskazać należy, że jako

podniesione na rozprawie należało uznać je za spóźnione. Co więcej, Odwołujący nie

przedstawił żadnych wyliczeń czy założeń, których poziom powinien zostać obiektywnie ujęty

w kosztach pracy w zakresie świadczeń chorobowych czy urlopów. Izba zaznacza, że

„odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie

zwolniony z obowiązku wskazania podstaw faktycznych zarzutu i przedstawienia dowodów

na ich poparcie. Zarzut Odwołującego sprowadzał się do ogólnego stwierdzenia, że cena

oferty Przystępującego jest rażąco niska w zakresie kosztów pracy, natomiast Odwołujący w

żaden konkretny sposób nie zanegował prawidłowości kalkulacji, wskazując jedynie, że jest

ona niewystarczająca i niekompletna, które to okoliczności się nie potwierdziły. Nie ulega

wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki ceny, w tym

przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach, zdobytym

doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne. Subiektywne

założenia Odwołującego nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny czy

wyliczona przez Konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie sposób również w

ocenie Izby uznać, że złożone wyjaśnienia nie odpowiadały w pełni na wezwanie

Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał jak szczegółowego rozbicia składników ceny

oczekuje dla stwierdzenia jej realności. Przystępujący odniósł się do wymaganych przez

Zamawiającego elementów cenotwórczych, w tym kosztów pracy, w takim stopniu

szczegółowości, który pozwalał na stwierdzenie, że cena oferty nie wykazuje cech rażąco

niskiej. Zarzut braku bardziej szczegółowych wyjaśnień stanowił zatem subiektywną ocenę

Odwołującego, nieuzasadnioną w okolicznościach faktycznych. Powyższe potwierdził

również Zamawiający wskazując na rozprawie, że złożone wyjaśnienia rozwiały wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania zamówienia za cenę wskazaną w

ofercie, a kalkulacje kosztów pracy zostały zweryfikowane przez pracowników

Zamawiającego z działu księgowości.

Przechodząc do zarzutu rażąco niskiej ceny względem oferty Przystępującego Time

wskazania wymaga, że Odwołujący podnosząc niekompletność złożonych wyjaśnień co do

kosztów pracy wskazywał na brak kalkulacji i założeń w zakresie godzin nocnych. Odnosząc

się do powyższego zauważyć należy, że Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej

ceny Przystępującego Time w pełnym zakresie, a jedynie w części nieobjętej tajemnicą

przedsiębiorstwa. Tym samym, Odwołujący nie posiada wiedzy ilu pracowników na danym

Obiekcie w danej części zamówienia przewidział w kalkulacji Przystępujący, co doprowadziło

Odwołującego do błędnych ustaleń faktycznych. Izba zaznacza, że Przystępujący

przedstawił założenia co do wymaganej ilości roboczogodzin, a także wysokość

wynagrodzenia pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności na poziomie

uwzgledniającym określone ustawowo minimalne wynagrodzenie za pracę. Co prawda

poszczególne składniki wynagrodzenia, jak świadczenia ZUS, FP i FGŚP nie zostały przez

Przystępującego wyszczególnione, jednak są to stawki ustawowo określone, a tym samym

łatwo weryfikowalne. Ponadto, Przystępujący wskazał na wysokość dofinansowania za

zatrudnienie pracowników z określonym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający uzyskał

w wyjaśnieniach wszystkie niezbędne dane dla sprawdzenia czy koszty pracy i świadczenia

z nią związane zostały oszacowane na poziomie gwarantującym należytą realizację

zamówienia, w tym odnośnie założeń co do kosztów godzin nocnych. Chybiona jest również

argumentacja Odwołującego co do kosztów urlopów oraz chorobowego. Przystępujący

poczynił założenia co do liczby pracowników na danym Obiekcie, która gwarantuje realizację

wymaganych roboczogodzin a także wskazał, że do kalkulacji wynagrodzenia przyjmuje

niższą ilość roboczogodzin 1 pracownika zatrudnionego na pełen etat - 139 rbh, gdyż

uwzględnia ona właśnie urlopy i rezerwy chorobowe. Izba przywołuje w tym miejscu

wcześniejszą argumentację poczynioną w odniesieniu do zarzutów względem

Przystępującego Raven. Odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji, na podstawie której w

sposób obiektywny można by było uznać, że założenia i wyliczenia Przystępującego Time są

niewłaściwe. Za skuteczne podważenie przedstawionych w wyjaśnieniach kosztów nie

można uznać ogólnego stwierdzenia Odwołującego, że absencja została założona na zbyt

niskim poziomie. Odwołujący podnosił brak szczegółowej kalkulacji, jednak jest to argument

nietrafiony, gdyż Odwołujący nie dysponował pełną treścią wyjaśnień co uniemożliwiło

weryfikację wyliczeń Przystępującego wyłącznie Odwołującemu.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawili żadnych

dowodów na poparcie realności kosztów pracy Izba wskazuje, że analiza złożonych

wyjaśnień powinna być dokonywana przez pryzmat zarówno wymagań opisu przedmiotu

zamówienia, jego specyfiki jak i czynników cenotwórczych z nim związanych. W ocenie Izby

nie ulega wątpliwości, że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości

polegało na przedstawieniu szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Izba zauważa, że z uwagi na

brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające

normę z art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze

złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone przez

Przystępujących oświadczenia oraz kalkulacje cenowe w zakresie kosztów pracy są

precyzyjne, konkretne i wykazują realność ceny oferty.

W konsekwencji nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania co do naruszenia art. 17

i 239 ustawy pzp. Zamawiający prawidłowo przeanalizował wyjaśnienia Przystępujących

stwierdzając, że ceny ofertowe Wykonawców nie wykazują cech ceny rażąco niskiej i

dokonał wyboru ofert Przystępujących jako najkorzystniejszych.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na

rozprawie.

Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia Przystępującemu Time kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. W myśl § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia: „Do kosztów

postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: uzasadnione koszty

stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7

ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty

uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł

sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do

akt sprawy Natomiast zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia: „w przypadku

oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o

których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego.” W niniejszym

postępowaniu Przystępujący nie był uczestnikiem postępowania wnoszącym sprzeciw,

dlatego też Izba oddalając odwołanie mogła jedynie zasądzić koszty, o których mowa w § 5

pkt 2 ww. Rozporządzenia na rzecz Zamawiającego.

Przewodniczący:....................................

29