KIO 3795/21

Sygn. akt: KIO 3795/21

WYROK

z dnia 18 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z

o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka

w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252

Dąbrówka

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-

764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet

kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych

przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ...........................

Sygn. KIO 3795/21

Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie

przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW

KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny:

IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz.

Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL.

Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w

dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z

o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to

wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK

Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej

„”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest

niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości

zamówienia podwykonawcom;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1

i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten

nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do

wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu

zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są

wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości)

będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada

wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby;

ewentualnie:

- art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum

PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych

części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza

przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia

oferty Konsorcjum PGO, względnie

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie

zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1

Pzp.

W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za

prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że

przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że

podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym

Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest

sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość

powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia.

Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień

Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że

Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji

dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego

podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie

wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka

sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to

również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę

przedmiotu zamówienia.

W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać,

odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.

W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty

(oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący

podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie:

- PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor

samochodowy,

- Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do

wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową.

Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot

zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego

oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać

zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty -

przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby

równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej

sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie

wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania

zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz

sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które

rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w

sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie

treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować

zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z

pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie

ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp.

Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej

działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest

spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te

uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty

budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w

przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca,

analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje

wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być

rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w

postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji

konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem

udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na

wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania

uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o.

sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie

realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie

odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia"

konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca.

W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13

Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać

obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117

ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z

uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje

możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w

postępowaniu.

W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach

przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny

złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za

zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało

realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość

szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie

została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania

Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę

zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie

zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez

Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie

wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo

tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować

należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej

zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w

zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu

ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty

realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z

uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego

wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji

zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia

powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość

szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny

pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum

PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r.

Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o

około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch

wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch

pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75

zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny

odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot

zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4)

odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą

Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych

wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO

to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do

niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie

Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO.

Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł

brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach

tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków.

Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe

pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami.

Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią

najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to

konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli

Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200

Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt

zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg

netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w

2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum

PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę

jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami

zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140

km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające

biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą

zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za

zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w

wysokości 460 zł netto.

Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum

PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w

miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej

instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum

PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do

instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło

ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony

Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r.

przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W

tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce

odebrać te odpady i przetransportować do instalacji.

Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym

jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem

wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie

tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości

szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w

każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest

ceną realną, rynkową.

Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał

jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to

odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty

wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie.

Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie

tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak

sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO

nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych

wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować

odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena

Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w

całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i

podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów

wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego

ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie,

jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie

posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na

zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże

odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500

km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że

postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo.

Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku

zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje

stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum

będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz

oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji

zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia,

jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z

powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji

zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie

podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia

warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w

zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym

samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji

części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej

oferty.

W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki

warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu

do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą

uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia.

W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena

oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości

wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za

odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w

sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia

oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje

uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie

odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i

zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 25-

27% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen

jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w

dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w

ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne,

których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny,

jaką podał w ofercie wybranej przystępujący.

Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do

zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności

zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej

treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu.

W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest

stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację

zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom

powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z

całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy

podwykonawcy.

Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków

konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia

wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto

przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże -

udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie.

W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że

ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie

zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym

samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny.

W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał,

że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne

było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący

w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była

rażąco niska.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz

przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji

warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego

złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek,

o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na

podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,

pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak

ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie

wnosiła.

Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że

podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która

według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według

odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do

wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1

Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy

tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się

o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów.

Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem

jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia

publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania

przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia

publicznego i jego wykonanie.

Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył,

że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania.

Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością

zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na

gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się

tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść

oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117

ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum.

Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać,

„które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc

chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola,

jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112

ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których

realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie

weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne

wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego

oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że

oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym.

Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp.,

charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego,

kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie

następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie

zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia

szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie.

Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania

Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to

o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może

obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym

jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot

ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia

„zamówienie publiczne”.

Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko

zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć

realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do

konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby

uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem

art. 462 ust.1 Pzp.

Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby

zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż

wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał

możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia

do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść

Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż

„OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają

poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Wykonawca (nazwa):

"PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA"

wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____

___Finansowanie _____

Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna

wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____

___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____

___Udostępni swoje doświadczenie ______

to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać

samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego

oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż

mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy.

Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie

konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem

udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w

świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc

pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp)

Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do

wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia.

Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy

to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym

zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ.

Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto

podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty

wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako

niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do

zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w

wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum

można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali

udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia

zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów).

W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym

niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego

udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część

zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia

(odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału.

Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a

także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był

kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania

podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby

(udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie

realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy

podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy

odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to

tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów.

W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący

wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie

przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że

przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu

obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów

pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na

podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych

wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc

obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że

ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców

biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że

zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do

braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym

zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby

uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać

należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta

od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich

zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz

wskazać dowodowo fakty je uzasadniające.

Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została

skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za

zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt

odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość

odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż

to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za

niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej

argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w

Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła

oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne.

Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:.............................

14