KIO 3194/21

Sygn. akt: KIO 3194/21

WYROK

z dnia 9 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Protokolant: Aldona Karpiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku

przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg

i Utrzymania Miasta we Wrocławiu

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG

Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 3194/21

Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła

i utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie

Wrocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń.

zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091-

235824.

W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało

wniesione odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze

zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających

na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty

oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp:

1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie

Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub

oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem

Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia;

2. art. 253 pkt. 3 Pzp (zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp)

w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego

zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub

koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez

zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością

poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza

przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w

kwocie 1.120,000,00 zł.

w konsekwencji naruszenie

3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie

wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,

aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez

zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego

odwołania i jego uwzględnienie w całości,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także

dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r.

polegającej na unieważnieniu Postępowania,

4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej

w Postępowaniu,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i

zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego

Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów

Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia

może doznać uszczerbku.

Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane

w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać

wybrana jako najkorzystniejsza - w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby

zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.

Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu

Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest

wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej

dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń

udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług.

Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.:

1) zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego

w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca

udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt.

opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ);

2) zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii

elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez

zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego

Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ);

3) usługa utrzymania efektywności energetycznej w zakresie oszczędności

energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2

OPZ przez okres 96 miesięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację

usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności

energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez

Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w

OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę,

której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń

oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze

wszystkimi kosztami.

Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną

ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją

redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł.

Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza

on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto.

Zamawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją

zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu

(pkt. 14 protokołu Postępowania).

W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu

Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej

oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia:

Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie

zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Uzasadnienie:

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości:

13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65

zł brutto.

W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował

zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od

dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy

oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy

wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania

efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym

osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę.

Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii

na poziomie 2 779 712 kWh w skali roku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego

to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych

i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak

również kosztów eksploatacji.

Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ - Wzór audytu efektywności energetycznej

Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj.

koszt energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł.

Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz

Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej

oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego

oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii

oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów

oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie

1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego).

Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się

kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom

prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł).

Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle

powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy:

1) pkt. 1.1 OPZ W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości

procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy

wynagrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną

przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po

zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy

od sprzedawcy energii elektrycznej.

2) pkt. 2.2.3.5 OPZ: Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez

Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego

do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną.

W przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie

otrzymanych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę,

pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz

Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia

do kompensacji mocy biernej) w celu zlikwidowania występujących opłat w terminie

2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną.

W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty

wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności

energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia

energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powyższe koszty są bowiem ściśle związane

z oferowanym świadczeniem wykonawcy - obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres

eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności

zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać

również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które

Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym.

Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto.

Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia

szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia

(w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich

informacji Odwołującemu nie udostępnił.

Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert

tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł

(w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to

kwota 16.466.585,60 zł).

Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość

zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie

powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku

rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić

15.684.479,68 zł brutto.

W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest

uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej

oferty.

Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako

cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę

punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako

deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych

przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym).

Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII

SWZ, zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również

w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze

z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu

(tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł

(w ujęciu rocznym).

Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania

w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty

Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym

591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota

przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale

również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu

tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta - jako odnosząca się zarówno do ceny i

kosztu - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia -

rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć

(zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot:

13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.

Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na

realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia

energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją

usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne

i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp i stwierdzenie, że cena i koszt oferty

Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia.

Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty

Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86

zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu:

13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł.

Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia

postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem

badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po

ich weryfikacji winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28

Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp należy zauważyć, że cena oferty

Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych

w pkt. 1.6 OPZ.

Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie

odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane

na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M)

podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych

w obowiązujących katalogach i obejmują:

a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji

wsporczych

(słupów, wsporników, wysięgników);

b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;

c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;

d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek;

e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.

Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres

czynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale

stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu - może on, ale nie musi,

zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy

wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i

niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez

Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do

zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika

również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub

ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego.

Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ Zamawiający narzucił z góry określoną

kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00

zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający

wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia.

Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ

w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający

traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia.

Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę

ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł

brutto.

W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna

uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego.

Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu

wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni,

zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się

wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia

gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany

w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia

gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez

zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (...) „Unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z

uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w

Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie

z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na

fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą

zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać

środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(.)

Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie

argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości

korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze

środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak

możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r.,

KIO 359/18).

Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem

podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu

zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest

przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający

przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim

przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia

opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza

przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego,

wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli

zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia

postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić

się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone

na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia,

który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.

Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego

przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje

wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w

pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto.

Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich

realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych

zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania

budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65

zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez

Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet

Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł

brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia

porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt.

1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na

realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę

łączną 15.003.756,48 zł brutto.

W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji - prac z

pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację

zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym

samym nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na

podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogicznie, w przypadku porównania ceny oferty z

budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena

oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego

(15.003.756,48 zł brutto).

Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża

się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną

przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł

brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz

kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł).

Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez

wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII

SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok.

0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć.

Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data

wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania

nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu.

Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji

opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego

do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność

komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego

do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma

charakter postępujący.

Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez

kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych

zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże

się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania

oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i

energochłonnych opraw oświetleniowych).

W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej

sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez

Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący

wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika

postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych

przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac.

W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-1.5 OPZ Zamawiający wskazał,

że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi

po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego

ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę.

Kwota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem

elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów

oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy.

Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach

wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia

oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (...).

W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje:

wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń

wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg

czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji

danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.:

a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji

wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników);

b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających;

c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego;

d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych

i szafek;

e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ.

1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym,

podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez

Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi:

- datę wystawienia zlecenia,

- rodzaj wykonywanych prac,

- termin zakończenia prac.

(.).

W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in.

1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego

Załącznik do SWZ,

2) zestawienie kosztów zadania,

3) tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii

elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ,

4) audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4,

(.).

W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał:

1. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania

w okresie umowy.

2. Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą:

- iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi

światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1

urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których

realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy),

- kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi

(1.120.000,00 zł netto),

- kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz

z osprzętem (8.130,08 zł netto),

- oraz wyliczonego podatku VAT.

3. Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania

efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez

wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ.

4. Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ)

rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do

kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz

średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku

odpowiedniej pozycji w katalogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej.

W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający

dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na

czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył

kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za

część swego wynagrodzenia.

W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje:

nie.

W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł.

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48

zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł)

powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł).

W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255

pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Izba zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający

poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie

czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy

prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,

Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w

odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez

jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub

koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy

Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia

wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał

porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji

zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli:

3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,

którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że

zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

2) przejrzysty.

Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony

do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie

zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej.

Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie

umowy, w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust.

4 Pzp najpóźniej przed otwarciem ofert.

Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie,

którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych

z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie

uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu

zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu

zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle

związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty

eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według

Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia.

Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie

wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić

postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp.

Zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite

szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z

należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający

musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na

wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych

usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów

oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych

zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie

opisanym w SWZ i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów

eksploatacji w stosunku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest

przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji

przedmiotu zamówienia.

Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać

uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na

realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się

głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został

objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy

przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości

zamówienia.

Ponadto, wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada

elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik

do oferty Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w

ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości

zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty

eksploatacji. A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny

z zakresem przyjętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego.

Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości

zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego

również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można

bowiem porównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są

nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do

tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty

energii elektrycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną

kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a

więc do porównania wartości nieporównywalnych.

Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp,

jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej

zasadność zarzutu.

Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik

do Odpowiedzi na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako

elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów

eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny

oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia.

Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art.

31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania

z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą

ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia

z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów

związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty,

którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa

opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny.

Zgodnie z art. 28 Pzp Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe

wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą

starannością.

Zgodnie z art. 31 Pzp:

1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt

7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia

uwzględnia się także wartość tych zamówień.

2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego

zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień.

3. Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań

w procesie badawczo-rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach

każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót

budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa.

4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje

nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia.

Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1

ppkt 1.6. OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach

przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia

podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie

zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej

dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto.

Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie

z art. 441 ust. 1 Pzp Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,

precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące

warunki:

1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;

2) określają okoliczności skorzystania z opcji;

3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ,

wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom

określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt,

iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką

okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość

skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1

ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, lecz element zamówienia podstawowego. Zakres prac

określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie

przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas

rozprawy. Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty

przy realizacji zamówienia.

Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego.

Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował

opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej

na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację

zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona,

z uwagi oparcie jej na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji,

gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie

przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne.

Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp,

art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na

dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,

nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie

unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w

okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na

sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty

złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez

wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków

dowodowych.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §

5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020

r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:............................

19