KIO 3786/21

Sygn. akt: KIO 3786/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2021 r. przez wykonawcę M.K. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Lena Beauty M.K. z siedzibą w Bisztynku,

w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Reszel,

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę M.K. prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą Lena Beauty M.K. z siedzibą w Bisztynku i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 3786/21

W dniu 28 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy M.K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lena Beauty M.K. z

siedzibą w Bisztynku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Reszel (dalej

„Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 266 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty ALL-MIT Automobile A.F. w części 1, 4 i 5 jako niezgodnej z

warunkami zamówienia oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia; (2) art. 17 ust. 2 i art. 266 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór

oferty wykonawcy ALL-MIT Automobile A.F. w części 1, 4 i 5, która jest niezgodna z przepisami

ustawy Pzp oraz brak wyboru oferty Odwołującego, którego oferta przy dokonaniu prawidłowej

oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w SWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ALL-MIT Automobile A.F. w części 1, 4 i 5,

powtórzenie czynności oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy ALL-MIT Automobile A.F. w

części 1, 4 i 5; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił

postępowanie na „Dowożenie uczniów do szkół w gminie Reszel od 01.01.2022 roku do

30.06.2022 roku w formie zakupu biletów miesięcznych” publikując ogłoszenie w BZP nr

2021/BZP 00272056 z dnia 2021-11-17.

Zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty ALL-MIT Automobile A.F. w części 1, 4 i 5 jako niezgodnej z warunkami

zamówienia oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie, czy złożona

przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w dniu 3 grudnia 2021 r. W ocenie

Odwołującego, o ile działanie to należy ocenić jako prawidłowe, o tyle brak odrzucenia oferty

wykonawcy ALL-MIT Automobile A.F. w części 1, 4 i 5 w związku z udzielonymi wyjaśnieniami

już prawidłowym nie jest. Wykonawca ALL-MIT Automobile A.F. w wyjaśnieniach z dnia 8

grudnia 2021 r. dotyczących kalkulacji ceny usługi sprawowania opieki podczas przewozu

uczniów, która powinna stanowić część ceny oferty zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

oraz projektowanymi postanowieniami umowy, podnosił między innymi że:

1) w formularzu ofertowym Zamawiający żądał podania cenny usługi sprawowania

opieki podczas przewozu miesięcznie oraz całkowitej ceny opieki w całym okresie

realizacji przedmiotu zamówienia, jego zdaniem Zamawiający nie jest uprawniony

do badania ww. stawki;

2) w treści SWZ i załączników do niej, Zamawiający nie wskazał, że opiekunowie mają

być również zatrudnieni na umowę o pracę;

3) żądane przez Zamawiającego od Wykonawców dane mają jedynie charakter

informacyjny, tj. nie są wykorzystywane przez Zamawiającego w innym celu;

4) Zamawiający zapytał się o cenę usługi sprawowania opieki podczas przewozu

miesięcznie, a nie o koszty takiej usługi, a jego zdaniem są to dwie różne kwestie.

Innymi słowy, Zamawiający zapytał się jaka kwota do zapłaty jest za nabycie usługi

opieki.

5) dla Zamawiającego na potrzeby niniejszego postępowania cena za usługę wyniesie

10 zł brutto miesięcznie!!!, a osoba, która będzie skierowana do realizacji

przedmiotu zamówienia jest zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o

pracę i z tego tytułu otrzymuje minimalne ustawowe wynagrodzenie za pracę;

6) opieka nad dziećmi w trakcie realizacji niniejszego zamówienia będzie/jest jednym

z wielu obowiązków tego pracownika, gdyż dziennie usługa ta zajmuje 2 godziny,

a przez pozostały czas pracy, osoba sprawująca opiekę, pozostaje do dyspozycji

Wykonawcy i wykonuje szereg innych zleconych czynności, takich jak np.

sprzątanie i czyszczenie autobusów, obsługa kas biletowych, czynności

administracyjno-biurowe. Dlatego też, nie jest tak, że wynagrodzenie opiekuna

będzie pochodziło wyłącznie z wynagrodzenia jakie otrzyma Wykonawca od

Zamawiającego za realizację niniejszego zamówienia;

7) żądane przez Zamawiającego dane mają charakter jedynie informacyjny i

wątpliwości Zamawiającego co do podanej kwoty, nie mogą stanowić podstawy do

odrzucenia oferty Wykonawcy, jeżeli Zamawiający de facto nie stawiał żadnych

wymagań co do sposobu zatrudnienia opiekuna lub kryteriów oceny ofert

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zwrócił uwagę, iż wykonawca nie przedstawił

rzetelnej kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia w ww. zakresie. Ponadto

nawet wykazane obliczenia wskazują na kilka istotnych błędów skutkujących zaniżeniem

faktycznych kosztów realizacji, co wykazano poniżej.

W ocenie Odwołującego obowiązkiem Wykonawcy było wypełnienie kalkulacji w formularzu

ofertowym i podanie ceny, która miała obejmować cenę usługi przewozów szkolnych na bilety

miesięczne jako sumę wartości ogółem brutto pkt 1 i pkt 2, tj. ceny podanej w kolumnie nr 5

tabeli oraz ceny usługi sprawowania opieki podczas przewozu w całym okresie realizacji

przedmiotu zamówienia. Natomiast Wykonawca obliczył cenę w następujący sposób:

• w części nr 1 na kwotę 41.040,00 zł brutto, w tym: pkt 1 kalkulacji wyniósł 41040,00

zł, a pkt 2 kalkulacji wyniósł 60,00 zł;

• w części nr 4 na kwotę 31.500,00 zł brutto, w tym: pkt 1 kalkulacji wyniósł 31.500,00

zł, a pkt 2 kalkulacji wyniósł 60,00 zł;

• w części nr 5 na kwotę 30.540,00 zł brutto, w tym: pkt 1 kalkulacji wyniósł 30.540,00

zł, a pkt 2 kalkulacji wyniósł 60,00 zł.

W ocenie Odwołującego w żadnej z powyższych kalkulacji cena całkowita, nie zawiera kosztu

pozycji nr 2, tj. ceny usługi sprawowania opieki podczas przewozu. Zatem Zamawiający

prawidłowo powziął wątpliwości, co do sposobu kalkulacji ceny.

W ocenie Odwołującego, nieprawdą jest, że Zamawiający nie wskazał, że opiekunowie mają

być zatrudnieni na umowę o pracę. Temu twierdzeniu przeczy wymóg zawarty w projekcie

umowy, tj.: § 13. Obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 1. Na podstawie art.

95 ust. 1 ustawy Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na

podstawie umowy o pracę, osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia, jeśli

wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy

z dn. 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy, w szczególności - prowadzenie pojazdów (kierowcy

pojazdów). Powyższy wymóg dotyczy również podwykonawców za pomocą, których będzie

realizowany przedmiot umowy. 2. Wykonawca w ciągu 3 dni od podpisania umowy a przed

przystąpieniem do przewozów jest zobowiązany do złożenia Wykazu osób, które będą

realizować przewozy, wraz z oświadczeniem, że są one zatrudnione na umowę o pracę. W

przypadku zmiany osób wymienionych w Wykazie, Wykonawca zobowiązany jest do

przedłożenia Zamawiającemu zaktualizowanego wykazu osób, w terminie 5 dni od zmiany

osób. Zmiana wykazu osób, o którym mowa w ust. 2 nie wymaga aneksu do umowy.

W § 13 ust. 1 projektu umowy Zamawiający wprost wskazał, na obowiązek zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia, a w

szczególności kierowców. Nie ma wątpliwości, że wymóg zatrudnienia osób jest katalogiem

otwartym, a osoba realizującą usługi opieki nad dzieckiem świadczy pracę w sposób określony

w art. 22 § 1 ustawy z dn. 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy. Odwołujący podkreślił, że za

nieprzedstawienie wykazu osób, o którym mowa powyżej, wraz z oświadczeniem, że są one

zatrudnione na umowę o pracę lub jego aktualizacji, zgodnie z § 9 ust. 1 lit i projektu umowy

Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 500,00 zł za każdy przypadek. Co dodatkowo

potwierdza doniosłość i wagę kalkulacji stawki za świadczenie usług opieki nad dziećmi w

trakcie realizowanych przewozów.

W ocenie Odwołującego nawet jeśli przyjąć, że dopuszczone jest zatrudnienie osób

realizujących usługę opieki nad dziećmi na podstawie innej umowy niż umowa o pracę, to

przepisy dla takich umów przewidują dla roku 2022 jako minimalną stawkę godzinową kwotę

19,70 zł brutto. Oznacza to, że zaoferowana przez wykonawcę stawka nie pozwoli pokryć

nawet jednej godziny pracy takiej osoby, a co dopiero 2 godziny dziennie przez cały okres

realizacji umowy.

W ocenie Odwołującego nie potwierdzają się również stwierdzenia, co do charakteru

informacyjnego kalkulacji stawki za świadczenie usług opieki nad dziećmi w trakcie

przewozów, ponieważ zgodnie z treścią SWZ rozdział XV ust. 1, 2, 3 i 6: 1. Wykonawca podaje

cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wzorem Formularza Ofertowego,

stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie

koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia oraz projektowanymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.

Cena ofertowa brutto stanowi (odrębnie dla części I, II, III, IV, V): Sumę wartości brutto ceny

usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne w okresie 01.01.2022 r. do 30.06.2022 r. -

tj. 6 m-cy oraz ceny usługi sprawowania opieki podczas przewozu w okresie 6 miesięcy, przy

czym:

a) cena brutto usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne w okresie 01.01.2022 r.

do 30.06.2022 r. - tj. 6 m-cy (Wykonawca obliczy wartość poszczególnych pozycji

wskazanych w druku oferty poprzez pomnożenie cen dla danej pozycji przez ilość jednostek.

Wykonawca zsumuje wartość poszczególnych pozycji);

b) cena brutto usługi sprawowania opieki podczas każdego przewozu w całym okresie

realizacji umowy tj. 6 m-cy ...

3. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i

wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją

przedmiotu zamówienia. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie

jakiejkolwiek części/elementu składającego się na zamówienie, określone w dokumentach

zamówienia i jego nie ujęcia w cenie oferty, Wykonawcy nie przysługują względem

Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o

dodatkowe wynagrodzenie.

6. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia

w trakcie realizacji zamówienia. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie

Wykonawcy.

Zamawiający zgodnie z treścią SWZ nie mógł do ceny całkowitej oferty dodać ceny kalkulacji

z pkt 2, tj. ceny za świadczenie usług opieki na dziećmi w trakcie przewozów, ponieważ, sam

w SWZ wskazał, że cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną,

niepodlegającą negocjacji, a pominięcie przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części,

elementu składającego się na zamówienie i jego nieujęcie w cenie oferty powoduję, że

Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności

roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Powyższy wymóg został dodatkowo potwierdzonym

w § 3 ust 8 umowy: „Pominięcie jakiegokolwiek elementu przy wycenie oferty i nie ujęcie w

cenie ofertowej nie może stanowić podstawy żądania dodatkowego wynagrodzenia z

powyższego tytułu.”

W ocenie Odwołującego niezasadnym jest ustalenie, że cena usługi nie jest związana z

kosztem wynagrodzenia osoby, która taką pracę świadczy. Odwołujący podkreślił, że

przerzucanie przez ALL-MIT Automobile A.F. kosztów pomiędzy pkt 1 i 2 kalkulacji , w ten

sposób, że w pkt 2 kalkulacji kształtowana jest cena nierynkowa i absurdalnie rażąco niska,

czy wręcz symboliczna, ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków

realizacji zamawiającemu i niekonkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie

sposobu prezentacji ceny ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców,

ponieważ przedstawiona stawka jest nierzeczywista, niezgodna z obowiązującymi przepisami

dotyczącymi płacy minimalnej i jest „kruczkiem” niezgodnym z uczciwą konkurencją.

Powyższa okoliczność decyduje zatem o konieczności badania ceny jednostkowej, jaką jest

stawka za roboczogodzinę pod kątem rażąco niskiej ceny (tak też Izba w wyroku z dnia 17

lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1638/13). Ponadto, Odwołujący powołał się również na wyrok KIO

z dnia 25 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 733/13), w którym stwierdzono, że zamawiający jest

uprawniony do badania cen za poszczególne usługi pod kątem rażąco niskiej ceny, chociaż

nie stanowią one ceny globalnej za przedmiot zamówienia. Natomiast, w wyroku Izby z dnia

22 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 810/13) uznano, iż zamawiającemu wolno jest badać pod

kątem ceny rażąco niskiej elementy kalkulacyjne oferty, o ile ich zaniżenie może przekładać

się na rażące zaniżenie ceny zaoferowanej za przedmiot zamówienia.

W ocenie Odwołującego wykonywanie pracy za 10 zł miesięcznie za 40 h pracy (2 h dziennie

w dni szkolne) nie mieści się w kryteriach dozwolonych rozbieżności i uznaniowości

kształtowania stawki przez pracodawcę. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane

w prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych. W orzecznictwie Izby podnosi

się, że rażąco niska cena jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac

składających się na dany przedmiot zamówienia. Przykładem może być oferowanie towarów

poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

Ponadto, w wyroku Izby z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt: KIO 798/14) stwierdzono, iż ceną

rażąco niską jest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją

zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena

niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą należyte wykonanie zamówienia nie

jest możliwe.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy oraz fakt, że Wykonawca, mimo że

podał nierealną cenę za wykonywanie usługi opieki nad dzieckiem w trakcie realizowanych

przewozów, to ostatecznie nie uwzględnił jej w całkowitej cenie oferty, oferta ALL-MIT

Automobile A.F. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

266 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazać należy, że w przypadku badania rażąco niskiej ceny

nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a tylko takich, które w sposób niebudzący

wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Wyjaśnienia muszą

wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły

prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Powyższe może wskazywać na świadome

zaniżenie ceny, a sposób skalkulowania całkowitej ceny oferty przez wygrywającego

Wykonawcę nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z

dnia 16 kwietnia1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działania sprzeczne z

dobrymi obyczajami, utrudniające innym wykonawcom dostęp do rynku, a zatem stanowiące

czyn nieuczciwej konkurencji.

Ponadto błąd w kalkulacji ceny całkowitej oferty ALL-MIT Automobile A.F. stanowi przesłankę

do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Kalkulacja

ceny nie podlega poprawie z uwagi na zawarte w treści SWZ sankcje, które w przypadku

pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części/elementu składającego się na

zamówienie i jego nieujęcia w cenie oferty, nie uprawniają Wykonawcy do występowania z

roszczeniem z powyższego tytułu, a w szczególności z roszczeniem o dodatkowe

wynagrodzenie. A zatem, skoro Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 8 grudnia 2021 r. nie

wskazał na okoliczność wystąpienia omyłki, to nie może wymagać, że taka omyłka będzie

podlegała poprawie zgodnie z art. 223 ustawy Pzp, bowiem niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.

Zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 i art. 266 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez

wybór oferty wykonawcy ALL-MIT Automobile A.F. w części 1, 4 i 5, która jest niezgodna z

przepisami ustawy Pzp oraz brak wyboru oferty Odwołującego, którego oferta to przy

dokonaniu prawidłowej oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert zawartych w SWZ.

Zamawiający może wybrać ofertę tylko zgodnie z przepisami ustawy. Jak wskazano wyżej, w

wyniku zaniechań Zamawiającego, została wybrana oferta, która zgodnie z przepisami ustawy

nie powinna być wybrana. Udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta w tak wielu

kwestiach nie odpowiada przepisom ustawy, stanowi istotne naruszenie ustawy Pzp i

wydatkowanie środków publicznych w sposób nieoszczędny. W związku z przedstawionymi

zarzutami oraz ich uzasadnieniem, konieczne jest unieważnienie czynności wyboru oferty

wykonawcy ALL-MIT Automobile A.F. jako oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej

oceny ofert, co winno prowadzić do uznania oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zmawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Dowożenie uczniów do szkół w gminie Reszel od 01.01.2022 roku do 30.06.2022 roku w

formie zakupu biletów miesięcznych”.

W SWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienia w zakresie sposobu obliczenia ceny:

1 Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wzorem

Formularza Ofertowego, stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ.

2 Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz projektowanymi

postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ.

3 Cena ofertowa brutto stanowi (odrębnie dla części I, II, III, IV, V):

Sumę wartości brutto ceny usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne w okresie

01.01.2022 r. do 30.06.2022 r. — tj. 6 m-cy oraz ceny usługi sprawowania opieki podczas

przewozu w okresie 6 miesięcy, przy czym:

a) cena brutto usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne w okresie 01.01.2022 r.

do 30.06.2022 r. — tj. 6 m-cy (Wykonawca obliczy wartość poszczególnych pozycji

wskazanych w druku oferty poprzez pomnożenie cen dla danej pozycji przez ilość jednostek.

Wykonawca zsumuje wartość poszczególnych pozycji);

b) cena brutto usługi sprawowania opieki podczas każdego przewozu w całym okresie

realizacji umowy tj. 6 m-cy. Ponadto zamawiający wymaga wskazania cen za jeden bilet

miesięczny tj.:

•za bilet do 5 km,

•za bilet do 10 km

•za bilet do 15 km oraz wartości brutto miesięcznie.

4 Cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia

wynikające wprost ze Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz załączników do niej.

Zamawiający zaleca, aby Wykonawca bardzo szczegółowo sprawdził, także w terenie —

zalecany objazd tras, warunki wykonania przedmiotu zamówienia. Ceny jednostkowe

biletów miesięcznych nie mogą ulec podwyższeniu przez cały okres realizacji usługi.

5 Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i

wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z

realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy

wycenie jakiejkolwiek części/ elementu składającego się na zamówienie, określone w

dokumentach zamówienia i jego nie ujęcia w cenie oferty, Wykonawcy nie przysługują

względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności

roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. 4. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych

polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

6 Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.

7 Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia

w trakcie realizacji zamówienia. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie

Wykonawcy.

Izba ustaliła, że Załącznik nr 1 do SWZ stanowił Formularz oferty. W formularzu tym,

Zamawiający wymagał podania następujących informacji:

Cena oferty: ......................zł brutto, w tym VAT .%

(słownie....................................)

(cena obejmuje usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne: Suma wartości ogółem

brutto w kolumnie nr 5 tabeli z pkt 1/ plus cena usługi sprawowania opieki podczas przewozu

w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 6 m-cy z pkt 2/), w tym:

1/ Cena usługi przewozu:

1

2

3

4

5

Ilość km

(dowóz i

rozwóz)

Przybliżona

ilość biletów

Cena brutto

jednego

biletu

Wartość brutto

miesięcznie

Wartość ogółem

brutto w

przeliczeniu na

6 m-cy

(6 x wartość

z kolumny 4)

Do 5 km

1

Od 5,1 km

do10km

15

Od 10,1km

do15km

20

Razem (cena usługi przewozu

Suma wartości ogółem brutto

z kolumny nr 5):

........................PLN

(słownie...........................

.........................)

2/ Cena usługi sprawowania opieki podczas przewozu miesięcznie.....................zł brutto x

6 miesięcy, tj. cena opieki w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia.....................

zł brutto.

Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły oferty, którym Zamawiający przyznał punktację:

Część I

Numer

oferty w

kolejności

przyznanych

punktów

Firma (nazwa) lub

nazwisko oraz adres

Punktacja ofert

wykonawcy

Liczba punktów w

kryterium cena /

60,00 pkt

C min = 41 040,00

zł

Liczba punktów w kryterium czas

podstawienia pojazdu

zastępczego

w minutach, w razie awarii

pojazdu od

wystąpienia awarii /

40,00 pkt

CzPnaj. = do 30 min.

Razem

1

2

3

4

5

1.

ALL-MIT

Automobile

A.F.

41 040,00 /

41 040,00 x 100 x

60% = 60 pkt

do 30 min = 40 pkt

100 pkt

2.

Lena Beauty

M.K.

41 040,00 /

46 800,00 x 100 x

60% = 52,62 pkt

do 30 min = 40 pkt

92,62 pkt

3.

Faster Wash

Spółka z o.o.

41 040,00 /

49 380,00 x 100 x

60% = 49,87 pkt

do 30 min = 40 pkt

89,87 pkt

Część IV

Numer

oferty w

kolejności

przyznany ch

punktów

Firma

(nazwa) lub

nazwisko

oraz adres

wykonawcy

Punktacja ofert

Liczba punktów w kryterium

cena /

60,00 pkt

C min = 31 500,00 zł

Liczba punktów w kryterium czas

podstawienia pojazdu

zastępczego

w minutach, w razie awarii

pojazdu od

wystąpienia awarii /

40,00 pkt

CzPnaj. = do 30 min.

Razem

1

2

3

4

5

1.

ALL-MIT

Automobile

A.F.

31 500,00 / 31

500,00 x 100 x 60% = 60

pkt

do 30 min = 40 pkt

100 pkt

2.

Lena Beauty

M.K.

31 500,00 / 32

310,00 x 100 x 60% = 58,50

pkt

do 30 min = 40 pkt

98,50 pkt

3.

Faster Wash

Spółka z o.o.

31 500,00 / 35

160,00 x 100 x 60% = 53,75

pkt

do 30 min = 40 pkt

93,75 pkt

Część V

Numer

oferty w

kolejności

przyznanych

punktów

Firma

(nazwa) lub

nazwisko

oraz adres

wykonawcy

Punktacja ofert

Liczba punktów w kryterium

cena /

60,00 pkt

C min = 30 540,00 zł

Liczba punktów w kryterium czas

podstawienia pojazdu

zastępczego

w minutach, w razie awarii

pojazdu od

wystąpienia awarii /

40,00 pkt

CzPnaj. = do 30 min.

Razem

1

2

3

4

5

1.

ALL-MIT

Automobile

A.F.

30 540,00 / 30

540,00 x 100 x 60% = 60 pkt

do 30 min = 40 pkt

100 pkt

2.

Lena

Beauty

M.K.

30 540,00 / 31

080,00 x 100 x 60% = 58,96

pkt

do 30 min = 40 pkt

98,96 pkt

3.

Faster

Wash

Spółka z o.o.

30 540,00 / 35

640,00 x 100 x 60% = 51,41

pkt

do 30 min = 40 pkt

91,41 pkt

Ponadto w częściach 1-5 na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy

Pzp odrzucono ofertę firmy:

Przewozy krajowe i zagraniczne osób s.c. B. C. K.

C. ul. Makowska 108 06-300 Przasnysz

Część I - 48 822,00 PLN

Część II - 32 262,00 PLN

Część III - 32 436,00 PLN

Część IV - 32 598,00 PLN Część V -

38 220,00 PLN

Izba ustaliła, że wykonawca ALL MIT Automobile A.F. (dalej „Przystępujący”) w złożonej

ofercie - Formularz ofertowy - wskazał, że cena usługi sprawowania opieki wynosi brutto 10

zł. x 6m, co daje łącznie kwotę 60 zł brutto w okresie wykonywania usługi.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny, co najmniej w zakresie wyjaśnienia, czy cena usługi sprawowania opieki

podczas przewozu, stanowiąca część ceny oferty, obejmuje koszt realizacji przedmiotu

zamówienia wymagany w Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, w zakresie

sprawowania opieki podczas przewozu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz

projektowanymi postanowieniami umowy, w szczególności wszystkie koszty Wykonawcy

związane z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie opieki podczas przewozu.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 grudnia 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Wykonawca

wskazał, że w formularzu ofertowym Zamawiający żądał podania następującej informacji:

„Cena usługi sprawowania opieki podczas przewozu miesięcznie....., tj. cena opieki w całym

okresie realizacji przedmiotu zamówienia......” Podanie wyżej wskazanej informacji nie było

wymagane przez Zamawiającego nigdzie indziej, jak tylko w formularzu ofertowym. Ponadto,

Zamawiający w treści SWZ i załączników do niej, nie wskazał, że opiekunowie mają być

również zatrudnieni na umowę o pracę. Dalej, Zamawiający w żaden sposób nie punktował

opieki tj. nie stawiał w tym zakresie warunków, ani kryteriów ocen. Wykonawca wskazał, że w

związku z powyższym uznać należy, iż żądane przez Zamawiającego od Wykonawców dane

mają jedynie charakter informacyjny, tj. nie są wykorzystywane przez Zamawiającego w innym

celu. Jednocześnie Przystępujący podkreślił, że Zamawiający zapytał się o cenę usługi

sprawowania opieki podczas przewozu miesięcznie, a nie o koszty takiej usługi. Są to dwie

różne kwestie. Innymi słowy, Zamawiający zapytał się jaka kwota do zapłaty jest za nabycie

usługi opieki. Wykonawca wyjaśnia, że dla Zamawiającego na potrzeby niniejszego

postępowania cena za usługę wyniesie 10 zł brutto miesięcznie. Osoba, która będzie

skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia jest zatrudniona u Wykonawcy na podstawie

umowy o pracę i z tego tytułu otrzymuje minimalne ustawowe wynagrodzenie za pracę.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że opieka nad dziećmi w trakcie realizacji niniejszego

zamówienia będzie/jest jednym z wielu obowiązków tego pracownika, gdyż dziennie usługa ta

zajmuje 2 godziny. Przez pozostały czas pracy, osoba sprawująca opiekę, pozostaje do

dyspozycji Wykonawcy i wykonuje szereg innych zleconych czynności takich jak np.

sprzątanie i czyszczenie autobusów, obsługa kas biletowych, czynności administracyjno-

biurowe. Dlatego też, nie jest tak, że wynagrodzenie opiekuna będzie pochodziło wyłącznie z

wynagrodzenia jakie otrzyma Wykonawca od Zamawiającego za realizację niniejszego

zamówienia. Przystępujący wskazał, że żądane przez Zamawiającego dane mają charakter

jedynie informacyjny i wątpliwości Zamawiającego co do podanej kwoty, nie mogą stanowić

podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy, jeżeli Zamawiający de facto nie stawiał żadnych

wymagań co do sposobu zatrudnienia opiekuna lub kryteriów oceny ofert.

Ponadto Izba ustaliła, że pismem z dnia 6 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał poprawienia

omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, z uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek, polegającej na błędnym wyliczeniu kwoty podanej w

formularzu ofertowym w punkcie 3 cena oferty, w której nie uwzględniono ceny usługi

sprawowania opieki podczas przewozu w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV SWZ — ust. 2: Cena ofertowa stanowi

sumę wartości brutto ceny usługi przewozów szkolnych na bilety miesięczne w okresie

01.01.2022 r. do 30.06.2022 r. — tj. 6 m-cy oraz ceny usługi sprawowania opieki podczas

przewozu w okresie 6 miesięcy. Powyższy błąd rachunkowy występuje we wszystkich

częściach zamówienia.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o

wynikach postępowania. W części 1, 4 oraz 5 za najkorzystniejszą została uznana oferta

Przystępującego.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Na wstępie wskazać

należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę oraz w przypadku, gdy jest ona

niezgodna z warunkami zamówienia. Należy dalej wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący postawił zarzut zaniechania odrzucenia

oferty Przystępującego z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej oraz z uwagi na

niezgodność oferty Przystępującego z postanowieniami SWZ. Zdaniem Izby, Odwołujący nie

wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Odnosząc się w pierwszej kolejności, do zarzutu

niezgodność oferty Przystępującego z postanowieniami SWZ, Izba wskazuje, że Odwołujący

pominął w swoich rozważaniach istotną czynność jaka została dokonana przez

Zamawiającego w dniu 6 grudnia 2021 r. tj. poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w

ofercie Przystępującego. Wykonawca bowiem we wszystkich częściach zamówienia błędnie

wyliczył cenę całkowitą za realizację zamówienia, nie uwzględniając w wartości końcowej ceny

za sprawowanie opieki. Cena wykonanie usługi opieki została wskazana przez wykonawcę w

formularzu oferty, zaś czynność Zamawiającego dokonana w dniu 6 grudnia 2021 r.

sprowadzała się wyłącznie do matematycznego przeliczenia ceny brutto za realizację

zamówienia, z uwzględnieniem ceny za usługę opieki wskazanej przez wykonawcę w

formularzu oferty. Zdaniem Izby takie działanie było zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp. Tym samym nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż oferta Przystępującego

podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność ze SWZ. Wykonawca określił w sposób

wymagany przez Zamawiającego w SWZ cenę za usługę przewozu i oraz za usługę opieki.

Błąd rachunkowy był błędem, który podlega konwalidacji, zgodnie z art. 233 ustawy Pzp, co

Zamawiający prawidłowo uczynił. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp Izba uznała za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut

ten również nie potwierdził się w okolicznościach omawianej sprawy. Należy wskazać, że

argumentacja Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że Przystępujący w sposób

niewystarczający wyjaśnił sposób wyliczenia kosztów związanych z usługą opieki, koszty te

zostały przez wykonawcę w sposób nieuprawiony zaniżony, a w konsekwencji, cena

zaoferowana za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. W swojej argumentacji jednak,

Odwołujący pomija szereg okoliczności, które mają zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie

wymagał zatrudnienia osób sprawujących opiekę na podstawie umowy o pracę. Co więcej, z

żadnego postanowienia SWZ nie wynika, że Zamawiający wymagał oddelegowania do

wykonywania tego zakresu usługi konkretnej osoby/osób i uwzględnienia kosztów ich

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w kosztach realizacji zamówienia. Zamawiający

wyłącznie wskazał w Załączniku nr 7 do SWZ zakres obowiązków nałożonych na opiekuna

oraz sposób ich wykonywania. Takie ukształtowanie zapisów SWZ powoduje, że wykonawcy

mieli pełną swobodę w określeniu zasad rozliczenia kosztów zaangażowania osób, które będą

wykonywać usługę opieki. Tym samym za prawidłowe należy uznać oświadczenie

Przystępującego, że opieka będzie jedną z czynności wykonywanych przez pracownika

wykonawcy zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w ramach przedsiębiorstwa

wykonawcy. Nie jest to osoba oddelegowana wyłącznie do wykonywania usługi opieki.

Wykonawca wyjaśnił, że usługa opieki zajmuje około 2h dziennie, a przez pozostały czas

pracy, osoba taka pozostaje w dyspozycji wykonawcy i wykonuje szereg innych zleconych

czynności. Zdaniem Izby, takie wyjaśnienia uznać należy za prawidłowe. Izba bowiem

zauważa, że skoro Zamawiający nie wymagał oddelegowania konkretnej osoby do realizacji

usługi opieki, to jest naturalnym i oczywistym, że czynność ta może być wykonywana przez

pracownika wykonawcy w ramach stosunku pracy. Nie sposób zaś wymagać od

Przystępującego, aby wyceniał poszczególne czynności wykonywane przez pracownika w

ramach łączącego go z wykonawcą stosunku pracy, jak zdaje się sugerować Odwołujący. W

ocenie Izby w świetle postanowień SWZ, Zamawiający nie narzucił żadnych

ograniczeń/wymagań co do wyceny usługi opieki. Wykonawcy w tym zakresie sami decydowali

w jaki sposób usługa ta będzie wykonywana pod względem rozliczenia kosztów. Przystępujący

wyjaśnił w złożonych dokumentach, że usługa ta będzie jednym z obowiązków jego

pracownika, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, który będzie otrzymywał co najmniej

minimalne wynagrodzenie za pracę za całość pracy jaką świadczył na rzecz wykonawcy.

Zdaniem Izby, w świetle wymagań Zamawiającego, takie wyjaśnienia uznać należy za

wystarczające. Odwołujący w swojej argumentacji dąży do wykazania, że obowiązkiem

Przystępującego było uwzględnienie w cenie opieki co najmniej kosztów minimalnego

wynagrodzenia za godzinę pracy. Zdaniem Izby taki wniosek uznać należy za błędny, gdyż

Zamawiający nie przewidział w SWZ obowiązku zatrudnienia konkretniej wskazanej osoby

wyłącznie do wykonywania usługi opieki. Jak Izba wskazała powyżej, brak wprowadzenia

przez Zamawiającego regulacji dotyczących zasad zatrudnienia opiekunów, skutkował tym, że

wykonawcy mogli przyjąć wybrany przez siebie model wykonania takiej usługi. Ten zaś

przyjęty przez Przystępującego nie świadczy ani o rażąco niskiej cenie przyjętej przez

wykonawcę za realizację zamówienia, ani o sprzeczności z warunkami zamówienia

określonymi w SWZ. Ponadto, nie jest również zasadny argument Odwołującego, że

Zamawiający wymagał zatrudnienia opiekuna na podstawie umowy o pracę. Przywołane przez

Odwołującego w treści odwołania postanowienia ze wzoru umowy nie dotyczą takiego

obowiązku, a stanowią generalne postanowienia umowne o przestrzeganiu przepisów

kodeksu pracy co do minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz obowiązku zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę w sytuacji, gdy charakter wykonywanych czynności uzasadniają

takie zatrudnienie. W przywołanych postanowieniach nie ma żadnego odesłania do

opiekunów.

Po drugie, nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Przystępujący celowo zaniżył koszty

opieki, a tym samym koszty realizacji zamówienia w celu uzyskania zamówienia. Izba

podkreśla, że cena usługi opieki nie stanowiła kryterium oceny ofert, wykonawcy nie uzyskiwali

dodatkowych punktów za wycenę tej części zamówienia. Ocenie podlegała cena globalna za

realizację zamówienia, a w tym zakresie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż cena

zaproponowana przez Przystępującego jest ceną nierealną i nierynkową. Izba podkreśla, że

Odwołujący nie wykazał również, iż usługa opieki stanowi istotną część składową wyceny

przedmiotu zamówienia. Samo wyszczególnienie tej usługi w formularzu oferty nie przesądza

automatycznie o tym, iż stanowi ona istotną część składową przedmiotu zamówienia. Izba w

tym zakresie uznała za wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, iż wyszczególnienie usługi

wynikało z faktu, że do zakupu biletów miesięcznych zastosowanie ma art. 5a ustawy z dnia

20 czerwca 1992 r. o uprawnieniu do ulgowych przejazdów środkami transportu publicznego

(tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 295 ze zm.) w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 30 czerwca 2022 r. i

przyjęte opis przedmiotu zamówienia i wydzielenie usługi opieki miało na celu usprawnienie

wykonawcom rozliczenia ulg zgodnie z ustawą. Ponadto, przeciwko uznaniu ceny za opiekę

za istotną część składową przedmiotu zamówienia przemawia okoliczność, iż wykonawca

otrzymuje wynagrodzenie za wykonanie usługi przewozu, której elementem uzupełniającym

jest usługa opieki, niebędąca osobną pozycją w wynagrodzeniu wykonawcy. Innymi słowy,

wykonawca nie otrzymuje od Zamawiającego osobnego wynagrodzenia za usługę opieki na

podstawie cen wskazanych w formularzu cenowym, a wyłącznie cenę za wykonanie usługi

przewóz, uwzględniającej usługę opieki. Izba wskazuje również, że argument Odwołującego

o rzekomym przerzuceniu kosztów w formularzu oferty jest również niezasadny. Odwołujący

nie wykazał po pierwsze w jaki sposób i jakie koszty, w jakiej wysokości zostały rzekomo

przerzucone przez Przystępującego. Po drugie, takie porzucanie kosztów nie ma znaczenia

dla płatności, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenia za wykonanie przewozu, z

uwzględnieniem opieki. Nie ma zatem osobnych dwóch płatności za usługę przewozu i usługę

opieki.

Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy nie doszło to naruszenia przez

Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, że cena

zaproponowana przez Przystępującego za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską.

Uznanie ceny Przystępującego za rażąco niską wyłącznie poprzez pryzmat wyceny jednej

pozycji, nieistotnej z punktu widzenia przedmiotu zamówienia - biorąc pod uwagę brak

postanowień SWZ regulujących zasady wykonywania opieki i wyceny tej części usługi - byłoby

zdaniem Izby nieuzasadnione. Przystępujący wykazał w treści złożonych wyjaśnień w jaki

sposób zamierza wykonać usługę opieki i w jaki sposób osoba wykonujące te czynności będzie

wynagradzana. Izba podkreśla, że na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie może

żądać i nakładać na wykonawców, jak chciałby obecnie Odwołujący, określonych obowiązków

co do wyceny kosztów usługi skoro zaniechał ich wprowadzenia w SWZ. Odmienny zaś

sposób wyceny przyjęty przez Odwołującego nie świadczy o rażąco niskiej cenie zaoferowanej

przez Przystępującego za realizację zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574

ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt

1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1

.

Przewodniczący: ...............................

17