KIO 3766/21

Sygn. akt: KIO 3766/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Protokolant:

Anna Wojciechowska

Rafał Malinowski

Agnieszka Trojanowska

Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:

Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH

z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z

siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez

odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień

w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation

(ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów

dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska

sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium

oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”.

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i

3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales

Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH

z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania,

3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales

Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................

Członkowie: ...........................

Sygn. akt KIO 3766/21

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity

Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i

zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10

Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania:

9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136-

363036.

W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec:

1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp.

z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna

z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których

mowa w punkcie 2, bowiem:

1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty

Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś

zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż

minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia;

1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji

istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny

Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami

zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales;

1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których

Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę;

2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie:

2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia,

pomimo, że:

a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym,

w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji

Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ”

oraz „IDW”);

b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione

przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne

okresy wynikające z IDW;

2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich

nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił

w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności

związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS;

2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy

podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera

obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez

wykonawcę;

3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta

podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez

Zamawiającego wyjaśniona;

4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia

pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania

wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym

dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w

toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D.

umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności;

5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera,

pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji;

a ponadto z ostrożności procesowej również wobec:

6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium

oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez

Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za

które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty;

7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis

przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”)

w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta

Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami

zamówienia określonymi w SWZ, tj.:

1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4

IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg

HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został

pominięty w HRZW Bombardiera;

2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez

Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do

wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania

Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW;

3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do

realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania

z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił

zakres zamówienia;

4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu

do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z

wykluczeniem podwykonawców.

2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji

elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej,

a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu

pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło;

3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie

Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej

wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji.

Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera

z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych

w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu

zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert,

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej:

a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście

złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia

(oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności

z wymaganiami IDW;

b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w

celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy

obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS;

c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez

podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie

narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach

opisanych w punkcie 24.1. IDW;

5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania

Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego

umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji

elektronicznej;

6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy

pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo

wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych

ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20

grudnia b.r.,

2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej

z dnia 14 grudnia 2021 r.,

3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym

wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym

w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie,

4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po

ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej

Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”.

Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie

dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS

jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest

precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy

pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i

niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło

do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać.

Ponadto Odwołujący wniósł o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na

okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu;

2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera

w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project

(lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania

HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy);

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych

przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie

zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie):

I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia

1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW

1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie

38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych

Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy

przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który

zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając

go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ.

Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny

czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: •

całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38

miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2

wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres

realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy.

1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów

oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany.

Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu

realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy

przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający

zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu

Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie

odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW).

1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące

sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.:

a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW

uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji)

oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów,

zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.

b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do

przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3

IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu

Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną

w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą

przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał

porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez

Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, -

czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW.

Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji

w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych

Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.”

1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji

HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się

w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji

(Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie

odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy

trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony,

niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona.

1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle

określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści,

Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas

przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów,

lecz również terminy realizacji.

1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich

wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana

zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW

zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38

miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią

IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach

IDW.

1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył

wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez

Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW

w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola

HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17,

KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno

odrzuceniem jego oferty.

2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego

poszczególnych Etapów

2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania

przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych

Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający

podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są

w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować

wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również

poprawność modyfikacji HRZZ.”

2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że

HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to

tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia

jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW.

2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co

rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od

„czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić

powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w

analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego

poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki

Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji

poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego

jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na

określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to

uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości

zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW

należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia.

2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji

zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe

praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez

Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej

na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne

oraz maksymalne wynikające z IDW.

2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów

wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak

sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co

aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał.

2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów

realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez

Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą

niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie

tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość

pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla

Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w

środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty”

(załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy

występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania

wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW.

2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego

w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która

całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW

Bombardiera.

2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego

samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako

niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji

zamówienia oraz jego Etapów.

2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego

uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to

nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz

wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i

poprawności modyfikacji HRZZ.

3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków

uwzględnionych w HRZW Bombardiera

3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią

integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego

zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są

krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować

powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy.

3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został

opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym

równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym

jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na

precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego

dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne

odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych

konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez

sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa

prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny

wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie

konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram

paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera

kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie

pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby

przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier

przygotowując swój HRZW.

Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera

3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do

harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone

doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz

końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny

odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia.

3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych

przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie

odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie

HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do

oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym

przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu

realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie

poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4;

• dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów

zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie).

Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera

3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego

przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie

i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować,

że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania

poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności

tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na

uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują

przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z

pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż

30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW

złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on

długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30

dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze

zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej

niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2

8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące

wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji

krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW.

3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW

uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie

poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a

także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy

realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych

wymogów narzuconych przez Zmawiającego.

3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością

poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli

HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta

z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy

stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji

poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy

zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać

niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli

wyrażonej przez Bombardiera.

3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera

przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów

oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych

konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium

najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji.

3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko

jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości

kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych.

4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp.

4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani

uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź

jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.

4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje

punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe

uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW,

zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z

uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW.

Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia.

4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie

mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym

orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego

i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu

czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno

omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania

dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy

oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r.

(sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy

omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie

tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15

kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14).

4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do

poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność

programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier

przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego

dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne

odtworzenie woli Bombardiera.

4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego

stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła

argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik

poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa

miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne

powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do

dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy

zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie

stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce

oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.”

Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17).

4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie

miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt,

czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2

ustawy pzp.

II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym

w RCO

1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac

związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS.

1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się

dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca

odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2

z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.”

1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają

również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym

zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści

SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający

wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do

interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany

jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej

zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ -

Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”).

Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r.

1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem

Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica

(załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty:

• „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

• „EGO Protocol. Interface Specification”,

• „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.

1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku

z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień

Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom

swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od

wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie

Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz

pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk.

Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach

o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21.

1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu

przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie

Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3

oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia

ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej

w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie

składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do

współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC),

Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym,

należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO

składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO.

Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac.

Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac

w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić

dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS.

1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż

oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym

przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i

powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający

zaniechał.

1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc

jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w

następujący sposób:

|4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>|

1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo|

1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok.

28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio:

• pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł;

• pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł;

- co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł.

1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez

Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy

z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu

interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji

Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia -

Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii

nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z

wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym

Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do

współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez

liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w

ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na

poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł).

Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier.

1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera

przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby

Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales),

Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co

wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI

czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów

zależnościowych dla LCS Radom.

Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do

Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu.

1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier

uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego

wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co

wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu

zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic)

przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8.

powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na

kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji).

1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego

z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy,

umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace

stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie

samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji

systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę

systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym

bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów

wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk.

1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem

Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r.

Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales

(jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS.

Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane

powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł.

Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r.

1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez

Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest

wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk

do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie

Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami

zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający

zaniechał.

1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej

ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej

wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą

doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych

odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia

30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego

Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji

istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że

urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do

współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie

doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w

połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie

ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich

odrzuceniu.

Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21);

- kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21);

- kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21).

1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo

odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od

Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców

w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście

fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien

skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu

ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń

Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił.

Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami

zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co

skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji.

1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę,

że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem

wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości

odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei

spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu

wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia

Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju

wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie

porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej

stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę

1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę

1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek

osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a)

Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy

Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS

poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i

uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f)

Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g)

Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika.

1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone

jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym

istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania

odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w

Tomie IV SWZ.

TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW)

TOM II WARUNKI UMOWY (WU)

TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY <PFU)

TOM IV ROZBICIE CENY Of ERTOWEJ (RCO)

Poi.

Opis zadania

Jednostka

War

1

2

3

1

Wykonanie prac przedprojektowych (ujnia poz. 1.1 -1.3)

1.1

inwentaryzacja

kwota ryczałtowa

1.2

Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linia

kwota ryczałtowa

13

Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych Aktuaizacja przypadków Testowych

kwota ryczałtowa

2

Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2)

2.1

Projekty budowlane

kwota ryczałtowa

2.2.

Projekty wykonawcze

kwota ryczałtowa

3

Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5|

3 1

Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - bahsy wraz z oprogramowaniem

kwota ryczałtowa

3.2

Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS • kodery LEU wraz z oprogramowaniem

kwota ryczałtowa

3.3

Zabudowa kabli balsowych

kwota ryczałtowa

34

Urządzenia centrum sterowania radiowego (R3C) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie

kwota ryczałtowa

3.5

Demontaż zbędnej infrastruktury

kwota ryczałtowa

4.

Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z)

4 1

Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy

kwota ryczałtowa

4.2

Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R

kwota ryczałtowa

5

Dokumentacja powykonawcza, kolaodat

kwota ryczałtowa

6

Szkolenie personelu użytkownika

kwota ryczałtowa

7

Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR

kwot# ryczałtowa

8

Kwota warunkowa

9

Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8|

10

Wartość podatku VAT (23%)

11

Wartość (ączna brutto

2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania

2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D:

INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI

WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia,

wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział

w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami

sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.

2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe

zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych

prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania.

2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie

Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania

podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania

osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia

zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest

uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno -

Użytkowy” (PFU).

Ad prace projektowe

2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU:

a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.:

inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem

osobistego wykonania);

b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą

z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu

ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe

dla systemu ERTMS/ETCS.

Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym

samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w

następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję

wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych.

Ad roboty budowlano-montażowe

2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim,

obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem

osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez

Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana

została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”.

Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną,

na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia

centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści

z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do

podzlecania.

Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z

urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej

2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie

powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji.

Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC.

Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy

podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy

podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie

Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn.

„Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego

(RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.”

2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia

określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy

pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek

osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez

Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający

zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie.

2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia

powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż

oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za

przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac

podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres

podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego

konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty.

W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na

rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o

oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił

skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie

o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz

z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera,

protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt:

KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia

w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22

października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu,

informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia

30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia

30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021

r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami,

zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz

dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w

zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie

zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac

adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy

dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu

z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu

zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji

elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania

Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie

personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie

zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór

pomiędzy stronami jest bezcelowe.

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1

Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu

ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii

kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj.

Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji

projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b)

uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c)

opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym

geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy,

integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu

ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności

podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie

(projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich

deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy

opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym

(PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.”

Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji

elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała

1 miejsce w klasyfikacji.

Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.)

Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta

Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków

Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie

pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta

Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków

Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji.

Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji

elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające

odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.”

W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”.

Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych

środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne

jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej

oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej

treści.”

Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.”

W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”.

Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że

przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności

Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia

(ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu.

Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89

ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r.

Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego

przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków

zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne

postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez

opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po

zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje

się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty

(zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego

porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada

warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc,

gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada

ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom.

Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być

oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z

jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też:

wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020

roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto

formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy

zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz

materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego

doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż

oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym

nie mogła podlegać odrzuceniu.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność

z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1

ustawy pzp) Izba ustaliła:

Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi:

„Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w

ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków

Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.”

W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia

oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć

następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem

zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z

wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania

Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW."

W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15

października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty

objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) ***

terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami

określnymi w HRZW."

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula

Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ

z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać

właściwe)."

Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków

Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15

października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty

Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.]

miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i

budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji

WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa

systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu

zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów

dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji

WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie

zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.”

W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA:

ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR

8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK

WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający

wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz

przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w

miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt.

W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty

Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b)

Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.”

Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem

MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił:

„20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji

zostanie dokonana wg poniższego wzoru:

(100 x Wkr)

TR= (Tmax - Tn) x ------------------------------

(Tmax - Tmin)

gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez

Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin

realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik

przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku.

Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin

realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.

Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów

przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w

punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania

Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW

określa Tom II SWZ - Warunki Umowy.

20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr

6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych

Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany

przez Zamawiającego.

20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie

terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy

przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie

przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW

będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni

wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b)

minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z

założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się

skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie

są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację

terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość

modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie

dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW

uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i

mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez

Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie

Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień,

dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów.

20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest

zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych

w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony

w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz

jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14

IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za

pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego

pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków

Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan

bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację

zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego

(2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę

rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia

będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW.

Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych

Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.

20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający

dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób:

Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38

miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie)

powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena

poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny

wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały

zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli

którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13

Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy.

Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w

następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które

nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek

z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków

Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena

poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW

przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania

wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w

HRZZ, oferta zostanie odrzucona."

Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.:

„Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż

w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków

Szczególnych."

Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia

uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie

Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację

Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone

zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub

jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)"

Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki

Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu

oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który

będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp,

(z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych

z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram

rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)”

W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15

października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca

zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty

Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.]

miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i

budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji

WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa

systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu

zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów

dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji

WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie

zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.”

Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12.

OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34***

(miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.”

W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula

Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty

Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10:

Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej

dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie

kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz

przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9

miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie

certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od

zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz

przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6

miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do

eksploatacji.”

W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą

wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych

Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą

pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski

(M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej

dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu

1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez

ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9

mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa

systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu

zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia

Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem

certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski

(M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na

dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW

Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku

kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy.

HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu

realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek

zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie

rozpoczyna biegu od początku kolumny M4.

Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do

odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego

pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w

przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji

zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe,

gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie

kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane

konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia

w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został

wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący

argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika,

iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż

określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem

oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby,

twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin

realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można

wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych

wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia,

iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji

powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z

treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą

HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW

miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych

Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca

był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie

ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu

realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach.

Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po

podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak

ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie

składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i

czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym

samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu.

Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i

Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno

w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i

poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W

konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji

zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo.

Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji

całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był

wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze

zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo

„niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi

zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na

odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie.

Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego

przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego.

W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż

HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania

zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako

minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był

miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od

określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby

zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności”

występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW

Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego

prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu

czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ

Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale

przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią

graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres

realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za

prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w

kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie

znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował

rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia

miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34.

Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski

obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska

zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego

oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem

kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z

treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie

zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak

również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia,

że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom

punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe

znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął

zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą

spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy

ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu

realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego

traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW

Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy

pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu

konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście

jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na

ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek

Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji

przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w

harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów

realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego

był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie

żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca

uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne

harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie

realizacji Umowy.

Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami

zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia

oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin

realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz

z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania

wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie

uwzględniła również tego zarzutu odwołania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność

z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu

prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie

art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując

wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła:

W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać

wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone

w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące

konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione

Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia

Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z

matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda

pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie

dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.”

W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia

oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć

następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.”

Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający

zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji

elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona

wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1)

wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej,

uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po

przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W

oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto

znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez

obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości

upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te

zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną

wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika

upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto

Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty

pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty

złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w

toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty

złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto

poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto

poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z

zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3)

Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia

pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z

zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o

należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający

przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja

elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto

uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona

poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze

stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość

Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji

RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia

między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca

uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca

wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której

mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa

Umowa."

W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia

14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac

przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja

Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków

Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2.

Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1

Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2

Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3

Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa,

zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów

(suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy

funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6

Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty

inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach.

Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga!

Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1

(1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie

całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane

na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej,

nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na

wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać

podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju

Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy,

urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od

jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla

indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez

Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić

się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że

Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i

wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje.

Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz

ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu

Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny

Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich

występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach

Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót

opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile

wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być

rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą

użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.”

Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1

Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania

pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu:

POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w

obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8,

oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ

Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko

Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od

km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie

realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z

urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS

Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w

obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie

istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9).

od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga!

Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji

projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w

następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system

ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone

dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS

zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się

następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol.

Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.”

Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2.

Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu

ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr

8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym

zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę

obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie

tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania

zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu

ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz

wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi

pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru

zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru

systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania

stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na

których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane

zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC),

balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu

ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona

adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2

zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na

którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”,

„EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface,

Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i

integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem

kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest

za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego

zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do

zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami

linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla

każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt

budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie

decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania

w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w

poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system

ERTMS/ETCS zostanie zawarty w Koncepcji wyposażenia linii i uzgodniony z

Zamawiającym. 12. Tam, gdzie to będzie konieczne dla elementów infrastruktury

ERTMS/ETCS Wykonawca podpisze umowy przyłączeniowe oraz umowy o sprzedaż i

dystrybucję energii elektrycznej z dostawcą energii - w sytuacji gdy istniejące rezerwy mocy

są niewystarczające oraz uiści wszelkie opłaty za użytkowanie energii elektrycznej do czasu

Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia. Dostawa energii elektrycznej po zakończeniu

realizacji Przedmiotu Zamówienia odbywać się będzie na podstawie umów, jakie przed

Odbiorem Końcowym zawrze z dostawcami energii Zamawiający. 13. Wykonawca dokona

integracji zabudowanych urządzeń RBC z systemem GSM-R w zakresie niezbędnym dla

poprawnej pracy systemu ERTMS/ETCS. W tym celu wykona następujące prace: a)

Przygotuje projekt techniczny integracji z systemem GSM-R. Projekt przed skierowaniem do

realizacji musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego. b) W projekcie technicznym

Wykonawca uwzględni konieczność zapewnienia redundancji (protekcji) połączeń RBC z

podsystemem NSS. c) RBC ma współpracować z podsystemem NSS Zamawiającego z

wykorzystaniem interfejsu PRA (ETS 300 011). d) Dokona inwentaryzacji zasobów

transmisyjnych, posiadanych przez Zamawiającego, w lokalizacjach przewidzianych do

instalacji RBC. Jeśli istnieją warunki techniczne i nie zostaną naruszone warunki

gwarancyjne dla urządzeń transmisyjnych, wówczas dopuszcza się możliwość wykorzystania

lub doposażenia urządzeń transmisyjnych Zamawiającego. Jeśli brak warunków

technicznych na doposażenie istniejącej infrastruktury transmisyjnej Wykonawca dostarczy,

zabuduje, zintegruje i skonfiguruje urządzenia transmisyjne w niezbędnym zakresie przy

zapewnieniu wymaganej niezawodności i bezpieczeństwa. e) W przypadku zabudowy

urządzeń transmisyjnych, Wykonawca wykona połączenie z siecią transmisyjną systemu

GSM-R oraz zintegruje urządzenia do systemu nadzoru OMS1350 posiadanego przez

Zamawiającego. Skonfiguruje zabudowane urządzenia transmisyjne w niezbędnym zakresie,

w celu zapewnienia wymaganych połączeń RBC z podsystemem NSS Zamawiającego. f)

Załączy w projekcie technicznym integracji kompletny zestaw parametrów wymaganych do

przeprowadzenia konfiguracji i zarezerwowania zasobów dla połączeń z RBC w podsystemie

NSS, posiadanym przez Zamawiającego. g) Wykonawca zobowiązany jest do współpracy

z dostawcą podsystemu NSS.”

Zgodnie z pkt 4.11. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „1.

Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK

zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu

RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR

Interface. Top Level Specification", • „EGO Protocol. Interface Specification", • „Interface

Specification CBI-CBR Interface, Application layer". 2. Urządzenia systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami LCS. 3. Urządzenia systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami dSAT. 4. Urządzenia systemu

ERTMS/ETCS muszą współpracować z urządzeniami przejazdowymi. 5. Urządzenia

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z Centrum Utrzymania i

Diagnostyki (CUiD)."

Pismem z dnia 27 sierpnia 2021 r. Zamawiający usunął w Tomie III SWZ pkt 4.2. ppkt 7 i 4.2.

ppkt 9 oraz CZĘŚĆ I OPISOWA ppkt. 1 lit. b).

W dniu 14 września 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców m.in.:

„Pytanie nr 116: PFU str. 6, I. OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA W wykazie

Lotów, zawarto następujące zapisy dotyczące Lotu od A do F: (.) W następnym akapicie

zapisano z kolei, że: „1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została

przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie

zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie

przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na

którą składają się następujące dokumenty:." Z kolei w rozdz. 2.2 Charakterystyczne

parametry określające wielkość obiektu - opis stanu istniejącego i projektowanego / str. 13 /

tabela „Zakres podstawowy - stan odcinku Warszawa Aleje Jerozolimskie - Warka i

urządzenia w projektowaniu, i realizacji Warka - Dobieszyn - Radom." Prosimy o

potwierdzenie, że system ERTMS/ETCS należy zabudować tylko na docelowych

urządzeniach srk warstwy podstawowej, których typy i rodzaj przedstawiono na str. 13 w

tabeli „Zakres podstawowy - stan odcinku Warszawa Aleje Jerozolimskie - Warka i

urządzenia w projektowaniu, i realizacji Warka - Dobieszyn - Radom." Odpowiedź nr 116:

Zamawiający dokonał zmiany SWZ - Tom III PFU. Patrz zmiana nr 8. Ponadto Zamawiający

nie potwierdza, że system ERTMS/ETCS należy zabudować tylko na docelowych

urządzeniach srk warstwy podstawowej, których typy i rodzaj przedstawiono na str. 13 w

tabeli. Niemniej jednak, obowiązkiem Wykonawcy, przed przystąpieniem do prac

projektowych, jest dokonanie inwentaryzacji urządzeń w terenie.

Pytanie nr 129: PFU str. 36, 4. Warunki Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych -

ERTMS/ETCS / 4.2 Zakres robót „7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i

wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS

poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik

nr 3)...’’ Prosimy o potwierdzenie, że system ERTMS/ETCS należy zabudować tylko na

docelowych urządzeniach srk warstwy podstawowej, których typy i rodzaj przedstawiono na

str. 13 w tabeli „Zakres podstawowy - stan istncinku Warszawa Aleje Jerozolimskie - Warka

i urządzenia w projektowaniu, i realizacji Warka - Dobieszyn - Radom." Odpowiedź nr 129:

Zamawiający dokonał zmiany SWZ - Tom III PFU. Patrz zmiana nr 8. Zamawiający nie

potwierdza, że system ERTMS/ETCS należy zabudować tylko na docelowych urządzeniach

srk warstwy podstawowej, których typy i rodzaj przedstawiono na str. 13 w tabeli.. Niemniej

jednak, obowiązkiem Wykonawcy, przed przystąpieniem do prac projektowych, jest

dokonanie inwentaryzacji urządzeń w terenie."

W dniu 20 września 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców

(uwzględniono sprostowanie z dnia 22 października 2021 r.) m.in.:

„Pytanie 243: Dotyczy: Zmiana SIWZ nr 4 z dnia 27/08/2021 Zwracamy się z prośbą

o potwierdzenie, iż urządzenia warstwy podstawowej srk nie są dostosowane do współpracy

z systemem ERTMS/ETCS poziom2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu

RBC - nastawnica tj. „CBI-CBR Interface. Top Level Specification", „EGO Protocol. Interface

Specification", „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer" i nie należy

uwzględniać kosztów ich dostosowania w przedmiotowej ofercie. Odpowiedź nr 243:

Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do realizacji

powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie

z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ - Programu

funkcjonalno-użytkowego (PFU).

Sprostowanie odpowiedzi z dnia 22 października 2021 r.: „Odpowiedź nr 243: Zamawiający

potwierdza, że urządzenia warstwy podstawowej srk nie są dostosowane do współpracy

z systemem ERTMS/ETCS poziom2 zgodnie ze specyfikacjami warstwy aplikacji interfejsu

RBC - nastawnica tj.- „CBI-CBR Interface. Top Level Specification".- „EGO Protocol.

Interface Specification",- „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” W

ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS

poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w

punkcie 4.2, ppkt. 8 oraz punkcie 4.11, ppkt. 1 Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU)."

Pytanie nr 244: W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz

ppkt. 1 lit. b) str. 6 PFU, prosimy o potwierdzenie, że zabudowane systemy stacyjne będą

dostosowane do współpracy z RBC (zlecone w ramach innego postępowania) zgodnie z:

„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”,

„Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Odpowiedź nr 244:

Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do realizacji

powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z

wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ - Programu

funkcjonalno-użytkowego (PFU).

Pytanie nr 245: W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz

ppkt. 1 lit. b) str. 6 PFU, prosimy o potwierdzenie, że dostosowanie systemów stacyjnych do

współpracy z RBC (zlecone w ramach innego postępowania) zgodnie z: „CBI-CBR Interface.

Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification

CBI-CBR Interface, Application layer” odbędzie się w terminie umożliwiającym realizację

niniejszego zamówienia, zgodnie z określonym przez Zamawiającego

harmonogramem/etapami tj., na początku Etapu 4 - Załącznik nr 6 do IDW. Odpowiedź nr

245: Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do

realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie

z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ - Programu

funkcjonalno-użytkowego (PFU).

Pytanie nr 246: W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz

ppkt. 1 lit. b) str. 6 PFU prosimy o potwierdzenie, że w ramach dostosowania (zleconego

w ramach innego postępowania) istniejących systemów stacyjnych będą zaimplementowane,

w tych systemach, typowe dla komunikacji z systemem ERTMS/ETCS dane obiektowe,

niezbędne do zrealizowania powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom

2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, czyli: - NID_C,

NID_RBC, NID_IL (wg Subset-037), - wersja danych aplikacyjnych DCV (wg „EGO Protocol.

Interface Specification”), - identyfikatory obiektów używanych w interfejsie CBI - CBR (wg

„EGO Protocol. Interface Specification”), - identyfikatory przebiegów używanych w interfejsie

CBI - CBR (wg „EGO Protocol. Interface Specification”), - V_LOA dla wyjazdów z obszaru

ERTMS/ETCS poziom 2 (wg „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”), -

“Entrance Area” dla wjazdów do obszaru ERTMS/ETCS poziom 2 (wg „Interface

Specification CBI-CBR Interface, Application layer”), - adresy sieciowe i wskazanie portów do

współpracy (wg „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”). Odpowiedź nr 246:

Zamawiający nie potwierdza. W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do realizacji

powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z

wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ - Programu

funkcjonalno-użytkowego (PFU).

Pytanie nr 247: W związku ze zmianą nr 4 do SWZ i wykreśleniem punktów 4.2 ppkt 7 oraz

ppkt. 1 lit. b) str. 6 PFU prosimy o potwierdzenie, że będzie udostępniona Wykonawcy

dokumentacja projektowa, zawierająca niezbędne informacje do przeprowadzenia

powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami

sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej: - wartości identyfikatorów (określone

przez Zamawiającego): NID_C, NID_RBC, NID_IL, - kilometraż zwrotnic odnoszący się do

położenia iglicy, - kilometraż wykolejnic, - kilometraż skrzyżowań torów odnoszący się do

środka geometrycznego, - kilometraż semaforów stacyjnych (wjazdowych, wyjazdowych oraz

drogowskazowych), - kilometraż czujników koła lub izolacji obwodów torowych, - kilometraż

pierwszego czujnika koła blokadowego lub izolacji obwodu torowego blokadowego,

znajdującego się w obszarze stacji, - położenie granic sekcji (ang. Track Joint) za

sygnalizatorami używanymi dla ruchu ETCS (GAL), przez podanie ich odległości od

sygnalizatora, - lista sygnalizatorów używanych dla ruchu pociągów z ETCS lub

stwierdzenie, że wszystkie sygnalizatory będą używane również w ramach ruchu ETCS, -

wartości V_LOA dla wyjazdów z obszaru L2 wraz z podaniem lokalizacji granic wyjazdowych

oraz zależność V_LOA od sygnału, jeśli takowa istnieje gdy granica wyjazdu ulokowana jest

w miejscu semafora, - kilometraż położenia granic wjazdowych do obszaru z

wyszczególnieniem sposobu logowania pojazdów do RBC (wjazd automatyczny lub ręczny),

- kilometraż przejazdów kat. B powiązanych ze stacją, bez ToP od strony stacji (tzw. interfejs

dwukierunkowy wg Scenariuszy Operacyjnych), - adresy sieciowe i wskazanie portów do

współpracy IL - RBC, - informacje na temat konieczności wydłużenia czasu ostrzegania na

przejazdach powiązanych z urządzeniami stacyjnymi. Ilekroć powyżej mowa o kilometrażu

oznacza on wartości oddające rzeczywiste (zmierzone, zweryfikowane) rozmieszczenie

obiektów kolejowych względem siebie. Odpowiedź nr 247: Zamawiający nie potwierdza.

W ramach zadania Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS

poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt

4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ - Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).”

Sprostowanie odpowiedzi z dnia 22 października 2021 r.: „Odpowiedź nr 247: Na potrzeby

realizacji niemniejszego zadania Zamawiający udostępni dokumentację powykonawczą

wielobranżową dla odcinków linii kolejowej objętych zakresem zadania oraz przekaże

wartości zmiennych NID_C, NID_RBC, NID_IL. Natomiast Wykonawca będzie

odpowiedzialny za pozyskanie niezbędnych informacji z przekazanej przez Zamawiającego

dokumentacji. W przypadku, gdyby okazało się, że informacje zawarte w dokumentacji nie

będą wystarczające do realizacji zadania, Wykonawca zobowiązany jest pozyskać pozostałe

informacje własnym staraniem."

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 16 listopada 2021 r. Przystępujący zaoferował

Netto: 99 703 586,19 PLN Brutto: 122 635 411,01 PLN, a Odwołujący: Netto: 102 203

586,19 PLN Brutto: 125 710 411,01 PL. Wartość szacunkowa zamówienia zgodnie z

informacją zawartą w protokole postępowania wynosi: 56 775 310,05 zł netto. Zgodnie z

informacją z dnia 15 listopada 2021 r. kwota przeznaczona na sfinansowanie

przedmiotowego zamówienia wynosi 56 775 310,05 PLN netto, tj. 69 833 631,36 PLN brutto,

w tym: - zamówienie podstawowe: 54 071 723,86 PLN netto, tj. 66 508 220,35 PLN brutto; -

kwota warunkowa: 2 703 586,19 PLN netto, tj. 3 325 411,01 PLN brutto.

W pkt 3 formularza ofertowego Przystępujący oświadczył: „3. GWARANTUJĘ wykonanie

całości niniejszego Zamówienia zgodnie z treścią: SWZ, wyjaśnień do SWZ oraz jej

modyfikacji."

Przystępujący wskazał następujące ceny netto w złożonym wraz z ofertą RCO w pkt 3:

Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5): 72 157 770,00 zł, w pkt

3.4.: 24 829 270,00 zł, w pkt 4.1.: 7 845 180,00 zł, a Odwołujący: w pkt 3: 78 806 462,87 zł,

pkt 3.4.: 49 725 198,10 zł, w pkt 4.1.: 8 548 693,79 zł.

Zgodnie z Raportem po przeprowadzonej aukcji cena ofertowa brutto Przystępującego

wynosiła: 88 558 300,00 PLN, a Odwołującego 81 180 000,00 PLN.

W JEDZ: D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH

ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom

trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Przystępujący wskazał: „Jeżeli

tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców: [Prace

projektowe, Roboty budowlano-montażowe, Branże towarzyszące, Udział w powiązaniu i

integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem

kolejowym warstwy podstawowej, Certyfikacja, Obsługa geodezyjna, między innymi:

Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. Voestalpine SIGNALING

Sopot Sp. z o.o. Thales Polska Sp. z o.o. .]."

Z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 1 lipca 2017 r. nr 2017/S 124-252805,

załączonego do odwołania wynika, że w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia

z wolnej ręki na podstawie przepisów art. 66 i dalszych ustawy pzp z 2004 r. na przedmiot

zamówienia: zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących

urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS)

Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900

- 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja

tych urządzeń do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 i zapewnienie

zgodności z protokołem Euroradio+/Subset098.” w ramach projektów pn.: Modernizacja linii

kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice

(Skierniewice)” FAZA II POIiŚ 5.1-5 i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II,

Lot C - pozostałe roboty FAZA II POIiŚ 5.1-6” wybrana została oferta Przystępującego.

Całkowita końcowa wartość umowy/części: 35 530 000.00 PLN bez VAT.

Pismem z dnia 22 października 2021 r. (załączone do odwołania) Przystępujący zwrócił się

do Odwołującego z prośbą o ofertę: „W nawiązaniu do zadania « Zaprojektowanie i

zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1-10

Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E) », prosimy o

przedstawienie oferty podwykonawczej w zakresie dostosowania urządzeń warstwy

podstawowej produkcji Thales zainstalowanych na obszarze LCS Warszawa Okęcie i LCS

Radom do współpracy z planowanym do zabudowy systemem ETCS L2 produkcji Alstom

(RBC) na zasadach i zakresie przedstawionym w materiałach przetargowych SIWZ/PFU oraz

na zasadach realizowanych przez nasze spółki na projekcie E65 Warszawa-Gdynia. W

ramach wyceny przedmiotowych prac prosimy o uwzględnienie kosztów: 1. Przygotowania

wszelkiej niezbędnej dokumentacji projektowej: budowlano-wykonawczej urządzeń produkcji

Thales dla zakresu prac niniejszego zapytania ofertowego. 2. Dostosowania istniejących

urządzeń srk produkcji Thales (dostawa, wszelkie prace w urządzeniach zewnętrznych i

wewnętrznych srk, prace adaptacyjne, prace aplikacyjne i instalacyjne, zabudowa) 3. Testów

i uruchomienia. 4. Procesu ewentualnej recertyfikacji. 5. Nadzoru kierownika budowy firmy

Thales. 6. Udziału pracowników firmy Thales w procesie integracji urządzeń firmy Alstom i

Thales. Proszę o uwzględnienie w Państwa wycenie prac: - konieczną obsługę w AUI

wjazdów/wyjazdów z ETCS L2 w lokalizacjach zgodnych z PFU niniejszego zadania, -

konieczną obsługę w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i

sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom, - konieczność uczestnictwa

przedstawicieli firmy Thales w testach integracyjnych/adaptacyjnych nowych funkcji nie

stosowanych do tej pory w ramach AUI ( np. wjazdy/wyjazdy z ETCS L2) - wygenerowanie i

przekazanie danych obiektowych niezbędnych do implementacji interfejsu po stronie

systemu ERTMS/ETCS poziom 2, - udostępnienie swojego laboratorium, dla umożliwienia

przeprowadzenia testów integracyjnych systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami srk

warstwy podstawowej, potwierdzających ich wzajemną poprawną współpracę, - usunięcie

ewentualnych błędów w oprogramowaniu aplikacyjnym urządzeń srk po implementacji

półsprzęgu interfejsu (srk), które będą wynikiem: • niezgodności przygotowanej aplikacji ze

specyfikacją interfejsu oraz z otrzymanymi projektami zabudowy systemu ERTMS/ETCS L2,

• innych błędów w urządzeniach srk warstwy podstawowej, a które będą powodowały

niewłaściwe działanie półsprzęgu interfejsu srk. W uzupełnieniu dodatkowe informacje

związane z zakresem prac z prośbą o ich uwzględnienie przy wycenie: a) wykonanie

powiązania urządzeń produkcji Thales z planowanymi RBC Warszawa Okęcie i RBC Radom

zgodnie z rozwiązaniami opracowanymi na odcinku linii E65 - „powiązanie stacji Mława,

Konopki z RBC Ciechanów w oparciu o specyfikację BNT/00011 w wersji finalnie

uzgodnionej w ramach konsorcjum E65". b) prosimy o współpracę w niniejszym zadaniu

zgodnie z krokami opisanymi w załączonej tabeli. (.)"

Zgodnie z INFORMACJĄ HANDLOWĄ nr PO-OFUS-297-2021 Odwołującego załączoną do

odwołania, w zakresie: wykonanie robót w zakresie automatyki kolejowej Dot. zadania pn.:

Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach

projektu POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): „1

Wstęp Niniejsza informacja została przygotowana przez Thales Polska Sp. z o.o. zwaną

dalej „Thales" dla Alstom Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. zwanego

dalej „Klientem" lub „Alstom". Informację handlową opracowano na podstawie zapytania

ofertowego. Niniejszy dokument ma charakter informacyjny (orientacyjny) i nie stanowi oferty

handlowej w rozumieniu Art. 66 par. 1 Kodeksu Cywilnego. 1.1 Zakres Niniejszą informacje

przygotowano w oparciu o materiały udostępnione przez PKP PLK na platformie zakupowej

wraz z zapytaniem ofertowym. Zakres ujęty w niniejszej ofercie obejmuje dostawę

następujących usług oraz materiałów na zasadach DDP (Incoterms 2010) znajdujących się

w poniższym zakresie: ■ Wykonanie prac związanych z dostosowaniem urządzeń ESTW

zabudowanych na obszarze LCS Radom oraz LCS Okęcie (Warszawa Aleje Jerozolimskie,

Warszawa Okęcie, Piaseczno, Czachówek Płd, Chynów, Warka, Dobieszyn, Lesiów,

Radom, Radom Wschód) do powiązania z planowanym RBC Radom i RBC Okęcie Alstom

Bombardier Transportation (ZWUS) w związku z planowaną zabudową systemu

ERTMS/ETCS poziomu na odcinku linii 8 od km 5,440 do km 104,471 ■ Zakres prac objęty

niniejszym zakresem: ✓ Wykonanie powiązania urządzeń produkcji Thales zabudowanych

na linii nr 8 na odcinku Warszawa - Radom (LCS Okęcie, LCS Radom) z planowanymi przez

Klienta RBC produkcji BT. Powiązanie zostanie wykonane w oparciu o następujące

dokumenty stanowiące specyfikację warstwy interfejsu pomiędzy warstwą podstawową, a

warstwą ETCS (BNT/00011 v.3.2 14.02.2017): ■ CBI-CBR Interface. Top Level Specification

- BNT/00010, v.1.01; ■ EGO Protocol. Interface Specification - BNT00064

(3NSS010118D0041), v.3.1; ■ Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer -

BNT00063 (3NSS010118D0022), v.3.4; ✓ Przygotowanie dokumentacji projektowej dla

urządzeń produkcji Thales dla ww. zakresu prac, ✓ Dostosowanie istniejących urządzeń

produkcji Thales w zakresie niezbędnych dostaw, instalacji i uruchomień, ✓ Wprowadzenie

zmian w aplikacji LCS Okęcie, LCS Radom ✓ Przeprowadzenie niezbędnych testów

funkcjonalnych, ✓ Udział pracowników Thales Polska w procesie integracji urządzeń

produkcji Thales i Alstom. 1.2 Koszty nie ujęte w niniejszej ofercie: ■ koszty jakichkolwiek

prac i dostaw systemów związanych z branżami innymi niż srk ■ koszty związane z

zapewnieniem pojazdu/ów niezbędnych do przeprowadzenia testów; ■ koszty związane z

generalnym wykonawstwem, nadzorem, ■ koszty związane z dokumentacją budowlaną i

wykonawczą dla branży srk (poza urządzeniami produkcji Thales); ■ koszty związane z

obsługą archeologiczną, ■ koszty związane z usunięciem kolizji, ■ koszty jednostki

notyfikowanej związanej z uzyskaniem certyfikatów WE (Thales zapewni niezbędny wsad

potrzebny do uzyskania zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji), ■ koszty związane

z włączeniami torów z ruchu/wyłączeniem sieci trakcyjnych, ■ koszty związane z wejściem

i zajęciem terenów obcych, pasów drogowych i działek prywatnych oraz odszkodowań z ww.

związanych, ■ koszty uzyskania decyzji administracyjnych, ■ koszty opracowania

dokumentacji przed rozpoczęciem robót budowlanych dotyczącej monitoringu

środowiskowego, ■ koszty uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, dokumentacji

wykonanych robót oraz opracowanie operatu kolaudacyjnego, ■ koszty przygotowywania i

zawarcia umów przyłączeniowych, ■ koszty opracowania czasowej i stałej organizacji ruchu

kołowego, ■ koszty uzgodnień dokumentacji, ■ koszty związanych z elektroenergetyką,

zasilaniem urządzeń ■ koszty związane z wykonaniem przyłączeń światłowodowych, ■ koszty

związane z wykonaniem przyłączeń energetycznych, ■ koszty prac geodezyjnych, m.in.:

pozyskanie map do celów projektowych. (.) Łączna cena netto (bez podatku VAT ) za

urządzenia i usługi wymienione w pkt. 1 niniejszej informacji wynosi: 30.000.000,00 PLN

(trzydzieści milionów złotych zero groszy). (.)”

W odwołaniu Thales z dnia 30 września 2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21)

załączonym do odwołania, Odwołujący podnosił m.in.: „W dniu 27 sierpnia 2021 r.

Zamawiający dokonał zmiany treści SWZ (zmiana nr 4 do SWZ, pkt 3 i 4, pismo nr

IREZA1.292.8.2021.h.15), w ramach której Zamawiający usunął z wymogów SWZ

postanowienia zawarte w PFU określające obowiązek Wykonawcy do zaprojektowania i

wykonania adaptacji istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS

poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC-nastawnica. (.)

Usunięcie na podstawie Zmiany nr 4 do SWZ powyższych wymogów SWZ oznacza

wyłączenie z przedmiotu zamówienia obowiązku dostosowania istniejących urządzeń SRK

do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy

aplikacji interfejsu RBC-nastawnica. Następnie w dniu 20 września 2021 r. (pismo nr

IREZA1.292.8.2021.h.19) - z niezrozumiałych powodów - Zamawiający udzielając

odpowiedzi na pytania Wykonawców do SWZ nr 242, 243, 244, 245, 246, 247 zupełnie

pomija dokonaną czynność zmiany SWZ z dnia 27.08.2021 r. w wyżej opisanym zakresie,

nakładając ponownie na Wykonawców (poprzez zaprzeczenie pytaniom Wykonawców)

obowiązek zapewnienia współpracy istniejących urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie

z specyfikacją warstwy interfejsu RBC - nastawnica. Jednocześnie na poparcie swojego

stanowiska przy odpowiedzi na w/w pytania Zamawiający przywołuje nie mające

zastosowania postanowienia PFU wskazując, że „W ramach zadania Wykonawca

zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy

podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2 ppkt 8 oraz pkt 4.11 ppkt 1

Tomu III SWZ- PFU." Przywołane przez Zamawiającego postanowienia pkt 4.2. ppkt 8 oraz

pkt 4.11 ppkt 1 Tomu III SWZ- PFU dotyczą zupełnie innego zakresu, tj. obowiązku

powiązania i integracji nowo zabudowywanych urządzeń w ramach tego postępowania, a nie

istniejących już urządzeń SRK (których dotyczył usunięty pkt 4.2. ppkt 7 PFU). Udzielone

przez Zamawiającego odpowiedzi na w/w pytania (stanowiące w istocie zmianę SWZ

(chociaż formalnie jej nie dokonano) powodują, że specyfikacja w omawianym zakresie jest

nie tylko nieprecyzyjna, nieprzejrzysta i może podlegać różnej interpretacji, ale staje się

wręcz wewnętrznie sprzeczna. Zamawiający w tym postępowaniu dokonał zupełnie

sprzecznych ze sobą czynności co do określenia obowiązków wykonawcy w ramach

istniejących urządzeń SRK. Z jednej Strony Zamawiający zmodyfikował bowiem SWZ

wyłączając z przedmiotu zamówienia obowiązek adaptacji istniejących urządzeń srk do

współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziomu 2 (usuwając pkt 4.2 ppkt 7 PFU i PFU część

opisowa ppkt 1 lit.b) str.6 PFU). Z drugiej Strony nie bacząc na dokonaną modyfikację SWZ,

Zamawiający udzielił Wykonawcom odpowiedzi na w/w pytania nakładając na Wykonawców

obowiązek adaptacji istniejących urządzeń SRK w/w zakresie (powołując przy tym na

poparcie swoich twierdzeń niewłaściwe podstawy prawne (postanowienia PFU))."

W odwołaniu Bombardier z dnia 30 września 2021 r., (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21)

załączonym do odwołania, Odwołujący wnosił m.in. o nakazanie Zamawiającemu zmiany

treści odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania nr 242 - 247 poprzez

potwierdzenie, że z zakresu zamówienia wyłączony został obowiązek wykonania adaptacji

istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2.

Z protokołu posiedzenia z dnia 27 października 2021 r. w sprawach połączonych KIO

2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21 załączonego do odwołania wynika m.in.:

„Zamawiający wyjaśnia, że w ślad za wykreśleniem pkt 4.2. ppkt. 7 PFU wykreślił także pkt

4.2. ppkt. 9 PFU, pozostał pkt. 4.2.8. i pkt. 4.11. ppkt. 1 PFU, które nie zostały zmienione od

początku brzmienia specyfikacji. Wskazuje, że wyjaśnienia na pytania od 242-247 nie

modyfikowały postanowień treści specyfikacji. Wskazuje, że odwołujący próbują przywrócić

termin na wniesienie odwołanie licząc go od wyjaśnień treści specyfikacji. W odpowiedzi na

pytanie Przewodniczącej dlaczego Zamawiający wykreślił pkt 4.2. pkt 7 PFU oraz część

opisową z pkt I.1 PFU odpowiada, że wykreślił te zapisy ponieważ zamierza pozostawić

wykonawcy dowolność w zastosowanym rozwiązaniu technicznym przy czym Zamawiający

oczekiwał aby urządzenia SRK były powiązane z systemem ERTMS. (.) Zamawiający

wyjaśnia, że każdy z omawianych punktów PFU dot. odrębnych zobowiązań wykonawcy.

Wskazuje, że odwołujący nie wnioskowali o wykreślenie postanowienia pkt 4.2. ppkt 8 PFU i

pkt 4.11. ppkt 1 PFU, wskazuje, że ww. punkty PFU dot. wszystkich urządzeń SRK. (.)

Zamawiający stwierdza, że pkt 4.2. ppkt 8 i 4.11 ppkt 1 dot. urządzeń SRK, a nie systemów.

Zwraca uwagę, że pytania 242 i 243 i następne dot. RBC.”

Z uzasadnienia postanowienia KIO z dnia 27 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21,

KIO 2895/21) załączonego do odwołania wynika: „Izba uznała, że odwołania wykonawcy

Bombardier oraz Thales podlegały odrzuceniu. (.) Izba doszła do przekonania, że gdyby

nawet przyjąć, iż postanowienia specyfikacji warunków zamówienia w wyniku usunięcia

przez Zamawiającego punktu 4.2 ppkt 7 PFU oraz części opisowej punktu 1 lit. b str. 6 PFU

są niejednoznaczne z pozostałymi postanowieniami dokumentacji, w szczególności punktem

4.2 ppkt 8 PFU oraz 4.11 ppkt 1 PFU, to niejednoznaczność ta powstała 27 sierpnia 2021 r.

z chwilą dokonania modyfikacji treści SWZ. W konsekwencji powyższego to od tej daty

ostatecznie należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania wobec dostrzeżenia przez

odwołujących się Wykonawców braku precyzji w opisaniu postanowień specyfikacji.

Odwołujący jednak nie skorzystali z przysługujących im środków ochrony prawnej i nie

zakwestionowali brzmienia specyfikacji, zaś obecnie wskazują na okoliczności kolejnej

modyfikacji dokumentacji postępowania jako rozpoczynającej bieg terminu na zaskarżenie

czynności Zamawiającego, celem konwalidowania swojego niestarannego działania, czemu

nie sposób udzielić ochrony prawnej. Następnie Izba wskazuje, że odpowiedzi na pytania nr

242 — 247 udzielone przez Zamawiającego w dniu 20 września 2021 r., nie stanowiły

modyfikacji postanowień SWZ, a przez to nie mogły stanowić podstawy faktycznej do

wniesienia niniejszych odwołań. Zważyć należy, iż w ww. wyjaśnieniach Zamawiający

odwołał się do postanowień punktu 4.11. ppkt 1 PFU oraz 4.2 ppkt 8 PFU, które zostały

zamieszczone przez Zamawiającego w pierwotnej treści specyfikacji. Przedmiotowe

postanowienia SWZ nie zostały zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej w

terminie 10 dni liczonym od dnia publikacji SWZ (16 lipca 2021 r.) przez wykonawcę Thales

oraz Bombardier, co zostało przyznane przez Odwołujących w toku posiedzenia niejawnego

z udziałem Stron. Postanowienia punktu 4.2 ppkt 8 PFU oraz punktu 4.11 ppkt 1 PFU nie

zostały również zmodyfikowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem

Wykonawcy pod pozorem powołania się na wrześniową modyfikację dokumentacji

postępowania de facto żądali weryfikacji treści SWZ, która istniała od momentu

opublikowania jej przez Zamawiającego, a nawet przyjmując, że brzmienie SWZ mogło się

stać niejednoznaczne z perspektywy Wykonawcy, to okoliczność ta najpóźniej zaistniała 27

sierpnia 2021 r. i zawity termin na zaskarżenie treści SWZ skutecznie upłynął 6 września

2021 r. Zdaniem składu orzekającego analiza ww. postanowień specyfikacji, do których

referował Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ stanowiących odpowiedzi na pytania nr

242 — 247 prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia udzielały informacji dotyczących

istniejących urządzeń, wskazując przy tym na wymagania programu funkcjonalno

użytkowego, które nie uległy zmianie od 16 lipca 2021 r. (data publikacji ogłoszenia o

zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz udostępnienia SWZ na stronie

internetowej Zamawiającego). Inaczej rzecz ujmując, wyjaśnienia treści SWZ opublikowane

przez Zamawiającego w dniu 20 września 2021 r. nie wiązały się ze zmianą konkretnych

postanowień specyfikacji, przez co nie sposób uznać, iż termin na wniesienie odwołania

rozpoczął swój bieg z chwilą opublikowania wyjaśnień do specyfikacji. Dalej Izba wskazuje,

że nie podzieliła argumentacji prezentowej przez Odwołujących jakoby treść postanowień

punktu 4.2 ppkt 8 oraz 4.11 ppkt 1 PFU dotyczyła nowozabudowanych urządzeń, a nie

istniejących już urządzeń sterowania ruchem kolejowym. W ocenie Izby przeczy temu treść

ww. postanowień, nakładających na wykonawcę zobowiązanie powiązania i integracji

urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym

warstwy podstawowej oraz by urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 współpracowały

z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy

aplikacji interfejsu RBC — nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące

dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification", „EGO Protocol. Interface

Specification", „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. (...) Izba

stwierdziła, że odwołania wykonawcy Bombardier oraz Thales jako wniesione po terminie nie

mogły być przedmiotem rozpoznania i podlegały odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3

ustawy Pzp."

Przechodząc do zarzutu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie w jakim

Odwołujący kwestionował zakres prac oferowany przez Przystępującego Izba wskazuje, że

zarzut, jako oparty na błędnych ustaleniach faktycznych poczynionych przez Odwołującego,

nie zasługiwał na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że Odwołujący podważał zaoferowanie przez

Przystępującego w ofercie, w tym RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń

SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS i celem potwierdzenia tej tezy złożył

stosowne dowody. Izba zwraca uwagę, że ustalenia Odwołującego w zakresie wymaganego

PFU zakresu świadczenia są błędne, w konsekwencji czego postawiony zarzut nie

potwierdził się. Odwołujący nieprawidłowo wywiódł z treści postanowień pkt 4.2, ppkt 8 PFU

oraz pkt 4.11, ppkt 1 PFU, iż obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie adaptacji istniejących

urządzeń SRK. Chronologia zdarzeń w postępowaniu, jak również ostateczna treść PFU

przeczy takiej wykładni postanowień tego dokumentu. Jak wynika z poczynionych ustaleń

faktycznych Zamawiający w dniu 27 sierpnia 2021 r. usunął w Tomie III SWZ: PFU pkt 4.2.

ppkt 7 i 4.2. ppkt 9 oraz CZĘŚĆ I OPISOWA ppkt. 1 lit. b). Usunięte postanowienia dotyczyły

zaprojektowania i wykonania adaptacji urządzeń SRK do współpracy z systemem

ERTMS/ETCS. Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21 z odwołania Przystępującego, w którym

Przystępujący kwestionował postanowienie pkt 4.2. ppkt 7 PFU, jako naruszające uczciwą

konkurencję. Przystępujący wskazywał, że wykonanie prac z ww. pkt PFU „wymaga

bezpośredniej ingerencji w same urządzenia warstwy podstawowej oraz ich oprogramowanie

i wyposażenie tych urządzeń w odpowiednie funkcjonalności umożliwiające ich późniejszą

komunikację z wykonaną nakładką ERTMS/ETCS. Ingerencji takiej może dokonać jedynie

wykonawca będący autorem urządzeń i ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy

urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać

takiego wdrożenia zmuszony byłby skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy

podstawowej. Z tego względu, wdrożenie takie realizowane jest zwykle w ramach

zamówienia dotyczącego wykonania warstwy podstawowej urządzeń sterowania ruchem

kolejowym." Co więcej, Zamawiający w odpowiedzi na ww. odwołanie zaznaczył, że „zmienia

treść SWZ - PFU Pkt. 4.2 ppkt 7 poprzez wyłączenie z zakresu robót obowiązku Wykonawcy

w postaci zaprojektowania i wykonania adaptacji istniejących urządzeń SRK do współpracy z

systemem ERTMS/ETCS poziom 2.” Zamawiający podnosił w odpowiedzi, że zmiana została

dokonana 27 sierpnia 2021 r. i polegała na usunięciu spornego postanowienia, co

skutkowało brakiem substratu zaskarżenia odwołania w tym zakresie. W konsekwencji

Przystępujący wycofał odwołanie. Zaznaczyć należy, że pozostałe postanowienia

przywołane przez Odwołującego (pkt 4.2, ppkt 8 PFU oraz pkt 4.11, ppkt 1 PFU) dotyczyły

powiązania i integracji urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, co

niewątpliwie stanowi inny przedmiot świadczenia niż zaprojektowanie i adaptacja istniejących

urządzeń SRK. W toku postępowania dnia 20 września 2021 r. Zamawiający udzielił

odpowiedzi na pytania wykonawców, w których Zamawiający konsekwentnie wskazywał, iż

obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie ww. „powiązania” z pkt 4.2, ppkt 8 PFU oraz pkt

4.11, ppkt 1 PFU. Poza modyfikacją zakresu zamówienia z dnia 27 sierpnia 2021 r.

Zamawiający nie dokonał żadnej dalszej zmiany postanowień PFU co do świadczenia

objętego zamówieniem. Taką wykładnię postanowień PFU potwierdzają również dowody

złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Z uzasadnienia postanowienia

KIO z dnia 27 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21) załączonego do

odwołania jednoznacznie wynika, że Izba uznała, iż Zamawiający udzielając odpowiedzi na

pytania nie dokonał żadnej modyfikacji SWZ dotyczącej spornych postanowień, co stanowiło

podstawę odrzucenia odwołań jako wniesionych z uchybieniem terminu. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w trakcie posiedzenia przed KIO w dniu 27

października 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO

2895/21 wyjaśnił, że „w ślad za wykreśleniem pkt 4.2. ppkt. 7 PFU wykreślił także pkt 4.2.

ppkt. 9 PFU, pozostał pkt. 4.2.8. i pkt. 4.11. ppkt. 1 PFU, które nie zostały zmienione od

początku brzmienia specyfikacji.” Wskazał również że „wyjaśnienia na pytanie od 242-247

nie modyfikowały postanowień treści specyfikacji.” Co więcej, Zamawiający stwierdził, że

„oczekiwał aby urządzenia SRK były powiązane z systemem ERTMS”, a „każdy z

omawianych punktów PFU dot. odrębnych zobowiązań wykonawcy.” Stanowisko to zostało

odnotowane w protokole posiedzenia. W świetle powyższego twierdzenia Odwołującego

prezentowane w niniejszym postępowaniu odwoławczym, iż w zakres zamówienia wchodziły

prace adaptacyjne należy uznać za nielogiczne i nieuzasadnione. W tym kontekście

pozostałe złożone przez Odwołującego dowody jako powołane na okoliczność

nieuwzględnienia przez Przystępującego prac adaptacyjnych w ofercie Izba oceniła jako

nieprzydatne dla rozstrzygnięcia i nieadekwatne do zakresu zamówienia wymaganego PFU.

Izba zauważa, że zapytanie ofertowe Przystępującego kierowane do Odwołującego pismem

z dnia 22 października 2021 r. obejmowało swoim zakresem prace adaptacyjne. W

konsekwencji także informacja handlowa Thales, stanowiąca zgodnie z jej brzmieniem nie

ofertę a niewiążący materiał informacyjny uwzględniała w wycenie również ww. prace.

Podobnie Izba oceniła dowody złożone przez Odwołującego oraz Zamawiającego

odnoszące się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki

udzielonego Przystępującemu, które obejmowało szerszy zakres zamówienia od

świadczenia objętego niniejszym postępowaniem, w tym wykonanie adaptacji.

Chybione okazały się także twierdzenia Odwołującego, że sporne prace miałyby zostać

wycenione w pkt 3.4. oraz 4.1. RCO. Po pierwsze, jak już wskazano prace adaptacyjne nie

zostały objęte zakresem zamówienia, a Odwołujący nie wykazał kosztów „powiązania”.

Niemniej jednak, analiza dokumentacji postępowania, w tym pkt 12.5 IDW oraz pouczenia

zawartego w RCO prowadzi do wniosku, że SWZ była w tym zakresie nieprecyzyjna i nie

przesądzała w sposób kategoryczny, w której pozycji wykonawca miał skalkulować prace

związane z „powiązaniem”. Daje to podstawę do twierdzenia, że wykonawcy byli uprawnieni

do kalkulowania prac wprost w PFU niewskazanych, w różnych pozycjach RCO, tak aby

całkowity koszt realizacji świadczenia został w RCO wyceniony.

W świetle powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty

Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie oferowanego zakresu zamówienia.

Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie potwierdził się.

W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 223 ust. 1

ustawy pzp, gdyż Zamawiający na podstawie informacji wynikających z oferty, w tym w

świetle złożonego przez Przystępującego oświadczenia w formularzu ofertowym

zapewniającego o realizacji całego zakresu zamówienia wynikającego z SWZ, nie miał

podstaw do kierowania wezwania o wyjaśnienie jej treści.

Powyższe również skutkuje uznaniem za niezasadny zarzutu naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6

ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i 99 ust. 1 ustawy pzp. W świetle poczynionych ustaleń

faktycznych, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że postanowienia PFU dotyczące

wymaganego zakresu świadczenia wykonawcy objętego zamówieniem były jednoznaczne

i tym samym nie mogą stanowić o wadzie postępowania. Odwołujący nie wskazał również,

jak ewentualna wada miałaby wpłynąć na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność

z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie zaoferowania realizacji

zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich

osobistego wykonania przez wykonawcę (ewentualnie naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp)

Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła:

Zgodnie z pkt 24 Tomu I SWZ - IDW: „24. PODWYKONAWSTWO 24.1. Zamawiający

zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących części

Zamówienia: 1) Inwentaryzacji, 2) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii, 3) Aktualizacji

Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych; 4) Robót budowlanych

ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa,

zabudowa i uruchomienie; 5) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium

Wykonawcy, 6) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R,

7) Przeprowadzenie szkoleń personelu użytkownika. Zamawiający dopuszcza powierzenie

pozostałych części Zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać

w Jednolitym Dokumencie, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

Podwykonawcom oraz podać (o ile są już znane) firmy/nazwy tych Podwykonawców."

Zgodnie z pkt 4.1.1. Tomu III - SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU):

„Harmonogram prac projektowych 1. Wykonawca, w terminie do 28 dni od dnia podpisania

Umowy przedstawi harmonogram następujących prac projektowych: a) inwentaryzacja

obiektów w zakresie niezbędnym do realizacji niniejszego zadania, b) opracowanie

dokumentacji wstępnej, jej uzgodnienie oraz uzyskanie akceptacji Zamawiającego, c)

opracowanie materiałów do zgłoszenia robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na

budowę, d) wykonanie projektów budowlanych i wykonawczych oraz ich uzgodnienie

z zakresem opracowań innych branż, Inżynierem oraz uzyskanie akceptacji Zamawiającego

na rozwiązania przedstawione w projektach, e) wykonanie planu bezpieczeństwa i ochrony

zdrowia (BiOZ) na podstawie informacji bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, f) wykonanie

dokumentacji powykonawczej oraz dokumentacji eksploatacyjnej - po zakończeniu robót

budowlano - montażowych. 2. Harmonogram prac projektowych podlega zatwierdzeniu

przez Zamawiającego."

Jak już zostało wskazane w JEDZ: D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW,

NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA: Czy wykonawca zamierza zlecić

osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Przystępujący podał:

„Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:

[Prace projektowe, Roboty budowlano-montażowe, Branże towarzyszące, Udział

w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami

sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, Certyfikacja, Obsługa geodezyjna,

między innymi: Bombardier Transportation (Rail Engineering) Polska Sp. z o.o. Voestalpine

SIGNALING Sopot Sp. z o.o. Thales Polska Sp. z o.o. .].”

Przedmiot sporu w zakresie omawianego zarzutu sprowadzał się do ustalenia, czy

z oświadczenia Przystępującego złożonego w JEDZ dotyczącego zamierzenia wykonawcy

zlecenia podwykonawstwa co do części prac wynikało, iż Przystępujący planuje powierzyć

do wykonania osobom trzecim zakres zamówienia, co do którego Zamawiający zastrzegł

osobiste wykonanie. W ocenie Izby oferta Przystępującego pozostaje zgodna z warunkami

zamówienia i nie sposób z treści oświadczenia Wykonawcy wywieźć, że zamierza powierzyć

podwykonawcy prace, o których mowa w pkt 24.1 IDW.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zamierzenia powierzenia podwykonawcy prac

projektowych, Odwołujący podniósł, że wykonanie inwentaryzacji, szczegółowej koncepcji

wyposażenia linii, aktualizacji scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych -

zastrzeżonych do osobistego wykonania, obejmuje prace projektowe, co Odwołujący

wywiódł z treści pkt 4.1.1. PFU. Izba zauważa jednak, że w RCO Zamawiający

zakwalifikował tą część prac jako „Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3)”.

W konsekwencji nie można uznać, iż Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania prace

projektowe w zakresie ww. zakresu zamówienia. Postanowienie pkt 24.1. IDW nie zawiera

jednoznacznego stwierdzenia: „wykonanie prac projektowych w zakresie inwentaryzacji,

szczegółowej koncepcji wyposażenia linii, aktualizacji scenariuszy operacyjnych i

przypadków testowych”. Argumentacja Odwołującego jest więc w tym zakresie chybiona.

Przechodząc do zamierzenia powierzenia podwykonawcy przez Przystępującego robót

budowlano - montażowych Odwołujący podnosił, że zakres ten obejmuje zastrzeżone do

osobistego wykonania roboty budowlane: „ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum

sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”. W ocenie Izby, mając

na względzie szeroki zakres robót budowlano - montażowych wymaganych zamówieniem,

nie sposób uznać, że intencją Przystępującego było zlecenie do wykonania robót

budowlanych: „ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego

(RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie” czy też wszystkich robót budowlano -

montażowych. Nie wynika to z treści złożonego w JEDZ oświadczenia woli Przystępującego i

pozostaje jedynie w sferze domysłów Odwołującego. Skoro wprost nie zostało

wyartykułowane, że Przystępujący zamierza powierzyć osobom trzecim wykonanie

zastrzeżonych prac z pkt 24.1. IDW to nieuprawnionym byłoby odrzucenie oferty

Przystępującego w oparciu o okoliczności niewynikające z oferty.

Przechodząc do oświadczenia o zamierzeniu powierzenia prac związanych z „udziałem

w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami

sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej” również kwestionowanego przez

Odwołującego Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie zastrzegł takiego zakresu do

osobistego wykonania wskazując jedynie na roboty budowlane: „ERTMS/ETCS poziom 2

dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i

uruchomienie”. Twierdzenia Odwołującego są w tym zakresie niespójne i nielogiczne. Skoro

bowiem, jak sam argumentował Odwołujący na rozprawie, udział producenta urządzeń w

wykonaniu powiązania jest niezbędny to Zamawiający nie mógł zastrzec takiego świadczenia

do osobistego wykonania, gdyż naraziłby się na naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący ponownie dokonał nadinterpretacji oświadczenia złożonego przez

Przystępującego w JEDZ oraz postanowień IDW.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają twierdzenia Odwołującego co do stopnia

szczegółowości oświadczeń składanych przez Przystępującego w innych postępowaniach.

Izba rozpoznając zarzuty odwołania dokonuje interpretacji oświadczenia złożonego przez

Przystępującego w konkretnym postępowaniu przez pryzmat postanowień SWZ tego

postępowania dotyczących.

Mając powyższe na względzie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W ocenie Izby niezasadny okazał się także

zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż wezwanie do wyjaśnień Przystępującego

sprowadzałoby się de facto do potwierdzenia oświadczenia zawartego w JEDZ, z którego nie

sposób wywieść, iż Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcy jakiekolwiek prace

objęte obowiązkiem ich osobistego wykonania z pkt 24.1 IDW.

W konsekwencji uznania za niezasadne zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba nie

uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy pzp, który miał swoje oparcie

wyłącznie w okolicznościach faktycznych poszczególnych zarzutów odwołania. Odwołujący

nie wykazał, że czynność zaproszenia Przystępującego do udziału aukcji elektronicznej była

nieprawidłowa, co skutkuje nie potwierdzeniem się zarzutu naruszenia art. 232 ust. 1 ustawy

pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na

rozprawie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................

Członkowie: ...........................

59