KIO 3809/21

Sygn. akt: KIO 3809/21

WYROK

z dnia 24 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2022 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Skarb Państwa Jednostkę Wojskową Nr 2305 z siedzibą w

Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł

00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Ekotrade sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 3809/21

Zamawiający - Skarb Państwa Jednostka Wojskowa Nr 2305 z siedzibą w

Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”),

w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na: „wykonanie usługi polegającej na całodobowej

ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną

Uzbrojoną Formacje Ochronna”, nr postępowania: nr ZP-41/DOiB/2021. Ogłoszenie

o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30

sierpnia 2021 r., za numerem 2021/S 167-438805.

W dniu 31 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Ekotrade sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 1

zamówienia wobec:

1) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

oraz Solid sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - dalej Przystępujący Solid,

2) zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego Solid oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp.

z o.o. oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Przystępujący

Konsalnet z postępowania pomimo, że złożenie ofert przez wykonawców Solid oraz

Konsalnet nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co przy uwzględnieniu danych

zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma wpływ na zaniechanie wyboru

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp w

zw. z art. 387 k.c. oraz art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert Solid i Konsalnet pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu nierealnego czasu reakcji

zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych, wyłącznie w celu

uzyskania wyższej punktacji w kryterium oceny ofert, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1

ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik postępowania,

2. odrzucenie ofert Solid oraz Konsalnet, co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przedmiotem zamówienia

jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń

Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2

Części. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia zostały określone

w części III Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) - Opis przedmiotu zamówienia.

W zakresie Zadania 1 objętego odwołaniem przedmiotem zamówienia jest wykonywanie

usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki

Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Termin

wykonania zamówienia wynosi 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zgodnie z Działem

IX SWZ - Opis kryteriów którymi Zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty, w

celu wyboru oferty najkorzystniejszej zastosowano m.in. KRYTERIUM - Czas reakcji

zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych /Kcr/ - 10% (max. 10

pkt). Odwołujący przywołał treść SWZ w tym zakresie. W toku postępowania Zamawiający

odpowiadając na pytanie Odwołującego doprecyzował w jaki sposób liczony będzie

deklarowany czas reakcji. Zgodnie z pytaniem i odpowiedzią Zamawiającego z dnia 7

grudnia 2021 r. czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia

dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zmawiającego) do momentu jej

stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że

czas reakcji, o której mowa w kryterium odnosi się do oferowanego czasu faktycznego

stawiennictwa grupy interwencyjnej we wskazanym miejscu, początek biegu terminu

rozpoczyna się wraz z wydaniem dyspozycji przez Zamawiającego, oferowany czas reakcji

dotyczy wyłącznie stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu. Zgodnie z SWZ -

składając ofertę wykonawcy wypełniali Załącznik nr 1.1. do SWZ (Formularz ofertowy).

Dokument zawierał w szczególności - pkt II Zobowiązania Wykonawcy w pkt 5 oświadczenie

w przedmiocie oferowanego czasu reakcji grupy interwencyjnej. Zgodnie z Projektowanymi

Postanowieniami Umowy PRZEDMIOT UMOWY: „§ 1. 1. Zamawiający zleca do realizacji, a

Wykonawca zobowiązuje się realizować ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację

Ochronną (SUFO) niżej wymienionych obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ..... przy ul.

.........w Warszawie; 2) obiekt nr ..... w Warszawie-Wesoła.” Kryterium oceny ofert Czas

reakcji odnosiło się do obydwu obiektów podlegających ochronie w ramach Zadania nr 1 tj.

także obiektu w Warszawie Wesołej. SWZ nie przewidywała odrębnych czasów reakcji dla

poszczególnych obiektów. Zatem deklarując skrócenie czasu reakcji wykonawca

zobowiązywał się do zapewnienia stawiennictwa grupy interwencyjnej w odniesieniu do

każdego z obiektów wymienionych w SWZ w tym samym czasie. Zgodnie z Umową -

ochrona realizowana będzie w formie stałej bezpośredniej ochrony fizycznej, stałego dozoru

sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w TSN i SA oraz kontroli

dokumentów uprawniających do wstępu, wjazdu i przebywania w poszczególnych obiektach

Zamawiającego wspartej przez zmotoryzowane, zewnętrzne, uzbrojone grupy interwencyjne.

Wykonawca zobowiązany jest w szczególności (§ 1 ust. 4 pkt 19 umowy) do: „19)

zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: - obiekt nr ...... w Warszawie oraz

obiekt nr .... Warszawa-Wesoła - 2 zmotoryzowane, uzbrojone grupy interwencyjne; (...)

Dojazd grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie maksymalnym nie

przekraczającym .. minut”. Uwzględniając charakter i znaczenie Grup interwencyjnych do

należytego wykonania usług (chronione obiekty należą do kategorii I obiektów szczególnie

ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa) a także mając na uwadze fakt, że

oświadczenie wykonawcy w ofercie odnośnie oferowanego czasu dojazdu stanowi ofertę

sensu stricte (dodatkowo wzmocnioną charakterem czasu reakcji jako punktowanym

kryterium oceny ofert mającym bezpośredni wpływ na wynik postępowania) Zamawiający

przewidział w tym zakresie kary umowne zgodnie z którymi: ODPOWIEDZIALNOŚĆ

WYKONAWCY 㤠3 14. Za nie przybycie grupy interwencyjnej do wzmocnienia systemu

ochrony w po czasie wskazanym w ofercie Wykonawcy, tj., ... minut od chwili otrzymania

sygnału oraz zostanie nałożona na WYKONAWCĘ kara umowna w wysokości 3000 zł.” OPZ

potwierdza, że wymagany maksymalny czas reakcji do chronionego obiektu przez grupę

interwencyjną to 10 minut: „Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń

palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym

10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-Wesoła.”

Odwołujący podniósł dalej, że w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało

łącznie 5 ofert, przy czym wykonawca Solid oraz Konsalnet zadeklarowali w ofertach Czas

reakcji na poziomie - do 1 minuty. Pozostali wykonawcy zaoferowali następujący Czas

reakcji: Odwołujący - do 6 minut, Impel - do 10 minut, Basma Security - do 4 minut.

Wykonawcy składając ofertę nie mieli wiedzy jak kształtować się będzie ich pozycja

rankingowa w przetargu i stąd wykonawca Solid oraz Konsalnet w celu uzyskania najwyższej

możliwej punktacji w ramach kryterium oceny oferty Czas reakcji zaoferowali go w

najkrótszej wartości zawartej w Tabeli w SWZ tj. do 1 minuty. W świetle SWZ oraz wyjaśnień

Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2021 r. zaoferowany czas reakcji grupy interwencyjnej dla

obiektu Warszawa Wesoła odnosi się do czasu faktycznego stawiennictwa grupy pod bramą

ochranianego obiektu od chwili powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej.

Uwzględniając lokalizację obiektu podlegającego ochronie nie istnieje z obiektywnie

uzasadnionych względów związanych z długością trasy koniecznej do pokonania, możliwość

dojazdu do bramy chronionego obiektu w takim czasie. Sam fakt, że tabela zawarta w SWZ

uwzględniała w najwyższej punktacji czas reakcji do 1 minuty nie oznacza, że faktycznie

istnieje możliwość aby w takim czasie wykonać usługę. Rolą i obowiązkiem wykonawców

składając takie zapewnienie było upewnienie się odnośnie faktycznej możliwości dochowania

takiego terminu a nie wyłącznie mechaniczne wypełnienie wzoru tabeli. Ponadto na etapie

oceny ofert obowiązkiem Zamawiającego staje się dokonanie oceny faktycznej możliwości

realizacji usługi w zadeklarowanym przez wykonawcę czasie. W ocenie Odwołującego bez

względu na właściwości konkretnego wykonawcy odległość jaką należy pokonać w celu

stawiennictwa pod bramą chronionego obiektu Warszawa-Wesoła czyni reakcję o której

mowa w SWZ niemożliwą. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w tożsamym postępowaniu w

roku 2018 (aktualnie realizowane zamówienie przez wykonawcę Solid) dla tych samych

obiektów Zamawiającego, ustalono następujące kryterium czasu reakcji z możliwością jego

skrócenia na poniższych zasadach: „Zamówienie na wykonanie usługi polegającej na

całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez

Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (ZP-11/DOIB/2018). Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej w dniu

14.06.2018 r. (nr 2018/S 112-256129). 1. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej

ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną

Uzbrojoną Formację Ochronną z podziałem na 2 części (nr ZP-11/DOIB/2018). Część nr 1

Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń

Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD

Warszawa. 4) KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup

interwencyjnych /Kcr/ - 20% (max. 20 pkt) Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych,

uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w

zakresie od 10 minut do max. 20 minut liczony od powiadomienia. Czas reakcji: 20 min - 0

pkt, 19 min. - 2 pkt, 18 min. - 4 pkt, 17 min. - 6 pkt, 16 min. - 8 pkt, 15 min. - 10 pkt, 14 min. -

12 pkt, 13 min. - 14 pkt, 12 min.- 16 pkt, 11 min. - 18 pkt, 10 min. - 20 pkt. Wykonawca Solid

w postępowaniu tym zaoferował realizację usług z Czasem reakcji 10 minut uzyskując 20 pkt

zaś wykonawca Konsalnet w czasie 20 minut (pozostali wykonawcy DGP - 17 minut, ATOS

- 15 minut). Jak wskazuje przebieg trasy do obiektu podlegającego ochronie do którego

bramy Solid i Konsalnet zadeklarowali dojazd w czasie do 1 minuty:

2301,21.1719323,1390m/data=!3m1!1e3!4m2!4m1!3e0

mamy do czynienia bez względu na przyjęty wariant trasy z odległością do pokonania ok 2,8

km licząc od wjazdu na poligon wojskowy. Trasa zaczyna się przy wjeździe na poligon

wojskowy. Na bramce wjazdowej znajduje się wojskowy punkt kontroli -

żołnierze/wartownicy wpuszczają pojazd po weryfikacji tożsamości. Odwołujący podkreślił,

że ten punkt kontroli nie podlega ochronie przez wykonawcę w ramach zamówienia, lecz

przez wojsko. Grupa interwencyjna po wjeździe na teren poligonu porusza się drogami

pożarowymi ok. 2,8 km (wg Google Maps) do obiektu podlegającego ochronie - strzelnicy

wojskowej. Strzelnica wojskowa jest ogrodzona i ma własną bramę (jest to wyraźnie

wygrodzony fragment poligonu). Pracownicy ochrony świadczący usługi w ramach

zamówienia znajdują się właśnie na tej strzelnicy wojskowej, zatem w przypadku zgłoszenia

potrzeby wsparcia, grupa interwencyjna wykonawcy winna podjechać do bramy

ochranianego obiektu, czyli właśnie strzelnicy wojskowej. Czas interwencji można skrócić do

minimum poprzez umiejscowienie pojazdu grupy interwencyjnej na stałe tuż przed bramą

poligonu (np. na parkingu pobliskiej cywilnej strzelnicy), co faktycznie jest mało realne skoro

w rzeczywistości musiałaby to być grupa dedykowana na potrzeby tego konkretnego

zamówienia, co nie zmienia faktu, że dyspozytor grupy musi po otrzymaniu wezwania od

Zamawiającego zadysponować grupę do podjazdu interwencyjnego, grupa musi dojechać do

bramki poligonu, przejść weryfikację przez żołnierza/wartownika na bramce poligonu i

przejechać ok. 2,8 km drogami pożarowymi do strzelnicy wojskowej (obiektu podlegającego

ochronie). W ocenie Wykonawcy czas reakcji grupy interwencyjnej do 1 minuty w takich

okolicznościach jest całkowicie nierealny a jedynym celem tak zadeklarowanego skrócenia

czasu reakcji było uzyskanie nienależnej przewagi punktowej na podstawie kryterium oceny

ofert. Przeliczając czysto teoretycznie dystans do pokonania 2800 m i czas dojazdu liczony

tylko od bramy poligonu jako 1 minuta uzyskujemy konieczną dla uzyskania wyniku prędkość

na poziomie 168 km/h w dodatku pokonana drogą pożarową a nie autostradą. 2800 m / 60 s

= 46,67 m/s, tj. 168 km/h. Pamiętać przy tym należy, że powyższe obliczenie całkowicie

sztucznie przyjmuje, że rozpoczynamy odliczanie czasu dojazdu grupy interwencyjnej

dopiero po wjeździe za bramkę poligonu i w dodatku, iż pojazd porusza się ze stałą

prędkością. Do czasu 1 minuty faktycznie wlicza się zadysponowanie grupy interwencyjnej

przez dyspozytora, uruchomienie auta, podjazd do bramki poligonu, wylegitymowanie się

pracowników grupy interwencyjnej, wjazd na teren poligonu, pokonanie dystansu 2800 m.

W świetle powyższych okoliczności faktycznych, w ocenie Odwołującego uznać

należy, iż działanie obydwu Wykonawców polegające na zaoferowaniu niemożliwego do

wykonania dojazdu do bramy chronionego obiektu w ciągu 1 minuty jest działaniem

świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu

polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadzi do

naruszenia: 1) interesu Zamawiającego i interesu publicznego z uwagi na to, że kosztem

zaoferowanego skrócenia dojazdu wykonawcy mogli podwyższyć cenę usług, 2) interesu

uczestników postępowania (Odwołującego), którzy złożyli ofertę w oparciu o realne

parametry dojazdu, a to stanowi dostateczną kwalifikację, jako deliktu nieuczciwej

konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający

dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje

takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu

wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać

uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej

ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków

stypizowanych w art. 5-17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w

ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). Odwołujący uznaje, że

złożenie ofert przez konkurentów przy zaoferowaniu nierealnego parametru czasu dojazdu

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie

konkurentów, polegające na manipulacji kryterium oceny ofert było działaniem świadomym,

celowym, zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia

swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia

interesu Zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył

ofertę w oparciu o realne i możliwe do dotrzymania parametry. Odwołujący w świetle

okoliczności faktycznych zasadnie przyjął, że skrócenie czasu dojazdu grupy interwencyjnej

stanowi manipulację parametrem ocenianym w ramach kryterium, której dokonanie pozwoliło

wykonawcom na złożenie „zoptymalizowanej” oferty korzystnej pod względem kryteriów

oceny ofert i uzyskanie nienależnej przewagi konkurencyjnej. Jakkolwiek należy mieć na

uwadze obowiązującą w gospodarce rynkowej zasadę swobodnego ustalania i różnicowania

ofert przez przedsiębiorców, to w ocenie Odwołującego zasada ta doznaje ograniczeń -

określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie

może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności z dobrymi

obyczajami, prawem i naruszałby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej sprawie

możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną

klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując nieograniczoną "kreatywność" przedsiębiorców.

Artykuł 3 ust. 1 ustawy uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie,

które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami,

pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych w pełni aprobuje kwalifikację zachowań

rodzajowo podobnych do działania konkurentów, do działań spełniających znamiona czynów

nieuczciwej konkurencji. W orzeczeniu o sygn. akt UZP/ZO/0-3026/06 stwierdzono, iż

czynem takim jest „złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na

okres 312 miesięcy (...), który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do

zrealizowania w celu "matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i

faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty”.

Czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na celowym działaniu

zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia konkurentom wyższej

pozycji (ilości punktów) z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej, odwołujących się

do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie gospodarczym, w

konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy czym nie można

podzielić poglądu iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej optymalizacji czy

nadzwyczajnych właściwości wykonawców i świadczonych przez nich usług czy też

posiadanego zaplecza technicznego i możliwości. Mamy do czynienia z obiektywnie

niemożliwym do dotrzymania przez któregokolwiek z przedsiębiorców gwarantowanym

czasem dojazdu grupy interwencyjnej. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza

również interes klienta, jakim jest Zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako

najkorzystniejszej oferty, która ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie w rzeczywistości nie

jest. Zdaniem Odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać, że zaoferowany czas dojazdu

jest możliwy do dotrzymania, obydwaj wykonawcy potwierdzili, że wyłącznym celem

działania było zmanipulowanie wyniku postępowania. Na kanwie walki z tym zjawiskiem

ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w

ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania kryteriami

- w tym oferowanie niemożliwych do dotrzymania parametrów wykonania usługi jest: a)

sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w

stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni

kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny

zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i

niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28

czerwca 2007 V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców

(wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z

podmiotem, który dopuszcza się manipulowania kryteriami, a w konsekwencji ich dostęp do

rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt nieuczciwej konkurencji. Działanie

takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego

typu manipulacji byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie

droższej (zawierającej wyższą cenę). Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO: wyrok z

dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12;

wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14;

wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r.,

KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca

2017 r., KIO 473/17; wyrok z dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018

r. KIO 1578/18. Odwołujący wskazał, że spodziewa się, że wykonawcy deklarując

niemożliwy do dotrzymania czas dojazdu grupy interwencyjnej de facto „wkalkulowali” w

cenę oferty ewentualne kary umowne z tytułu niedotrzymania parametru czasu dojazdu (kara

ma wartość zryczałtowaną), co przy tak znacznej wartości zamówienia mogło być i tak

opłacalne dla nich. Takie zachowanie wykonawców, musi spotkać się ze zdecydowaną

krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. Odwołujący wskazał na treść art. 387 k.c. i

podniósł, że wykonanie dojazdu grupy interwencyjnej do bramy chronionego obiektu w ciągu

1 minuty jest obiektywnie niemożliwe co powoduje, że tak zaoferowane świadczenie jest

świadczeniem niemożliwym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 września 2014 r., KIO

1655/14; KIO 1657/14. Skoro fizycznie niemożliwe jest dotarcie w zaoferowanym czasie do

chronionego obiektu i okoliczność ta ma charakter obiektywny i dotyczy każdego wykonawcy

oznaczałoby to, że zawarta z tak określonym parametrem czasu dojazdu umowa o

zamówienie publiczne byłaby umową o świadczenie niemożliwe, czyli nieważną. Zgodnie z

Umową parametr zaoferowanego w przetargu czasu dojazdu grupy interwencyjnej jest

elementem zasadniczym świadczenia. Orzecznictwo Izby oceniało także analogiczne

zachowania wykonawców w odniesieniu do oferowanych nierealnych parametrów czasu

reakcji grupy interwencyjnej przy zamówieniach na usługi ochrony: wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1306/12, wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10, wyrok z dnia 9 marca

2021 r., sygn. akt: KIO 338/21.

W ocenie Odwołującego okoliczności faktyczne sprawy potwierdzają, że przesłanki

odrzucenia ofert Solid i Konsalnet zostały wykazane. Dodatkowo Wykonawca Solid jest

aktualnie podmiotem realizującym usługę na rzecz Zamawiającego na tym samym obiekcie

i składając ofertę miał pełną świadomość realiów dotyczących czasu dojazdu grupy

interwencyjnej do chronionego obiektu a pomimo tego zdecydował się na zaoferowanie

parametru nierealnego wyłącznie w celu uzyskania dodatkowej punktacji. Zastosowana

manipulacja parametrami ocenianymi w kryteriach oceny ofert prowadzi do wyboru oferty,

która nie jest najkorzystniejszą. Odwołujący podkreślił, że już samo zaoferowanie

parametrów podlegających ocenie w ramach kryteriów na poziomie nierealnym celem

uzyskania nienależnej dodatkowej punktacji skutkuje zaistnieniem podstawy odrzucenia

oferty, okoliczność ta (zaoferowany parametr) nie musi faktycznie skutkować bezpośrednio

na wynik postępowania (analogia do czynu nieuczciwej konkurencji w postaci zmowy

przetargowej). Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji obliguje

Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy pzp.

Szczególne wątpliwości budzi w sprawie także stanowisko Zamawiającego, który posiada

możliwość samodzielnej weryfikacji na chronionym obiekcie czasu dojazdu grupy

interwencyjnej do bramy chronionego obiektu a pomimo tego przyjmuje za rzetelne i realne

zapewnienie wykonawców o możliwości wykonania dojazdu w ciągu 1 minuty.

W dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie oddalenie

wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 18 stycznia 2022 r. Przystępujący Konsalnet złożył pismo procesowe, w

którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na

rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 19 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników

postępowania Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniosku

o odrzucenie odwołania i przedstawił dalsze stanowisko w sprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.

528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3)

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zamawiający

podniósł, że zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący powinien był wnieść

odwołanie w terminie 10 dni od zaproszenia Odwołującego do złożenia ofert, czyli w terminie

10 dni od dnia 22 października 2021 r. W ocenie Zamawiającego z tym dniem Odwołujący

miał świadomość jakimi kryteriami będzie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert, w tym

że w kryterium „czas reakcji” Zamawiający zamierza przyznać punkty w zakresie od 1 min.

do maksymalnie 10 min.

W ocenie Izby wniosek Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazania

wymaga, że przedmiotowe odwołanie nie zostało wniesione wobec postanowień SWZ.

Zgodnie z jego treścią Odwołujący nie kwestionuje tych postanowień, a postawione zarzuty i

żądania koncentrują się na próbie wykazania, że Przystępujący oferując czas reakcji do 1

min. działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł odwołanie w

dniu 31 grudnia 2021 r., a więc w terminie 10 dni od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty w

zadaniu 1 (pismo z dnia 21 grudnia 2021 r.), kiedy to powziął informację, że oferty

Przystępujących nie zostały odrzucone. Wobec powyższego Izba oddaliła wniosek

Zamawiającego o odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie do rozpoznania na

rozprawie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili

skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie oraz Konsorcjum firm: Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. oraz Seris

Konsalnet Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym mapa

poglądowa), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe

Przystępującego Konsalnet, pismo procesowe Odwołującego złożone na posiedzeniu wraz z

dowodami (mapka poglądowa w oparciu o dane z serwisu Google Maps, oraz mapka z

serwisu HERE WeGo, oświadczenie pracownika Odwołującego co do czynności

wylegitymowania) oraz dowody złożone przez Przystępującego SOLID na rozprawie (wykaz

grup interwencyjnych Przystępującego oraz fragmentaryczne ujęcie obiektów, które znajdują

się w okolicy Zamawiającego, a w których firma SOLID jest zaangażowana).

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z Działem I SWZ: PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA: Rozdział I - Informacje ogólne: „1.

Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie

terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną

Formację Ochronną z podziałem na 2 Części. Szczegółowe informacje dotyczące

przedmiotu zamówienia zostały określone w części III Specyfikacji Warunków Zamówienia

(SWZ) - Opis przedmiotu zamówienia.”

W Rozdziale II SWZ: Opis części zamówienia: „1. Zamówienie podzielone jest na dwa

zadania. Zadanie 1 Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na

całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez

Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD Warszawa. Zadanie 2 Przedmiotem

zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów,

obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację

Ochronną w MSD Gdańsk. 2. Zamawiający dopuszcza możliwości składania ofert na jedną

lub więcej części.”

Zgodnie z Rozdziałem V: Termin wykonania zamówienia pkt 2 SWZ: „2. Miejsce wykonania

zamówienia: Część nr 1 - Warszawa; Część nr 2 - Gdańsk."

W myśl Działu IX SWZ: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ

KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY: „2. Oferty dla zadania nr 1 będą oceniane

punktowo. Przy dokonywaniu oceny, Zamawiający będzie zaokrąglać liczbę punktów do

dwóch miejsc po przecinku. Maksymalna liczba punktów, jaką może osiągnąć oferta, wynosi

100 punktów. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się

następującymi kryteriami oceny ofert i ich wagami: 1) KRYTERIUM - Cena /Kc/ - 60% (max.

60 pkt) (...) 2) KRYTERIUM - Czas reakcji zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup

interwencyjnych /Kcr/ - 10% (max. 10 pkt). Oferowany czas reakcji zmotoryzowanych,

uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych musi być podany w zapisie minutowym, w

zakresie do 1 min do max. 10 minut liczony od powiadomienia. X Czas reakcji: Liczba

punktów: 1. 9,01-10,00 min. 1 pkt, 2. 8,01-9,00 min. 2 pkt, 3. 7,01-8,00 min. 3 pkt, 4. 6,01-

7,00 min. 4 pkt, 5. 5,01-6,00 min. 5 pkt, 6. 4,01-5,00 min. 6 pkt, 7. 3,01-4,00 min. 7 pkt, 8.

2,01-3,00 min. 8 pkt, 9. 1,01-200 min. 9 pkt, 10. do 1 min. 10 pkt. 3) KRYTERIUM -

Forma zatrudnienia pracowników /Kfz/ - 30% (max.30 pkt). (.)."

Zgodnie z CZĘŚCIĄ II SWZ: Projektowane Postanowienia Umowy, § 1. PRZEDMIOT

UMOWY: „1. Zamawiający zleca do realizacji, a Wykonawca zobowiązuje się realizować

ochronę przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) niżej wymienionych

obiektów Zamawiającego: 1) obiekt nr ... przy ul. .. w Warszawie; 2) obiekt nr ...

w Warszawie-Wesoła; 3) obiekt nr .. przy ul. ... w Gdańsku. (.) 4. Wykonawca

zobowiązany jest do: (.) 19) zapewnienia wsparcia 3 grup interwencyjnych w tym: obiekt nr

.. w Warszawie oraz obiekt nr .. Warszawa-Wesoła - 2 zmotoryzowane, uzbrojone

grupy interwencyjne; obiekt nr ... w Gdańsku - 1 zmotoryzowana, uzbrojona grupa

interwencyjna. Dojazd grupy interwencyjnej i podjęcie interwencji nastąpi w czasie

maksymalnym nie przekraczającym .. minut."

W myśl CZĘŚCI III SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „Przedmiotem zamówienia

jest wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń

Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. (.) Zadanie nr

1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie terenów, obiektów i urządzeń

Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną w MSD

Warszawa. (.) Zadanie nr 1 Wykonywanie usługi polegającej na całodobowej ochronie

terenów, obiektów i urządzeń Jednostki Wojskowej przez Specjalistyczną Uzbrojoną

Formację Ochronną w MSD Warszawa, w skład którego wchodzą: kompleks koszarowy K-

8628 Warszawa oraz kompleks koszarowy K-8627 Warszawa-Wesoła (...) 2. System

ochrony obiektów (...) 8) Zapewnienie wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń

palną grup interwencyjnych (po dwóch pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym

10 minut w lokalizacjach Warszawa i Warszawa-Wesoła.”

Na pytanie nr 4: „W związku ze wskazaniem, iż kryterium oceny oferty będzie czas dojazdu

grupy interwencyjnej, proszę o dopuszczenie wskazania podwykonawcy w tym zakresie

w ofercie w przypadku zaproszenia do II etapu postępowania. Prośba podyktowana jest

brakiem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie udostępniony

zaproszonym wykonawcom i braku szczegółowych informacji dot. realizacji usługi.”

Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. odpowiedział: „Zamawiający w Ogłoszeniu

o zamówieniu (Sekcja II Przedmiot zamówienia, pkt, 1.7.Informacje na temat

podwykonawstwa) stawia nw. wymagania: Oferent ma obowiązek wskazać w swojej ofercie

część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim oraz podać wszystkich

proponowanych podwykonawców, a także przedmiot umów o podwykonawstwo, dla których

są oni proponowani; Oferent ma obowiązek poinformować o wszelkich zmianach na

poziomie podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia. Powyższe żądanie

Zamawiającego dotyczy drugiego etapu postępowania, a zatem składania ofert, a nie

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazany warunek Wykonawcy

zobowiązani są spełnić składając ofertę w postępowaniu.”

Na pytanie nr 14: „Czy poniższe zapisy oznaczają, że Zamawiający wymaga, aby jedna

grupa interwencyjna wspierała jeden obiekt? Czy Zamawiający wymaga w sumie 4 grup

interwencyjnych po 2 na każdy obiekt? Zapisy OPZ dot. GI Warszawa: ust. 8) „Zapewnienie

wsparcia 2 zmotoryzowanych, uzbrojonych w broń palną grup interwencyjnych (po dwóch

pracowników ochrony) w czasie nie przekraczającym 10 minut w lokalizacjach Warszawa

i Warszawa-Wesoła.” Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. odpowiedział: „Dla obiektu

Warszawa i Warszawa - Wesoła Zamawiający w sumie wymaga dwóch grup

interwencyjnych. Czas stawiennictwa i miejsce obu grup jest w obiekcie Warszawa. Czas

dojazdu i podjęcia interwencji dla obu GI jest jednakowy.”

Na pytanie nr 1: „Czy czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu

powiadomienia dyspozytora grupy interwencyjnej do momentu jej stawiennictwa przed

bramą chronionego obiektu?” Zamawiający w dniu 7 grudnia 2021 r. udzielił odpowiedzi:

„Tak. Czas reakcji grupy interwencyjnej liczony będzie od momentu powiadomienia

dyspozytora grupy interwencyjnej (wydania dyspozycji przez Zamawiającego) do momentu

jej stawiennictwa przed bramą ochranianego obiektu.”

Bezspornym było, iż Przystępujący w złożonych formularzach ofertowych zadeklarowali czas

reakcji GI: do 1 min.

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7) została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta.”

W myśl art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.”

Zgodnie z art. 387 k.c.: „§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2. Strona,

która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z

błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła

przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia, czy Przystępujący SOLID

oraz Konsalnet deklarując stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie reakcji do 1 min.,

działali w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania

oraz materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że Zamawiający nie

naruszył zarzucanych w odwołaniu przepisów i prawidłowo nie odrzucił ofert ww.

Wykonawców.

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje

zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej

konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa

katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która

wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do

sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby

czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca

dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z

uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące

delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów

nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem”

należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na

jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową

międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,

odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które

powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla

wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie

przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami ale również stwierdzenie,

że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta.

Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy

pzp, w związku z art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji

jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla

wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania

sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do

utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój

cel - eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów

własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą

występować kumulatywnie. Zauważenia również wymaga, że art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK

determinuje, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na

eliminację innych przedsiębiorców.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że

Odwołujący upatrywał dopuszczenia się przez Przystępujących czynu nieuczciwej

konkurencji w zadeklarowaniu przez nich niemożliwego do spełnienia, w ocenie

Odwołującego, czasu reakcji grup interwencyjnych do 1 min. wyłącznie w celu uzyskania

najwyższej punktacji w kryterium oceny ofert i uzyskania przewagi konkurencyjnej.

Twierdzenia Odwołującego, jako oparte na błędnych ustaleniach faktycznych Odwołującego,

nie zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie Izba zauważa, że niewątpliwie odpowiedzią na pytanie nr 14 do SWZ z dnia 10

listopada 2021 r. Zamawiający doprecyzował treść SWZ w zakresie kryterium oceny ofert -

„czas reakcji” w ten sposób, że określił iż czas stawiennictwa obu grup interwencyjnych oraz

miejsce stawiennictwa dla obu wymaganych zadaniem nr 1 grup interwencyjnych jest

w obiekcie Warszawa. W ocenie Izby wyjaśnienia Zamawiającego są jednoznaczne

i precyzyjne co do postawionego wymagania, aby obie grupy interwencyjne

w zadeklarowanym przez wykonawcę czasie stawiły się w obiekcie Warszawa a nie, jak

podnosił Odwołujący w obiekcie Warszawa - Wesoła. Powyższej interpretacji nie zmienia

fakt, że pytanie wykonawcy zostało zadane w kontekście postanowienia OPZ. Postanowienie

te, jako dotyczące wymaganej ilości grup interwencyjnych bez wątpienia łączy się z kryterium

oceny ofert „czas reakcji”. Skoro zatem miejscem stawiennictwa dla obu grup jest obiekt

Warszawa, to czas reakcji dla obu GI będzie jednakowy. Zamawiający nie rozdzielił

w kryterium oceny ofert obu obiektów, w tym znaczeniu, że nie żądał, aby wykonawcy

deklarowali czas reakcji dla obiektu Warszawa i czas reakcji dla obiektu Warszawa -

Wesoła. Dlatego też, żądanie jednego czasu reakcji, przy jednoczesnym postawieniu

wymogu, aby stawiennictwo obu GI było dla obiektu Warszawa wskazuje na spójność

postanowień SWZ. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż taka wykładania

postanowień SWZ jest nielogiczna, gdyż skoro Zamawiający wymaga ochrony obu obiektów

to stawiennictwo każdej z grup powinno być pod bramą obiektu odpowiednio Warszawa i

Warszawa - Wesoła Izba zwraca uwagę, iż argumentacja jest w tym zakresie spóźniona.

Odwołujący mógł kwestionować wyjaśnienia treści SWZ jako stawiające wymóg

nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego w trakcie ogłoszonego postępowania, czego

jednak nie uczynił. Zamawiający wskazał na rozprawie, iż wymóg stawiennictwa obu grup w

obiekcie Warszawa wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w zakresie w jakim to

dowódca przebywający na obiekcie Warszawa będzie podejmował decyzje czy i w jaki

sposób grupa interwencyjna wykonawcy ma stawić się w obiekcie Warszawa - Wesoła.

Dalej wskazania wymaga, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż wyjaśnienia treści

SWZ w zakresie w jakim stanowią doprecyzowanie tej treści są wiążące dla wykonawców,

którzy powinni wyjaśnienia uwzględnić składając ofertę. W tym kontekście, przedstawiona

przez Odwołującego argumentacja oraz złożone dowody są nieadekwatne do stanu

faktycznego. Odwołujący kwestionował bowiem stawiennictwo grup interwencyjnych w

czasie reakcji do 1 min. przed bramą obiektu Warszawa - Wesoła, a nie obiektu Warszawa.

Izba zwraca uwagę, że sposób realizacji postawionego wymogu stawiennictwa GI w

określonym czasie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wynika z właściwości konkretnego

wykonawcy, bazującego na zdobytym doświadczeniu oraz możliwościach organizacyjnych i

technicznych. Jak wskazywał Przystępujący Konsalnet przyjął on sposób, który zakłada

dedykowanie grupy interwencyjnej wyłącznie na potrzeby przedmiotowego zamówienia, co

zapewnia jej pełną dyspozycyjność. Przystępujący SOLID natomiast przedstawił dowody, z

których wynika, iż zaangażowanie Wykonawcy w obiektach w pobliżu obiektu

Zamawiającego jest bardzo duże, co uprawdopodabnia, iż zadeklarowany czas reakcji jest

realny. Zaznaczyć należy, że Zamawiający w zakresie „czasu reakcji” wymagał jedynie

złożenia przez wykonawców oświadczenia. Tym samym, to na Odwołującym spoczywał

ciężar dowodu, któremu Odwołujący nie podołał.

Mając na względzie, że Odwołujący nie kwestionował, aby dla obiektu Warszawa nie było

możliwe stawiennictwo grup interwencyjnych w czasie do 1 min, jak również nie wykazał

przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów

podniesionych w odwołaniu.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez

Odwołującego.

Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów „według norm

przepisanych” Izba wskazuje, że zgodnie z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia do kosztów

postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania

odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,

złożonych do akt sprawy. Zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów, jednak do akt sprawy

nie złożył rachunku, dlatego też Izba nie zasądziła kosztów na rzecz Zamawiającego.

Przewodniczący:....................................

20