KIO 3763/21

Sygn. akt: KIO 3763/21

WYROK

z dnia 19 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą

we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem

Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS

Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120

Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą

we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą

w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej

2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź),

A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we

Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa),

zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych

w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od

odwołania;

3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na

rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 3763/21

Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we

Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie

czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare

Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna,

zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania

ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:

- czynności badania i oceny ofert;

- wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.

konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku

(Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z

siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek

Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń -

P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum

ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr

5 - Psie Pole;

- zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia

dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie

opisanym w uzasadnieniu odwołania;

- zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS;

- prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie

konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert

„dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na

zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w

załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w

sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie

zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp;

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 -

Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w

zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie

zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art.

128 ust. 1 Pzp;

4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 -

Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w

zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp;

5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania

konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp,

zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z

przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował

usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i

zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się

doświadczeniem w tym zakresie;

6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 -

Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie

odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym

mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy,

wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na

zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem

zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie

do art. 128 ust. 1 Pzp;

7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie

zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS

wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do

spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w

rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS

jako oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 -

Fabryczna;

- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie

Pole;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem

czynności wyjaśniających;

- odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna;

- odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole.

Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie

do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący

wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5

- Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie

odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez

odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący

może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym

nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący

stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej.

W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z

rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie

następujących kryteriów:

1) cena brutto - 80 %,

2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %.

W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie

dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi

lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr

od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5:

a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji

zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu,

b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji

zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub

będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą

wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu,

c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji

zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu,

d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród

pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII,

e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.

Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji

zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki

jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub

będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności

zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości

posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem

jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym

od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania

solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w

końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów.

Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD

dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW

7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o

numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być

uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu

uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w

sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który

jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego

oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a

nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia

takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w

konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość

zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje

zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy

odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień

składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę

montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt

prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony

w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na

solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania

jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w

kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które

wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław,

czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te

zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu

poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały

podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu

wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były

dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym

fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął

żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o

których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy

te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu

specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w

przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem

wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w

rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą.

Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług,

żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity

sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami

oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej

adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający

wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.

Ponadto odwołujący wniósł o:

- o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach

rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576,

WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o

jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.;

- o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa -

techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW

5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,

WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ

pkt 1.2.3.1.D.

Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie

przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS

uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie

spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że

realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1

kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania

odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu

zamówienia.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [

ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne

rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu

samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego

utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu).

Urządzeniami tymi są:

• pług śnieżny

• pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości

poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl).

• rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę.

Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany

równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na

prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku

przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż

doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje

jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na

pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez

rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest

wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie

tylko prawy, ale też lewy pas jezdni).

Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty).

Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc

minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich

przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.).

Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to

samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania

piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob.

]. Pługosolarką będzie więc samochód

zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do

zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim

pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do

odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem

uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać

pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w

załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego

powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym

przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium

pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w

ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu

wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.

Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli

wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie

ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według

danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została

zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym

utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie

mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie)

jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w

sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej,

likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni:

a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2,

b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2,

c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2,

d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2,

e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2,

a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub

zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub

powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta.

W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy

będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2.

musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował

czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w

postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych

członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem.

Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie

zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w

zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem

zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do

31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r.

wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że

konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług

Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie

i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta

Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”.

W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające

na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W

sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg

będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem

nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na

drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie

wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg

wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją

zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi

przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia

ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za

prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość

jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie

usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego

oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak

oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km.

Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie

realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym

utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem

wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z

utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach

konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie

wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma

znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług

Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w

oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS

(załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym

utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym

mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że

warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić

dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do

których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww.

podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2.

Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P.,

albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając

sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy

określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny

wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany

warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy

łącznie.

W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia

warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z

konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem,

naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji,

gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej

zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu

czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z

członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. .

Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117

ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co

najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada

uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje

roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno

prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01,

-20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03,

17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16

01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81

02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02

03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający

sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie

zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca

składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie

jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na

zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie

realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na

wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z

konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W

świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o.

Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu

koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na

zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem

zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że

konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający

nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum,

mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w

ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać

konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych

konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych

konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych

członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma

czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty

konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot

zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w

ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie

odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z

powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w

zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych

przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z

zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach

zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza

to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do

zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona

przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu

zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do:

4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o

kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z

obowiązującymi przepisami;

5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów

potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie

odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub

unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z

obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady

wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na

terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów,

masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów.

Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla

wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca

odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów,

a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to

oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z

odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie

odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że

zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo

przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji.

Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu,

unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania.

Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady.

Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum

doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby

faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie

publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w

art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący

wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi

którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10

Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania

uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej

konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie

legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie

1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1.

rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie

letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani

nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV

SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne

zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym,

konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać

wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło

zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE

warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na

wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby

konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny

ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole.

Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w

błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum

Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą

w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług

Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu

oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca

zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których

przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w

zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w

Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą

we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi

Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z

siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z

siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej:

„przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu

15

odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w

części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz

załącznik nr XI;

- wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25

listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi;

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021

r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5;

2) załączone do odwołania:

- pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami;

- folder firmy Aebi S. - opis pługu;

- folder firmy Aebi S. - opis posypywarki;

- folder firmy D. - opis pługu;

- folder firmy D. - opis posypywarki;

- film - pojazd hakowiec DW 5KU20;

- film - pojazd hakowiec DW 6LS91;

- film - pojazd hakowiec DW 7MF56;

- film - pojazd hakowiec DW 7NU04;

- film - pojazd bramowiec WGM 85575;

- film - pojazd bramowiec WGM 85576;

- film - pojazd hakowiec WGM 85812;

- film - pojazd hakowiec WGM 85834;

- referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź;

- pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź;

- pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź;

- wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM;

3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego:

- wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW

7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację

usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie

2021 r.;

- opinię techniczną nr 1 (R.);

- opinię techniczną nr 2 (R.);

- ofertę techniczną Ozamet;

- korespondencję mailową ze spółką D.;

- wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie

pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC;

- wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic

m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024;

- dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć;

- wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum;

4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego:

- wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta

posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b);

- wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2);

- dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3);

- dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez

odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane

przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach

obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w

ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9);

- kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla

pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego

utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11);

- zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185

przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach

umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13);

5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z

poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.;

6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego

oraz pługosyparki.

Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące:

- dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych:

DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576,

WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o

jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.;

- dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa -

techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW

5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,

WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ

pkt 1.2.3.1.D.

Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania,

że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium

„dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne

rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii

biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji

uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez

strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania

ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego.

Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie

dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą

rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan

faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby

niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp

odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich

przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie

doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;

- art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu

nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i

porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie

informacji przedstawianych w ofertach;

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;

- art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób

spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków

udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest

proporcjonalne.

2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty

budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane.

3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać

na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane.

4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane,

dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.;

- art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125

ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;

- art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

może wykluczyć wykonawcę:

8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub

który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych

środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w

błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.;

- art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Izba ustaliła i zważyła co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania

przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert

„dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na

zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w

załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ.

Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie

dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi

pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące

zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami:

- oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji

zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu;

- oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji

zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub

będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą

wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu;

- oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji

zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu;

- w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów

podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ;

- w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.

W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co

rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu

emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem

napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg,

posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji

posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a

materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w

zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa

minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych

krawędziach.

Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt

1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla

pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej -

dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu

uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który

ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek

należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło

się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki

jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który

przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został

zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim.

W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki

jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto

przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w

sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych,

jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z

posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert)

definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ.

Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w

odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie

letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw

„uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w

zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które

jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji

takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe

oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów

komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki

jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie

dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych.

Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej.

Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych

producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego

były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę

stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania

odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ.

Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do

odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest

stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach,

(w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do

różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”).

Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych

w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w

Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył

okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów

uniwersalnych.

Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając

na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował

nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej

konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że

zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr

1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie

opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że

konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby

polegać.

Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja

mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego.

Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego

Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu.

Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej

możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód

przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym

kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził,

że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy

komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki.

Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych

zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej

sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził,

że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane

analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w

sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy

nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami

- pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w

technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1

listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie

zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy

sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często

przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz

dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do

sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako

dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym.

Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy,

zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty

potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz

dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych

przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie

wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego

kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego

ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby

rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu

zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie

dodatkowymi pojazdami”.

Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez

odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na

posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody

potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były

wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy

samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na

odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium

przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych

pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty,

jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki.

Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie

dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy,

które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu

ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie

realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w

ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie

takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów

montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z

tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach

kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich

wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem

umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym

samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp

oraz z art. 16 Pzp.

Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym

utrzymaniu jezdni.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że:

wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych

Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z

podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr

3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego

za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu

zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu -

wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności

składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni

osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na

zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu

śniegu, o łącznej długości lub powierzchni:

(...)

d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2,

Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu

przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w

okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez

wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp.

j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do

postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę

potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r.

W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3

lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie

zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca

składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są

wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy

wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie

legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co

najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej

wymienionego warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni

postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia

należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia

dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której

jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa

doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest

przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to

konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się

doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy

w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten

sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację

kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą

realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić

wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było

więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek

udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący

działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo

ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający

łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla

tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci

sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać

sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli.

Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała

potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez

Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co

wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego

w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w

realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego

odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co

oznaczało, że warunek ten został spełniony.

Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w

ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem

postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum.

Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego,

w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww.

dowód okazał się nieadekwatny.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw.

z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp.

W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania,

że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum)

powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów,

które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto

odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w

postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z

konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy

ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na

podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z

którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia

na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na

radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem

zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu

sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności

ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w

oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE

UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania

zezwoleniem na zbieranie odpadów.

W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany

został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie

odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu

związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie

odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze

zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w

zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi

słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami

sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na

zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren

gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie

ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie

zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od

wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia,

wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się

dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów.

Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z

wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania

(wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na

całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie

odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani

nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w

szczególności ustawy o odpadach.

Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie

odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie

nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany

klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit.

b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie

powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane

przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie

art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący

nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII

SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z

tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił

pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania

zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania.

W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć

potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter

wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10

pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi

pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to

tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w

ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z

postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od

odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ..................................

28