KIO 3811/21

Sygn. akt: KIO 3811/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców

Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz P.C., prowadzącego w

Toruniu działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna, P. C.

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą

w Gdańsku

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania,

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w

Gdańsku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców

Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie oraz P. C.,

prowadzącego w Toruniu działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria

Prawna, P. C. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku na

rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie

oraz P. C., prowadzącego w Toruniu działalność gospodarczą pod firmą

Kancelaria Prawna, P. C. kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy

sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................

Sygn. akt: KIO 3811/21

Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku, zwane dalej

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie

kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 17 sierpnia 2021 r. nr 2021/S 158-418371.

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 grudnia

2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p.

z siedzibą w Warszawie oraz P. C., prowadzący w Toruniu działalność gospodarczą pod

firmą Kancelaria Prawna, P. C., zwani dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w

zw. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu postępowania, wobec

zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo że - jak wynika

- z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości

zamówienia, kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie

zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, Zamawiający nie zbadał

obiektywnie i nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty „zadeklarowanej” jako

przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, co stanowiło

dodatkowo niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawie o sygn.

akt. KIO 3004/21.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia

postępowania, a także nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że składanie ofert w postępowaniu,

zostało finalnie wyznaczone na dzień 21.09.2021 r., na godzinę 9:30, a otwarcie ofert na ten

sam dzień na godzinę 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana dopiero o

godzinie 22:20. W przedmiotowej informacji wskazano, że (cyt.): Kwota jaką Zamawiający

zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części Postępowanie: 1.771.200,00 zł

brutto. Ze wspomnianej informacji wynika też, że oferty w postępowaniu złożyli dwaj

Wykonawcy:

1) Odwołujący, na kwotę 4 132 681,92 zł brutto;

2) drugi z Wykonawców (dotychczasowy długoletni wykonawca usługi), na kwotę:

4.250.880,00 zł brutto.

Odwołujący wskazał także, że 29.09.2021 r. Zamawiający opublikował informację o

unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając

jedynie poniżej przytoczone uzasadnienie tej czynności: W przedmiotowym postępowaniu

złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132

681,92 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie

zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako

podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zakwestionował ww. czynność wnosząc odwołanie, w wyniku

którego Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 8 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO

3004/21) nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania.

Izba uznała okoliczności przytoczone przez Zamawiającego na uzasadnienie podania kwoty

1.771.200,00 zł jako tej, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, tj. ok. 1/3 szacunkowej wartości zamówienia, a tym samym mające uzasadniać

unieważnienie postępowania, a więc:

1) stan pandemii COVID-19 i zwiększone wydatki na asortyment medyczny,

2) oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II,

3) konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej

stanem epidemicznym,

4) „nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów

leczniczych,

za nieudowodnione oraz takie, które nie mogły powstać dopiero pomiędzy szacowaniem, a

otwarciem ofert.

Odwołujący podniósł, że w ww. wyroku Izba wskazała, że Zamawiający zobowiązany

jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tylko wówczas, gdy wynik tego badania okaże

się negatywny, może podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Izba za niezbędne dla

skutecznego unieważnienia postępowania uznała ponadto konieczność wykazania, że cena

złożonych w Postępowaniu ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do

realizowanych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie

zaoferowanych kwot, albo że popełniono błąd przy szacowaniu wartości zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z ww. wyrokiem unieważnił czynność

unieważnienia postępowania, jednak w dniu 21.12.2021 r. ponownie je unieważnił.

Uzasadniając tę czynność, Zamawiający podał, że:

„W dniu 29.09.2021 roku Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie

art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Na czynność unieważnienia Wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p. oraz Kancelaria

Prawna P. C. złożyli w dniu 11.10.2021 roku odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu Postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że

cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę którą Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy,

zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota

podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła

jedynie wartość pozorną, a ponadto, Zamawiający nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć

kwoty zadeklarowanej jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny

najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym odwołaniu zażądał jego uwzględnienia i

nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także

nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W wyroku wydanym w

dniu 08.11.2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Izba nie podzieliła stanowiska

Zamawiającego i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Stosując

się do wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Zamawiający dokonał

następujących czynności:

1) W pierwszej kolejności unieważnił czynność unieważnienia przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

Następnie:

2) Sekretarz Komisji Przetargowej, powołanej do przedmiotowego postępowania, skierował

wniosek do Głównej Księgowej Szpitala, w którym zwrócił się z prośba o zapoznanie się z

treścią wyroku i przeanalizowanie możliwości budżetowych, pod kątem ew. zwiększenia

kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia;

3) Sekretarz Komisji Przetargowej otrzymał odpowiedź od Głównej Księgowej Szpitala,

wskazującą na brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do

wartości najkorzystniejszej cenowo oferty;

4) W związku z koniecznością zastosowania się do wyroku KIO a także biorąc pod uwagę

stanowisko Głównej Księgowej, zebrała się komisja przetargowa, powołana do

przedmiotowego postępowania zarządzeniem nr 144/PN/2021. Komisja omówiła tezy

zawarte w wyroku o sygn. KIO 3004/21, przeanalizowała wnikliwie stanowisko Głównej

Księgowej Szpitala i podjęła decyzję o przedłożeniu swojego stanowiska Dyrektorowi

Naczelnemu, Panu J. K. Ze spotkania komisji została sporządzona notatka, która wraz ze

stanowiskiem Głównej Księgowej oraz rekomendacją Komisji Przetargowej, została

przekazana Dyrektorowi Naczelnemu;

5) Na podstawie otrzymanych informacji, Kierownik Zamawiającego - J. K., podjął decyzję o

ponownym unieważnieniu przedmiotowego postępowania, ze względu na brak możliwości

zwiększenia kwoty na sfinansowanie do ceny najkorzystniejszej oferty (tj. na podstawie art.

255 pkt 3) ustawy Pzp).”.

Odwołujący podniósł, że w dalszym ciągu kwestionuje poprawność dokonanej czynności

unieważnienia postępowania identyfikując podaną przez zamawiającego przy otwarciu ofert

kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jako pozorną.

Odwołujący wskazał, że powyższą ocenę pozorności co do zadeklarowanej kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, opiera przede wszystkim na faktycznej

wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania, na którą

wskazuje też ustawowy tryb, w jakim prowadzone jest postępowanie - art. 359 pkt 1 ustawy

Pzp (postępowania, których wartość przekracza 750.000,00 zł euro brutto tj. 3.201.975 zł).

Tym samym, przy tak skonstruowanym OPZ, jak w przedmiotowym Postępowaniu,

zwłaszcza wymaganiach co do liczby osób niezbędnych do zaangażowania w realizację

zamówienia (koniecznych także do wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu),

jak również w zakresie obowiązków tych osób, oraz przy 4-letnim terminie realizacji

zamówienia jako kompleksowej obsługi prawnej, w tym z zakresu prowadzonych badań

klinicznych, trudno byłoby w jakikolwiek racjonalny sposób przyjąć, że oferty wykonawców

złożone w przedmiotowym postępowaniu, chociażby zbliżone będą do kwoty, jaką

Zamawiający podał przy otwarciu ofert.

W ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował ww. sumę jako przeznaczoną,

zgodnie z jego zamiarem, na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny, a jej

opublikowanie w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na w

zasadzie dowolne i niczym nieograniczone unieważnienie postępowania, które - w wypadku

potwierdzenia wspomnianych podejrzeń - byłoby wadliwym i sprzecznym z zasadami

przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców, czy możliwą do

zinterpretowania na gruncie przepisu art. 255 ustawy Pzp, zasadą obowiązku rozstrzygnięcia

postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej (celem postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest przecież wybór wykonawcy który złożył ofertę zgodną z

przepisami ustawy Pzp). Odwołujący wskazywał, że pozorność czynności stanowi jedną z

wad oświadczeń woli skutkującą ich nieważnością (art. 83 § 1 k.c.), a skoro opublikowanie

przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mającej charakter

pozorny, służyć miało wypaczeniu wyżej przytoczonych zasad postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, czynność taka, służąca do obejścia przepisów ustawy, a przede

wszystkim samo unieważnienie postępowania, powinny być uznane za nieważne również w

świetle przepisu art. 58 § 1 k.c. Odwołujący argumentował także, że treść uzasadnienia

czynności ponownego unieważnienia postępowania w żaden sposób nie odnosi się do

sposobu ustalenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Brak jest tam jakiejkolwiek próby wykazania, że kwota ta została określona na

uprawnionych i rzeczywistych podstawach oraz że nie prowadzi to do obejścia przepisów

ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł także, że w opisanym stanie faktycznym, a zwłaszcza przy zupełnej

nieporównywalności kwoty podanej przy otwarciu ofert z ustaloną przez samego

Zamawiającego wartością zamówienia (potwierdzoną zresztą kwotami zaoferowanymi przed

dwóch wykonawców i wysokością poprzednio ponoszonych z tego tytułu wydatków), nadal

aktualnym jest zarzut zaniechania przez Zamawiającego przedstawienia odpowiedniego

uzasadnienia dla czynności unieważnienia postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma

możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza, iż kształtuje

się ona znacznie poniżej poziomu ustalonej obiektywnie wartości zamówienia, w tym

poprzez wartości złożonych ofert.

Odwołujący podniósł, że analiza uzasadnienia kwestionowanej niniejszym odwołaniem

czynności zamawiającego nie daje przede wszystkim podstaw do stwierdzenia, jakoby kwota

jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert była kwotą ustaloną prawidłowo i w sposób

realnie uwzględniającą jego możliwości finansowe (mierzone też skalą związanego z

zamówieniem wydatku, ponoszonego zresztą w przeszłości na o wiele wyższym i rynkowym

poziome). Co więcej, wbrew orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21,

zamawiający nie wykazał, iż nie dysponuje środkami umożliwiającymi wybór oferty

najkorzystniejszej. Sama treść uzasadnienia stanowi w przeważającej mierze przytoczenie

stanu faktycznego do wydania przez Izbę wspomnianego wyroku i ogólnikową wręcz

informację, że Główna Księgowa Szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia

kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości najkorzystniejszej cenowo oferty, co nie

licuje z nakazami wyrażonymi w motywach rozstrzygnięcia Izby.

Zdaniem odwołującego opisany wyżej sposób procedowania przez zamawiającego,

godzi przede wszystkim w zasadę jawności i przejrzystości postępowania, z których, poza

obowiązkiem czytelnego komunikowania podstaw i motywacji swoich decyzji, wywodzić

można też nakaz działania w sposób budzący zaufanie do uczestników rynku zamówień

publicznych. Z drugą ze wspomnianych powinności należy więc wiązać co do zasady prawo

do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, które realnie może prowadzić do

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w sytuacji zadeklarowania przez

zamawiającego posiadania kwoty na ww. poziomie, przy pełnej świadomości rzeczywistych

kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia, jawi się wręcz jako niemożliwe i stawia

pod znakiem zapytania celowość wszczynania procedury zakupowej czy też rzeczywistych

intencji zamawiającego związanych z tym postępowaniem.

Zamawiający wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W trakcie

rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o

unieważnieniu postępowania z 29 września 2021 r., wyrok Izby z dnia 8 listopada 2021

r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21, zawiadomienie o unieważnieniu

postępowania z dnia 21 grudnia 2021 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą

ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi

prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego.

Ustalono także, że zamawiający oszacował w dniu 21 czerwca 2021 r. wartość

zamówienia na kwotę 75 tys. zł netto za miesiąc świadczenia usługi i 3.600.000 zł za okres

48 miesięcy.

Ustalono ponadto, że termin składania ofert upływał 21.09.2021 r., o 9:30, a zaś

otwarcie ofert odbyło się w tym samym dniu o g. 10:00. Informacja z otwarcia ofert została

opublikowana przez zamawiającego na jego stronie internetowej 21 września 2021 r. o

godzinie 22:20. W informacji wskazano, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia dla części Postępowanie wynosi 1.771.200,00 zł brutto. Ze

wspomnianej informacji wynika też, że oferty w postępowaniu złożyli dwaj wykonawcy:

1) odwołujący, z ceną 4.132.681,92 zł brutto;

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Kancelaria Radcy

Prawnego P. S., Kancelaria Radcy Prawnego M.K., Kancelaria Radcy Prawnego M.A.-P.,

Kancelaria Radcy Prawnego A. B., Kancelaria Prawnicza Radca Prawny G. S.-O.,

Kancelaria Adwokacka Adwokat K. S.) z ceną brutto 4.250.880,00 zł brutto.

Ustalono także, że 29 września 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców

unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W

uzasadnieniu faktycznym ww. czynności zamawiający wskazał: W przedmiotowym

postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i

Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę

na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3)

ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia.

W dalszej kolejności ustalono, że wobec ww. czynności zamawiającego odwołujący

wniósł 11 października 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący w ww. odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w

zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu postępowania, wobec

zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo, że jak wynika z

okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości

zamówienia, kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie

zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, Zamawiający nie wykazał, aby

nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia

do ceny najkorzystniejszej oferty.

Następnie ustalono, że Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 8 listopada 2021

r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 nakazała zamawiającemu unieważnienie

czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba wskazała

m.in. iż:

„Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do

podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku

możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w

sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje

unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych

ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we

wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na

realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia.

Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania,

jest bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy

zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie

te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w

granicach kilku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie

wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy

zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad

1/3 kwoty szacunkowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie.”. (...)

„Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie

zamówienia to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o

podatek VAT. Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej

dla sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia

podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone

wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do

użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania

oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym

oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej

podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych

okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem

otwarcia ofert. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to

tylko ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co

wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby

okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie

podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby

złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek

oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że

wymienione powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w

szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło

pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia

realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego

nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas

świadczone przez podmiot składający ofertę w postepowaniu.”. (.)

„Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku

podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji - jak w

tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę

trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający

zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do

tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego

unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do

przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1

Pzp.”.

W dalszej kolejności ustalono, że 1 grudnia 2021 r., zamawiający unieważnił

czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z

29.09.2021 r.

Następnie ustalono, że 21 grudnia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje:

Zamawiający, w dniu 12.08.2021 roku wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz

Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku. Do upływu terminu składania ofert, tj. do

dnia 21.09.2021 roku (godzina 09:30) oferty złożyło dwóch Wykonawców:

Wartość obydwu ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu znacznie

przekraczała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia, która wynosi 1.771.200,00zł.

W dniu 29.09.2021 roku Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie nana

podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Na czynność unieważnienia Wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Sp. p.

oraz Kancelaria Prawna P. C. złożyli w dniu 11.10.2021 roku odwołanie do Krajowej Izby

Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16

pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu Postępowania, wobec zadeklarowania

faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo że jak wynika z okoliczności

sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia,

kwota podana przez Zamawiającego jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia

stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto Zamawiający nie wykazał, aby nie mógł

zwiększyć kwoty zadeklarowanej jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny

najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym odwołaniu zażądał jego uwzględnienia i

nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także

nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.

W wyroku wydanym w dniu 08.11.2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Izba

nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania.

Stosując się do wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 Zamawiający

dokonał następujących czynności:

1) W pierwszej kolejności unieważnił czynność unieważnienia przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Następnie:

2) Sekretarz Komisji Przetargowej, powołanej do przedmiotowego postępowania, skierował

wniosek do Głównej Księgowej Szpitala, w którym zwrócił się z prośba o zapoznanie się

z treścią wyroku i przeanalizowanie możliwości budżetowych, pod kątem ew.

zwiększenia kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia

3) Sekretarz Komisji Przetargowej otrzymał odpowiedź od Głównej Księgowej Szpitala,

wskazującą na brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do

wartości najkorzystniejszej cenowo oferty

4) W związku z koniecznością zastosowania się do wyroku KIO a także biorąc pod uwagę

stanowisko Głównej Księgowej, zebrała się komisja przetargowa, powołana do

przedmiotowego postępowania zarządzeniem nr 144/PN/2021. Komisja omówiła tezy

zawarte w wyroku o sygn. KIO 3004/21, przeanalizowała wnikliwie stanowisko Głównej

Księgowej Szpitala i podjęła decyzję o przedłożeniu swojego stanowiska Dyrektorowi

Naczelnemu, Panu J. K. Ze spotkania komisji została sporządzona notatka, która wraz ze

stanowiskiem Głównej Księgowej oraz rekomendacją Komisji Przetargowej, została

przekazana Dyrektorowi Naczelnemu

5) Na podstawie otrzymanych informacji, Kierownik Zamawiającego J. K., podjął decyzję o

ponownym unieważnieniu przedmiotowego postępowania, ze względu na brak

możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie do ceny najkorzystniejszej oferty (na

podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wskazuje, iż zaoferowane ceny przewyższają

kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt

3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o

udzielenie zamówienia.

Izba postanowiła oddalić wnioski zamawiającego o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 528 pkt 3, art. 528 pkt 4 oraz art. 528 pkt 5 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy

Pzp, zamawiający w trakcie posiedzenia 13 stycznia 2022 r. podniósł, że odwołujący powziął

informację o wysokości kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie

zamówienia we wrześniu 2021 r. Wskazał, że jeśli odwołujący uważał, iż kwota ta jest

zaniżona, to powinien wnieść odwołanie w terminie liczonym od daty powzięcia informacji o

tej okoliczności. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Wbrew stanowisku

zamawiającego odwołanie nie zostało skierowane wobec czynności polegającej na ustaleniu

kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, ale wobec czynności unieważnienia

postępowania z dnia 21 grudnia 2021 r.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy

Pzp, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 stycznia 2022 r. podniósł, że odwołujący

powołał się w odwołaniu wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia Izby zawartego w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. wydanego w sprawie o

sygn. akt KIO 3004/21. Wniosek zamawiającego okazał się oczywiście niezasadny.

Przedmiotem obecnego odwołania była czynność unieważnienia postepowania z dnia 21

grudnia 2021 r. co do której odwołujący sformułował obecnie zarzuty, iż nie uwzględnia ona

wskazówek wynikających z wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r. Oczywistym jest, że Izba

w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. nie mogła wypowiadać się o zgodności z tym wyrokiem

czynności podjętej przez zamawiającego dopiero w dniu 21 grudnia 2021 r. Wobec

powyższego wniosek oddalono.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy

Pzp, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 stycznia 2022 r. podniósł, że odwołanie

dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 8

listopada 2021 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21. Wniosek zamawiającego

okazał się oczywiście niezasadny. Jak wynikało z sentencji ww. wyroku Izba nakazała

zamawiającemu „unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.”. Realizując ww.

wyrok zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania pismem z dnia 1

grudnia 2021 r. Obecne odwołanie nie zostało zatem wniesione wobec ww. czynności

wykonanej zgodnie z wyrokiem Izby. Wobec powyższego wniosek podlegał oddaleniu.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie stwierdził, że rację ma odwołujący

podnosząc w odwołaniu, że zamawiający nie zastosował się do wskazówek wynikających z

uzasadnienia wyroku Izby z 8 listopada 2021 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO

3004/21.

Na wstępie podkreślenia wymagało, że skoro zamawiający nie skorzystał z

uprawnienia do zaskarżenia ww. wyroku, to jego obowiązkiem było zastosować się do jego

treści.

Przypomnieć należało, że Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 8 listopada 2021 r.,

wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 nakazała zamawiającemu unieważnienie

czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba wskazała

m.in. iż:

„Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do podwyższenia

kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny

najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku możliwości

zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w sytuacji,

kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem

postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt

wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym

okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego

zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Niewątpliwym jest, że

ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, jest bezpośrednią

informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie,

aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie te są indywidualne dla

każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w granicach kilku, czy nawet do

30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie wiąże się z obligatoryjna

potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy zamawiający

przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad 1/3 kwoty

szacunkowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie.”. (.)

„Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie

zamówienia to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o

podatek VAT. Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej

dla sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia

podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone

wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do

użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania

oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym

oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej

podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych

okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem

otwarcia ofert. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to

tylko ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co

wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby

okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie

podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby

złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek

oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że

wymienione powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w

szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło

pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia

realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego

nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas

świadczone przez podmiot składający ofertę w postępowaniu. ” (...)

„Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku

podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji - jak w

tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę

trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający

zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do

tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego

unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do

przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1

Pzp.”.

Jak wynikało z przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia wyroku Izby z dnia 8

listopada 2021 r., zamawiający - w specyficznych okolicznościach analizowanej sprawy,

jakimi było przeznaczenie na sfinansowanie zamówienia kwoty stanowiącej zaledwie 1/3

wartości szacunkowej zamówienia - zobowiązany został do wykonania zaleceń szczegółowo

opisanych przez Izbę.

Po pierwsze, Izba w poprzednim orzeczeniu wytknęła zamawiającemu, że

powoływane przez niego ówcześnie okoliczności mające uzasadniać zmniejszenie kwoty

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wartości 1/3 wartości szacunkowej (to jest:

stan pandemii Covid-19 i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego

funkcjonowania szpitala, oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny

Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności

finansowej zagrożonej stanem epidemicznym oraz „Nasycenie rynku” podmiotami

świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych) nie powstały dopiero

w okresie pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert. Innymi

słowy Izba w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. uznała, że zamawiający mógł się powołać

tylko na takie okoliczności, które zaistniały między datą szacowania wartości zamówienia,

przypadającą w czerwcu 2021 r. a datą otwarcia ofert, to jest 21 września 2021 r. Powyższe

Izba wywiodła z treści art. 83 Pzp, który stanowi, że:

Zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia,

dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia.

2. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:

1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów

własnych;

2) rozeznanie rynku:

a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb,

b) w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje, że jest wyłącznie

jedna możliwość wykonania zamówienia.

3. Analiza, o której mowa w ust. 1, wskazuje:

1) orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa

w ust. 2 pkt 2 lit. b;

2) możliwość podziału zamówienia na części;

3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia;

4) możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych

zamówienia;

5) ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Izba w tej sprawie stwierdziła, że pełnomocnik zamawiającego w trakcie rozprawy w

dniu 13 stycznia 2022 r. oświadczył wyraźnie do protokołu: „Zamawiający oświadcza, że w

momencie wszczęcia postępowania posiadał wiedzę, że usługa zamawiana jest mu

potrzebna, natomiast wszczynając postępowanie miał zabezpieczone środki na kwotę 1 mln

700 zł”. Powyższe oświadczenie pełnomocnika zamawiającego dowodziło, że żadna z

okoliczności, na jakie powoływał się zamawiający ówcześnie jak i na rozprawie w dniu 13

stycznia 2022 r., nie powstały dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a

terminem otwarcia ofert i to nie one były powodem ustalenia kwoty przeznaczonej na

sfinansowanie zamówienia na poziomie równym 30% wartości szacunkowej zamówienia. W

związku z powyższym Izba w analizowanej sprawie stwierdziła, że zamawiający nie

zastosował się do. ww. wskazówek i nakazów wynikających z uzasadnienia wyroku Izby

wydanego w sprawie sygn. akt KIO 3004/21.

Po drugie, z mocy ww. wyroku z 8 listopada 2021 r. zamawiający zobowiązany był

kolejno do ustalenia, jednej z dwóch następujących okoliczności. Zamawiający zobowiązany

został do stwierdzenia, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w

odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym

byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono

błąd w szacowaniu wartości zamówienia.

Jak wynikało z uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia z 21 grudnia 2021

r., jak i z notatki z posiedzenia komisji przetargowej, opinii głównej księgowej i innych

dokumentów wewnętrznych zamawiającego, zalegających w dokumentacji postępowania,

zamawiający nie ustalił, aby ceny ofertowe uzyskane w postępowaniu odbiegały od cen

realizowanych umów we wcześniejszym okresie, tak że niezasadnym byłoby wydatkowanie

kwoty na realizację zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym czynności, jak i w

dokumentach przekazanych przez zamawiającego próżno było szukać tego typu ustaleń.

Wobec powyższego uznano, że zamawiający nie ustalił ww. faktu, pomimo nakazu Izby.

Zamawiający alternatywnie zobowiązany był do zbadania, czy wobec tak drastycznej

różnicy między wartością szacunkową zamówienia a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie

zamówienia, nie popełniono błędu przy określeniu wartości szacunkowej zamówienia. Izba

stwierdziła, że tego typu ustaleń również brak było w uzasadnieniu faktycznym czynności

unieważnienia, notatkach z posiedzenia komisji i opinii głównego księgowego. Co więcej, w

trakcie rozprawy w dniu 13 stycznia 2022 r. pełnomocnik zamawiającego przyznał wyraźnie,

że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego w czerwcu 2021

r. na kwotę aż 3.600.000 zł netto z należytą starannością. Wobec powyższego należało

dojść do wniosku, że zamawiający nie zastosował się do ww. wskazówek wynikających

wyraźnie z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r.

Jak wynikało z treści uzasadniania faktycznego wyroku Izby z dnia 8 listopada 2021 r,

wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3004/21 kolejnym powodem uwzględnienia

poprzedniego odwołania było to, że zamawiający ówcześnie nie sporządził prawidłowego

uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia. Izba w ww. wyroku wskazała, że

zamawiający nie przeprowadził i nie utrwalił na piśmie, jakie działania podjął celem

zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w nietypowych

okolicznościach danej sprawy.

Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów obecnego odwołania podniósł, że również

uzasadnienie faktyczne kolejnej, czyli zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania z

dnia 21 grudnia 2021 r., nie odpowiadało ww. wskazówkom Izby. Odnosząc się do tego

zarzutu Izba w analizowanej sprawie stwierdziła, że uzasadnienie faktyczne obecnej

czynności unieważnienia postępowania okazało się szczątkowe, lakoniczne i nie

odpowiadało nakazom Izby wynikającym z wyroku z dnia 8 listopada 2021 r.

Już w poprzednim wyroku z dnia 8 listopada 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt

KIO 3004/21 Izba, odnosząc się do uzasadnienia faktycznego pierwszej czynności

unieważnienia postępowania, wskazała, że wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania

się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego.

Izba wytknęła zamawiającemu, że Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby

móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest

podstawą do uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania

uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Powyższe

spostrzeżenia Izby powinny stanowić dla zamawiającego jasną wskazówkę, jak - w

okolicznościach danej sprawy - powinno wyglądać uzasadnienie faktyczne czynności

unieważnienia postępowania.

Izba stwierdziła, że sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności

unieważnienia postępowania z 21 grudnia 2021 r., nie odpowiadało ww. zaleceniom Izby.

Wywody zawarte w uzasadnieniu sprowadzały się de facto jedynie do przytoczenia stanu

faktycznego do wydania przez Izbę wspomnianego wyroku i zawierały ogólnikową

informację, że główna księgowa szpitala zajęła stanowisko o braku możliwości zwiększenia

kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej cenowo. W

szczególności w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia postępowania próżno

było szukać jakiejkolwiek informacji na temat tego, jakie powody skłoniły główną księgową do

zajęcia takiego stanowiska. Na ten temat w uzasadnieniu nie podano jakichkolwiek danych.

W tym kontekście należało zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia

równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i

prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony

obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także

sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie

uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w

oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw

czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy

podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im

wobec tej czynności.

Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia

czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15

lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11,

iż „(...) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani

rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po

wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i

Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą

postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do

rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania

swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności

przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów

postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w

odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia

argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada

ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez

stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru

dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością

ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości

środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący - wykonawca był związany swoimi

zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną

decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej

decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu - wykonawcy

przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone

przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą

faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (...)”.

Orzeczenie Sądu to dotyczyło wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności

wykluczenia wykonawcy, jednakże poglądy tam wyrażone znajdują także zastosowanie do

uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zasadnym wydaje w tym miejscu

przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia

2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy

przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są

zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających

mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub

oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na

skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić

kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być

przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub

oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on

nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia

obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,

że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych

środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień

publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do

wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący

dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych

przepisów”.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła,

że odwołujący dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego o rzeczywistych,

konkretnych motywach zaskarżonej czynności. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający

poinformował odwołującego, dlaczego jego zdaniem niemożliwe było zwiększenie kwoty

finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający

ujawnił bowiem, że na przeszkodzie zwiększeniu finansowania stanęły następujące

okoliczności:

a) stan zaległości ze strony NFZ na nadwykonania usług medycznych,

b) wydanie decyzji przez Wojewodę Pomorskiego co do konieczności utworzenia i

utrzymania przez zamawiającego tzw. „łóżek covidowych”,

c) ujemne saldo na rachunku zysków i strat zamawiającego w okresie październik-listopad

2021r.,

d) wzrost cen za podstawowe wyroby medyczne jednorazowego użytku tj. maski, rękawice i

fartuchy w okresie styczeń-grudzień 2021 r.

e) wzrost cen zakupu energii elektrycznej i gazu ziemnego,

f) konieczność zakupu towarów i usług niezbędnych po pożarze w niektórych

pomieszczeniach zamawiającego.

Izba stwierdziła, że ujawnienie ww. rzeczywistych powodów unieważnienia postępowania

odwołującemu dopiero w trakcie rozprawy należało uznać za spóźnione, z przyczyn

omówionych wcześniej.

Wobec powyższego Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła oddalić

wnioski zarówno zamawiającego jak i odwołującego o przeprowadzenie dowodów z

dokumentów, dotyczących ww. okoliczności, jako powołanych dla zwłoki. Izba stwierdziła

bowiem, że dokumenty te służyły wykazaniu faktów, niemających znaczenia dla

rozstrzygnięcia sprawy, w kontekście sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia

faktycznego zaskarżonej czynności. Podkreślenia wymaga także, że zgodnie z art. 555 Pzp,

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art.

255 pkt 3 i art. 16 Pzp.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby

zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a

zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym

(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać

wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie

stwierdzone naruszenia ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli

umowa nie została zawarta:

a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo

b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest

niezgodne z przepisami ustawy.

W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy

Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od

odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie

pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego

do akt sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........................

22