KIO 3806/21

Sygn. akt: KIO 3806/21

WYROK

z dnia 13 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 roku przez

wykonawcę SOLVECO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Kędzierzynie - Koźlu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Gliwice z siedzibą

w Gliwicach

orzeka:

1. Oddala odwołanie w całości;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SOLVECO

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - SOLVECO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu na rzecz

Zamawiającego - Miasta Gliwice z siedzibą w Gliwicach - kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 3806/21

Zamawiający - Miasto Gliwice z siedzibą w Gliwicach, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą:

Usuniecie i zagospodarowanie (w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 24 września 2021 r. pod numerem

2021/S 189-491979.

Dnia 30 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 20219 roku

(dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca SOLVECO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, dalej jako „Odwołujący”.

Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami prawa czynność Zamawiającego

podjętą w postępowaniu, polegającą na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie go do udziału

w postępowaniu Odwołującego, o czym Odwołujący został poinformowany przez

Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2021 roku.

Odwołujący zarzucał Zamawiającego naruszenie art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1

pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu wniosku o dopuszczenie

Odwołującego z powodu rzekomego braku podpisu pod wnioskiem, podczas gdy wniosek

został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika

działającego w imieniu Odwołującego.

Odwołujący wnosił o:

I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w postaci odrzucenia wniosku

Solveco i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie oceny wniosku o dopuszczenia

Odwołującego w kontekście podstaw do jego odrzucenia;

II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Solveco kosztów postępowania według norm

przepisanych;

III. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci:

a. zawiadomienia z 22. grudnia 2021 r. na fakt przyczyn odrzucenia wniosku

o dopuszczenie Solveco;

b. wydruku korespondencji e - mail przeprowadzonej pomiędzy pracownikami Solveco

a pracownikami firmy dostarczającej Odwołującemu usługi kwalifikowanych podpisów

elektronicznych (firma Certum) na fakt prawidłowego podpisania kwalifikowanym podpisem

elektronicznym wniosku o dopuszczenie;

IV. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania następujących świadków:

c. A. D. (...) na fakt złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem o

dopuszczenie do udziału

w postępowaniu;

d. D. Z. (...) na fakt świadczenia usług/wykonywania pracy na rzecz Certum i

dostarczenia Solveco i jego pracowników usług kwalifikowanego podpisu elektronicznego;

prawidłowego złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem

Odwołującego przez M. K.;

V. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki

(ze specjalnością w zakresie kwalifikowany podpisów elektronicznych) na fakt prawidłowego

złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod wnioskiem Odwołującego.

W merytorycznym zakresie uzasadnienia zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie

z treścią ogłoszenia przedmiotem zamówienia jest usunięcie, transport i zagospodarowanie

(w tym unieszkodliwienie) odpadów niebezpiecznych, w przypadku których Prezydent Miasta

Gliwice jest z mocy przepisu art. 26a ustawy z dnia 14 grudnia 2020 r. o odpadach

(Dz.U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) obowiązany jako organ administracji publicznej podjąć

działania polegające na ich usunięciu i gospodarowaniu w przypadku, gdy ze względu na

zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub środowiska konieczne jest niezwłoczne usuniecie

tych odpadów.

Na skutek ogłoszenia Solveco złożyło w przepisanym terminie wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do niego odpowiednie dokumenty.

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 roku poinformowano Odwołującego, że jego

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. Jako przyczynę

odrzucenia podano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo formy

elektronicznej, nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Po otrzymaniu powyższego zawiadomienia Odwołujący podjął działania, aby

u dostawcy usługi kwalifikowanych podpisów elektronicznych zweryfikować racjonalność

zarzutów Zamawiającego, ponieważ każdy pracownik/zleceniobiorca Solveco otwierający

wniosek na swoim urządzeniu elektronicznym był w stanie zweryfikować podpis pod

dokumentem bez żadnych problemów.

Firma Certum na skutek własnych ustaleń potwierdziła, że kwalifikowany podpis

elektroniczny pod wnioskiem Odwołującego jest prawidłowy (istnieje), natomiast brak

możliwości zweryfikowania tego podpisu przez Zamawiającego jest wynikiem jego

wadliwego postępowania wobec dokumentu Solveco a nie błędów po stronie samego

Odwołującego. Odwołujący jako dowody na powyższą okoliczność wskazuje wydruk

wiadomości email i wnosi o przesłuchanie świadków.

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli jest on niezgody z przepisami ustawy.

Pod pojęciem przepisów ustawy można definiować między innymi normę prawną

zakodowaną w art. 63 ust. 1 ustawy Pzp, która stanowi, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie,

wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp, oraz oświadczenie, o którym mowa

w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.

Zachowanie tej formy nastąpi, gdy dokument będzie podpisanym kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. Powyższe oznacza, że brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest przypadkiem naruszenia ustawy

i stanowi podstawę do odrzucenia wniosku.

W ocenie Odwołującego odrzucenie wniosku o dopuszczenie Solveco było wadliwe

i naruszyło przywołane przepisy Pzp w stopniu mającym istotny wpływ na wyniku

postępowania.

Wniosek Odwołującego, wbrew stanowisku Zamawiającego, został opatrzony

prawidłowym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Miało to miejsce 26 października

2021 r. o godzinie 07:53:20 i dokonała tego M. K. - pełnomocnik Solveco.

Taki też dokument, podpisany prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został

wysłany do Zamawiającego.

Odwołujący w załączeniu do odwołania złożył przesłany wniosek, podpisany

prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który otrzymał Zamawiający w celu

zgłoszenia swojego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ma żadnych

problemów z tym, aby zweryfikować prawidłowość kwalifikowanego podpisu elektronicznego

złożonego pod tym dokumentem.

Odrzucenie wniosku było następstwem wadliwej obsługi tego pisma ze strony

Zamawiającego. Inaczej mówiąc, błąd Zamawiającego wyrażający się w twierdzeniu,

iż wniosek nie był opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wynikał stąd, że

Zamawiający nie umiał prawidłowo zweryfikować podpisu. Źródeł takiej nieprawidłowej

weryfikacji może być kilka. Prawdopodobną przyczyną jest błąd ludzki (brak umiejętności

prawidłowej weryfikacji), bądź wadliwości sprzętu/oprogramowania do weryfikacji podpisów,

które jednak nie mogą szkodzić Odwołującemu, skoro on ze swoje strony złożył odpowiednie

podpisy pod swoim wnioskiem w przepisanej prawem formie.

Skoro wniosek o dopuszczenie do udziału postępowania był prawidłowo podpisany,

lecz to po stronie Zamawiającego powstał problem z odczytaniem podpisu, nie było podstaw

do odrzucenia tego wniosku. Nie ziściła się bowiem hipoteza normy prawnej zakodowanej

w art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, której dopiero zaistnienie pozwala

zastosować sankcję w postaci odrzucenia wniosku.

Opisane naruszenie miało istotne znaczenie dla postępowania bowiem zachwiało

równości jego uczestników. Doszło do bezpodstawnego odrzucenia wniosku, a tym samym

uniemożliwienie mu przystąpienia do dialogu konkurencyjnego, a w dalszej konsekwencji na

równych zasadach konkurowania z pozostałymi uczestnikami postępowania w celu

uzyskania zamówienia publicznego. Gdyby nie wadliwe postępowanie Zamawiającego,

Odwołujący miałoby możliwość wzięcia udziału w postępowaniu i nie wykluczone,

że uzyskałoby zamówienie.

W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem

w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu. Proces badania i oceny wniosków przeprowadzony przez Zamawiającego

i odrzucenie wniosku Odwołującego, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia

i może również skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości. Odpowiedź zawierała prezentację audiowizualną z procesu pobrania,

deszyfryzacji i próby weryfikacji wniosku Odwołującego w trzech programach służących do

badania poprawności podpisów elektronicznych, która to próba zakończyła się negatywnie.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na

nośniku elektronicznym, Izba ustaliła że wymagano, by komunikacja między Zamawiającym

a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, który dostępny jest pod adresem:

, ePUAPu, dostępnego pod adresem:

oraz poczty elektronicznej. Wykonawca zamierzający wziąć

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na

ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do następujących formularzy:

„Formularz do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” oraz do „Formularza do

komunikacji”. Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów

elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji

przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu

oraz Warunkach korzystania z elektronicznej

platformy usług administracji publicznej (ePUAP) . Maksymalny rozmiar plików przesyłanych za pośrednictwem dedykowanych

formularzy: „Formularz złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” i „Formularza do

komunikacji” wynosi 150 MB.

W rozdziale 17 pn. Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że wniosek o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu powinien być sporządzony czytelnie, na formularzu wniosku o treści

ZAŁĄCZNIKA NR 1 do OPiW. Treść wniosku musi odpowiadać treści opisu potrzeb

i wymagań. Wszelkie wymagane dokumenty stanowią załączniki do wniosku. Wniosek złożyć

należało pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Wniosek należało sporządzić w języku polskim. Wszelkie

dokumenty lub oświadczenia obcojęzyczne załączone do wniosku muszą być zaopatrzone

w tłumaczenie na język polski. Wykonawca składał wniosek za pośrednictwem „Formularza

do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku” dostępnego na ePUAP i udostępnionego

również na miniPortalu. Funkcjonalność do zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest

dostępna dla wykonawców na miniPortalu, w szczegółach danego postępowania.

W formularzu wniosku Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na

którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem lub adres e-mail.

Sposób złożenia wniosku, w tym zaszyfrowania wniosku opisany został w „Instrukcji

użytkownika”, dostępnej na stronie:https://miniportal.uzp.gov.pl/.

Odwołujący złożył wniosek wraz z dokumentami w dniu 26 października 2021 roku.

Odwołujący w ramach prowadzonej korespondencji przy użyciu formularza na portalu,

na którym prowadzone jest postępowanie, uzyskał od Zamawiającego informację, że ten nie

jest w stanie zweryfikować poprawności podpisów pod wnioskiem.

Z protokołów posiedzeń komisji przetargowej, w tym protokołu z dnia 14 grudnia 2021

roku, wynika, że Zamawiający stwierdził, iż wniosek wraz z załącznikami został złożony

w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie: 2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został

prawidłowo podpisany. Przeprowadzona weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) -

wskazała, status weryfikacji podpisu jako niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono

próbę weryfikacji podpisu w programie proCertumSmartSign. Program podał informację

"Certyfikat: M. K. - negatywnie zweryfikowany. Negatywna weryfikacja integralności podpisu

(Signature-20414792-edaa-418c-aafc-34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały

zmienione". Przeprowadzono również próbę weryfikacji

w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są niepodpisane lub mają

nieprawidłowy podpis.

W dniu 9 listopada 2021 roku Odwołujący przesłał ponownie wszystkie dokumenty,

które zostały złożone w ramach postępowania w terminie składania wniosków. Dokumenty

zostały przesłane w postaci odrębnych 18 plików, w treści były tożsame z wnioskiem

złożonym w terminie ich składania. Odwołujący wskazał, że wszystkie są podpisane w dniu

26.10 br. przed godziną 9:00 i zostały wysłane przed wyznaczoną godziną. Wszystkie te

dokumenty w momencie otwarcia za pośrednictwem programu Adobe Acrobat Reader

w sposób poprawny weryfikują podpis Pani M. K. Odwołujący nie zna przyczyny z jakiego

powodu Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować tego podpisu. Dlatego też Odwołujący

przesłał dokumenty, aby stały się przedmiotem badania Komisji jako dokumenty dodatkowe,

które potwierdzają zgodność przesłanej dokumentacji.

Komisja przetargowa stwierdziła, że Korespondencja i załączone do niej dokumenty

zostały przekazane już po terminie składania wniosków i w drodze zwykłej korespondencji

elektronicznej, czyli w sposób niezgodny z OPIW. W związku z powyższym, dokumenty te

nie podlegają ocenie i badaniu. Ponadto do korespondencji dołączono wiele plików.

Nie miały one więc tej samej postaci co złożony w jednym pliku wniosek z pozostałymi

załącznikami.

W zawiadomieniu o wynikach postępowania Zamawiający wskazał, że wniosek wraz

z załącznikami został złożony w jednym pliku w formacie .pdf o nazwie:

2021_S189491979.pdf. Wniosek nie został prawidłowo podpisany. Przeprowadzona

weryfikacja w programie Szafir 2.0.0 (build 642) - wskazała, status weryfikacji podpisu jako

niekompletnie zweryfikowany. Przeprowadzono próbę weryfikacji podpisu w programie

proCertumSmartSign. Program podał informację "Certyfikat: [zanonimizowano imię

i nazwisko posiadacza certyfikatu - przypis Zamawiającego] - negatywnie zweryfikowany.

Negatywna weryfikacja integralności podpisu (Signature-20414792-edaa-418c-

aafc 34644b88db9b). Prawdopodobnie dane zostały zmienione". Przeprowadzono również

próbę weryfikacji w programie SygillumSign. Komunikaty: niektóre wybrane pliki są

niepodpisane lub mają nieprawidłowy podpis. W związku z powyższym wniosek nie został

prawidłowo podpisany. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zgodnie z art.

63 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie

z art. 781 § 1 KC do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. Tymczasem wniosek Wykonawcy został złożony w postaci elektronicznej,

ale nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 146 ust.1

pkt 3) i 4) w związku z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca wniosek

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4)

jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów.

Po otrzymaniu wyników Odwołujący przesłał Zamawiającemu następującą

korespondencję: W związku z otrzymana ekspertyzą od firmy „CERTUM” dostawcy podpisu

kwalifikowanego, jesteśmy przekonani o prawidłowości złożonych przez nas podpisów

w dniu 26 października 2021 r. godz. 07:53, pod dokumentami dotyczącymi postępowania

nr ZA.271.51.2021. Nie znamy przyczyny dlaczego u Państwa jest inaczej. Dokumenty przez

nas przesłane w ramach prowadzonego przez Pastwa postępowanie nie były powtórnie

modyfikowane, a jedynie po podpisaniu zzipowane oraz zaszyfrowane zgodnie z instrukcją

przez Państwa udostępnioną.

Odwołujący prowadził korespondencję z dostawcą podpisu, jako załącznik przesłał

dostawy jeden z odrzuconych plików.

Firma Certum w następujący sposób odpowiedziała Odwołującemu: Symbol graficzny

na dokumencie nie ma żadnej podstawy prawnej i nie powinien on być wymagany przez

żadną instytucję. Sam symbol graficzny nie powinien być w żadnym przypadku powodem do

odrzucenia dokumentu przez drugą stronę. Przesłany dokument weryfikuje się po naszej

stronie prawidłowo, jednak zgodnie z informacją od Pani z pierwszej wiadomości, druga

strona (Urząd) napotkała problem. Komunikat podany przez Zamawiającego oznacza, że:

1. Po podpisaniu dokumentu przez wcześniejszą osobę, nastąpiła ingerencja w dokument.

Próba zmiany nazwy dokumentu, czy nawet niechcący poddania treści dokumentu do edycji.

Nie można ingerować w dany dokument po podpisaniu, to niszczy strukturę podpisu.

2. Dokument po podpisaniu, przesyłany jest droga e-mail. Każdy klient pocztowy,

jak i komputer, posiada skaner bezpieczeństwa, antywirusa. Ściągając taki plik ze skrzynki

pocztowej, jest on skanowany, co niestety, często niszczy strukturę podpisu. Rozwiązanie:

Po podpisaniu, zalecam ZIPować plik, wysłać do kolejnej osoby. Kolejna osoba go

rozpakowuje, podpisuje, ZIPuję ponownie i wysyła do kolejnej osoby.

Po stronie Certum dokument weryfikuje się poprawnie, jednak kiedy dokument jest wysyłany

do urzędu, to po ich stronie jest błędna walidacja. Prawdopodobnie antywirus na komputerze

urzędu modyfikuje plik. Proszę o przesłanie tego pliku do urzędu spakowanego w ZIP.

To powinno zniwelować problem z weryfikacją po stronie urzędu.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało

oddaleniu.

Bezsporne jest, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego wniosek o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako jeden plik na portal,

na którym prowadzone jest postępowanie. Plik ten zawierał, oprócz formularza samego

wniosku o dopuszczenie, również inne dokumenty, przykładowo dokumenty rejestrowe

Odwołującego, posiadane decyzje umożliwiające prowadzenie działalności o określonym

profilu, oświadczenia Odwołującego. Na każdym z tych dokumentów znajdował się symbol

graficzny, z którego wynikać miało, że dokument jest podpisany. Łącznie dokument liczył 103

strony. Zamawiający negatywnie zweryfikował poprawność podpisu dla całego pliku

dokumentów.

W ocenie Izby bezspornym jest także, że przesłany plik do Zamawiającego na portal

nie może być uznany za prawidłowo podpisany. Potwierdzają to zarówno dokumentacja

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożona w formie elektronicznej przez

Zamawiającego, prezentacja będąca częścią odpowiedzi na odwołanie obrazująca proces

weryfikacji podpisów, jak również samodzielna próba Izby weryfikacji podpisu przy użyciu

programu ProCertum. Jest to program stworzony przez dostawcę podpisu dla pracowników

Odwołującego, trudno więc zarzucić, by nie był on najbardziej właściwy do potwierdzenia tez

przedstawionych w odwołaniu. Każda z tych prób zakończyła się negatywnie.

Wbrew twierdzeniom z odwołania i rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów,

które potwierdziłyby, że przesłany Zamawiającemu plik został prawidłowo podpisany.

Plik dołączony przez Odwołującego do odwołania nie był tożsamy z plikiem przesłanym

Zamawiającemu. Odwołujący dołączył do odwołania pojedynczy plik zawierający sam

wniosek o dopuszczenie, liczący 2 strony. Izba nie przeczy, iż w tym pliku podpis

weryfikowany jest pozytywnie. Nie zmienia to faktu, że nie zachodzi identyczność obu

dokumentów, to jest złożonego w postępowaniu i załączonego do odwołania. By stwierdzić,

że wniosek o dopuszczenie do udziału został Zamawiającemu prawidłowo złożony, to jest

zawierający właściwy i wymagany podpis, konieczne jest badanie tego samego dokumentu,

a nie różnych jego wersji. Zamawiający mając na myśli wniosek o dopuszczenie odwoływał

się do całego pliku, liczącego 103 strony, a nie do formularza z wnioskiem. Być może gdyby

Odwołujący w inny sposób przygotował i przesłał Zamawiającemu dokument z wnioskiem,

ten zostałby oceniony jako prawidłowo. Tymczasem zdaniem Izby Zamawiający postąpił

prawidłowo, jako cały „wniosek” traktując jeden plik, który stworzył i przesłał Odwołujący.

Zamawiający słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że taka weryfikacja okazała się

niemożliwa w przypadku tego samego dokumentu stanowiącego część innego, większego

dokumentu. Nie jest natomiast obowiązkiem Zamawiającego dociekać i badać w jaki sposób

Odwołujący przygotował wniosek. To obowiązkiem Odwołującego było udowodnić,

że materiał przesłany na portal jest prawidłowy.

Odnosząc się do korespondencji z przedstawicielem dostawcy podpisów dla

Odwołującego, która stanowi załącznik do odwołania, to również w ramach tego procesu

weryfikacji przesłany do dostawcy został pojedynczy plik. Wprost w mailu przedstawiciela

Odwołującego czytamy, że „Dzień dobry, W załączeniu przesyłam jeden z odrzuconych

dokumentów.” Wobec takiej sytuacji nie jest możliwym, by taka weryfikacja mogła uznana

zostać za wiarygodną. Ponownie powtórzyć należy, iż badane powinny być tożsame pliki.

Co więcej, z odpowiedzi przedstawiciela dostawcy podpisów wnioskować można, że wina

leży po stronie Odwołującego. Z maila płynie wniosek, że możliwa była taka sytuacja, gdzie

po podpisaniu poszczególnych dokumentów przez uprawnioną osobę, nastąpiła ingerencja

w dokument (choćby przez scalenie go w jeden plik - dopisek własny), co spowodowało,

że zniszczyło to strukturę podpisu. Do podobnych wniosków doszedł i przedstawił

je w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Zdaje się, że sam Odwołujący po wyznaczony

już terminie na składanie wniosków świadomy jest gdzie popełnił błąd. Odwołujący w dniu

9 listopada 2021 roku ponownie przesłał Zamawiającemu wymagane dokumenty, tym razem

w postaci odrębnie stworzonych plików, z których każdy był oddzielnie podpisany. Pliki te nie

mogły jednak zostać przyjęte do oceny przez Zamawiającego, bowiem minął już termin na

składanie wniosków o dopuszczenie.

Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że o ile możliwe byłoby uznanie

prawidłowości wniosku o dopuszczenie złożonego w postaci wielu podpisanych i scalonych

w jedną paczkę dokumentów, o tyle w przypadku scalenia w jeden dokument wielu plików,

konieczne jest podpisanie tego nowego dokumentu, czego Odwołujący nie uczynił. W tym

pierwszym przypadku bowiem skutek jest taki sam, podpis znajduje się albo pod każdym

dokumentem wchodzącym w skład danej paczki albo pod paczką dokumentów. Podpisem

opatrzone są więc takie same dane. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Odwołujący

najprawdopodobniej stworzył nowy dokument z wielu dokumentów i nie opatrzył go kolejnym

podpisem. Natomiast weryfikacja i wyodrębnienie poszczególnych dokumentów nie było

możliwe.

Działania i wnioski Zamawiającego poczynione w prowadzonym postępowaniu

i przedstawione w postępowaniu odwoławczym, są także zgodne z przepisami

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014

roku w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE

L 257 z 28/08/2014, s. 73) - (dalej jako „rozporządzenie eIDAS”). Podpis elektroniczny to

dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub

z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis

elektroniczny.

Reasumując, wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym nie

została przez Odwołującego prawidłowo złożony i opatrzony kwalifikowanym podpisem

elektronicznym, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia wniosku.

Konkludując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty

odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych

w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba

uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy

uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

12