KIO 3762/21

Sygn. akt: KIO 3762/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca

Magdalena Rams

Członkowie:

Ewa Sikorska

Robert Skrzeszewski

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 14 stycznia 2022 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz,

przy udziale wykonawcy:

(A) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; oraz

(B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

KOBYLARNIA S.A., z siedzibą w Brzozie oraz MIRBUD S.A. z siedzibą

Skierniewicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w

zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej; (ii) odtajnić tabele złożone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KOBYLARNIA S.A., z

siedzibą w Brzozie oraz MIRBUD S.A. z siedzibą Skierniewicach stanowiące rozbicie

cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty, odtajnić odpowiedzi w/w

wykonawcy na pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102

zawarte w wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021

r., jak również odtajnić treść zapytania Zamawiającego nr 64 i udzielone przez w/w

wykonawcę odpowiedzi w pismach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27

października 2021 r.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz na rzecz wykonawcy PORR S.A. z

siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Członkowie: .............................

Sygn. akt: KIO 3762/21

W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Porr S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarb Państwa -

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - prowadzący postępowanie Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Bydgoszcz (dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) treści wyjaśnień Konsorcjum

Kobylarnia z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r. oraz

zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) treści pytania ad 64 skierowanego przez

Zamawiającego do Konsorcjum Kobylarnia w wezwaniu z dnia 20 października

2021 r. pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały

skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ponieważ wyjaśnienia

te nie zawierają informacji, które można zakwalifikować jako tajemnicę

przedsiębiorstwa lub odnoszą się nie do sposobu kalkulacji oferty przez

Konsorcjum Kobylarnia, ale do oferowanego przedmiotu zamówienia oraz jego

zgodności z wymaganiami Zamawiającego opisanym w dokumentach

zamówienia; ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej zarzucam

naruszenie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1;

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z

warunkami zamówienia, podczas gdy Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało

wykonanie robót budowalnych nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla

układu docelowego drogi (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez

Zamawiającego oraz opisanym w [pkt. 1.1.3.1 PFU (TOM III SWZ)];

3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia pomimo tego, że jej cena jest rażąco

niska, a Konsorcjum Kobylarnia nie wykazała, że realności zaoferowanej ceny;

4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

Kobylarnia, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z

warunkami zamówienia lub co najmniej Zamawiający powinien przez dokonaniem

wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać odtajnienia (ujawnienia) treści wyjaśnień

Konsorcjum Kobylarnia z 29 września i 27 października 2021 r. oraz treści

wezwania z 20 października 2021 r. w zakresie w jakim informacje zawarte w tych

pismach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”)

odwołania i jego uwzględnienie w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z

dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego

odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 15 grudnia 2021 r. dotyczącej wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia; nakazanie Zamawiającemu odtajnienie

(ujawnienie) treści wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia z dnia 29 września 2021 r. oraz dnia 27

października 2021 r.: (a) w zakresie w jakim wyjaśnienia te nie zawierają informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym m.in. rozbicia cen ryczałtowych w Wykazie

płatności w pozycji III ROBOTY, według asortymentu robót opisanego w tabeli zawartej w

treści wezwania Zamawiającego z dnia 15 września 2021 r., (b) w zakresie w jakim

wyjaśnienia odnoszą się do oceny zgodności oferty Kobylarnia z dokumentacji zamówienia

tj. w szczególności odpowiedzi na pytania nr 3-11, 13-15, 17- 64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90,

93- 102 oraz odtajnienia pytania ad 64 z wezwania Zamawiającego z dnia 20 października

2021 r., nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny

ofert złożonych w Postępowaniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi

Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie projektu i budowa drogi ekspresowej

S10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do węzła Toruń Zachód. W toku

Postępowania zostało złożonych 8 ofert. Dowód: informacja z otwarcia ofert (w aktach

Postępowania).

Zamawiający w toku oceny złożonych ofert wezwał, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ppkt 1

PZP, Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający w wezwaniu wymagał

przedstawienia szczegółowych informacji na temat ceny oferty, a także przedstawienie

rozbicia ceny ofertowej na wyszczególnione elementy (zgodnie z tabelą załączoną przez

Zamawiającego), a nadto odpowiedzi na dodatkowej pytania dotyczące treści oferty

(„Wezwanie 1”). Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.09.2021 r. do Konsorcjum

Kobylarnia (w aktach Postępowania). Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało na Wezwanie 1

pismem z dnia 29.09.2021 r., które zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa

(dalej jako „Wyjaśnienia 1”), pomimo tego, że nie wszystkie informacje w nim zawarte mogą

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia

29.09.2021 r. (w aktach Postępowania). Zamawiający pismem z dnia 20.10.2021 r. wezwał

ponownie Konsorcjum Kobylarnia do złożenia dalszych wyjaśnień („Wezwanie 2”). Dowód:

pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r. (w aktach Postępowania). Konsorcjum

Kobylarnia udzieliła dalszych wyjaśnień pismem z dnia 27.10.2021 r., które ponownie

(bezpodstawnie) zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa (Wyjaśnienia 2”).

Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia 27.10.2021 r. (w aktach Postępowania).

W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum

Kobylarnia i w dniu 15 grudnia wybrał ofertę Konsorcjum Kobylarnia jako najkorzystniejszą w

Postępowaniu. Działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe, a Odwołujący kwestionuje je w

zakresie wynikającym z komparycji odwołania.

Odwołujący wskazał, że kwestionuje zasadność i możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa Wyjaśnień 1 i 2 złożonych przez Konsorcjum Kobylarnia. Podstawową

zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność, co oznacza, że dokumenty

złożone przez wykonawców w toku postępowania powinny być dostępne dla innych

wykonawców. Wyjątek od tej zasady wynika z przepisu art. 18 ust. 3 PZP, zgodnie z którym

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może jednak zastrzec informacji, o których mowa w art.

222 ust. 5 PZP, w tym w szczególności dotyczących ceny złożonej oferty. W Postępowaniu

Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść Wyjaśnień 1 i 2. Nie

wszystkie jednak informacje wynikające z tych pism Konsorcjum Kobylarnia stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd też nie mogły zostać utajnione, a Zamawiający powinien je

odtajnić. Zamawiający jednak zaniechał takiej czynności.

Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu 1 Zamawiający oczekiwał między innymi, aby

Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło rozbicie ceny oferty i przedstawienie ceny za wykonanie

poszczególnych elementów zgodnie z tabelą przedstawioną przez Zamawiającego. Tabela

ta składała się z 16 pozycji tj.:

(a) Roboty przygotowawcze

(b) Roboty ziemne

(c) Odwodnienie

(d) Podbudowy

(e) Nawierzchnie

(f) Roboty wykończeniowe

(g) Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu

(h) Obiekty inżynieryjne niepełniące funkcji ekologicznej

(i) Obiekty inżynieryjne pełniące funkcję ekologiczną

(j) Ekrany akustyczne

(k) Infrastruktura towarzysząca

(l) Zieleń - nasadzenia

(m) Inne roboty (niesklasyfikowane w innych elementach rozliczeniowych)

(n) ITS

(o) MOP

(p) Remonty

Konsorcjum Kobylarnia było zobowiązane do podania ceny netto i brutto za wykonanie

powyższych pozycji. Z tej tabeli zatem powinno wynikać rozbicie ceny za wykonanie robót

budowlanych. W ofercie bowiem wystarczające było złożenie Wykazu płatności, z których

wynikało wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie wszelkich robót. Dopiero zatem w wyniku

Wezwania 1 Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło podział swojego wynagrodzenia za

wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Należy jednak podkreślić,

że z takiego podziału wynikają jedynie informacje dotyczące łącznego wynagrodzenia za

wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Z takiego jednak podziału

nie wynikają natomiast żadne informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa. Jest to bowiem jedynie rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych na

poszczególne zakresy prac, z których wynika jedynie zryczałtowane wynagrodzenie

Konsorcjum Kobylarnia. Tym samym takie informacje nie są tajemnicą przedsiębiorstwa

Konsorcjum Kobylarnia.

Konsorcjum Kobylarnia w piśmie z dnia 29.09.2021 r. stanowiącym uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa twierdziło, że z zastrzeżonych dokumentów

wynikają elementy cenotwórcze kalkulacji ceny ofertowej, kalkulacje własne oraz informacje

na temat sposobu realizacji zamówienia. Żadna taka informacja nie wynika z wypełnionej

tabeli, o której mowa było powyżej.

Tak naprawdę rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych jest nadal informacją

dotyczącą ceny oferty, która zgodnie z art. 222 ust. 5 pkt 2 PZP w zw. z art. 18 ust. 3 PZP

nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Takie stanowisko

prezentowane jest również w orzecznictwie KIO, np. w uchwale z dnia 2 sierpnia 2018 r. o

sygn. KIO/KU 30/18.

W związku z powyższym, Konsorcjum Kobylarnia nie było uprawnione do zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa wypełnionej tabeli (opartej na wzorze Zamawiającego)

przedstawiającej rozbicie ceny za wykonanie robót budowlanych na poszczególne zakresy.

Jednocześnie z takiego dokumentu nie wynikają jakiekolwiek informacje, które mogłyby

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencji

powyższego Zamawiający powinien był odtajnić tę informację czego zaniechał.

Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło również jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wyjaśnienia 1 i 2

w zakresie odpowiedzi na dodatkowe pytania Zamawiającego. Zamawiający w Wezwaniu 1,

oprócz wezwania do wyjaśnienia ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny, zadał szereg

dodatkowych pytań mających na celu ustalenie czy oferta Konsorcjum Kobylarnia jest

zgodna z warunkami zamówienia. Pytania te, w przeważającym zakresie, w szczególności

pytania nr 311, 13-15, 17-64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90, 93- 102, zmierzały jedynie do

potwierdzenia czy Konsorcjum Kobylarnia w swojej ofercie uwzględniło wymagania

Zamawiającego wynikające z SWZ, PFU lub innych dokumentów zamówienia przekazanych

wykonawcom. W związku z tym odpowiedzi na te pytania nie powinny być utajnione, bowiem

odnoszą się one jedynie do potwierdzenia zgodności ofert z wymaganiami Zamawiającego.

Z Wezwania 1 jednoznacznie wynika, że Zamawiający w zakresie wskazanych wyżej pytań

oczekiwał jedynie potwierdzenia od Konsorcjum Kobylarnia, że poszczególne elementy

zostały ujęte przez niego w ofercie. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 15.09.2021 r. do

Konsorcjum Kobylarnia (w aktach Postępowania).

W ocenie Odwołującego, powyższe niejako potwierdza sam Zamawiający, który w ramach

Wezwania 2, formułuje dodatkowe pytania dotyczące Wyjaśnień 1 złożonych przez

Konsorcjum Kobylarnia, których treść jest jawna dla wszystkich wykonawców. Oznacza to

zatem, że pierwotne odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia nie zawierają informacji mogących

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Kobylarnia nie wynika, aby odpowiedzi na pytania

dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia miały zawierać jakiekolwiek informacje

mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Kobylarnia zatem nie wykazało,

że te odpowiedzi mogły rzeczywiście zawierać informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym Zamawiający powinien odtajnić Wyjaśnienia 1 i 2 w zakresie w

jakim Konsorcjum Kobylarnia odpowiada na pytania Zamawiającego dotyczące ustalenia

zgodności oferty z jego wymaganiami, tj. w szczególności w zakresie odpowiedzi na pytania

3-11, 13-15, 17-64, 65-66, 71, 84-85, 87, 90, 93 - 102.

Zarzuty ewentualne

Odwołujący podniósł również zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu

zaniechania odtajnienia wyżej opisanych dokumentów złożonych przez Konsorcjum

Kobylarnia. Zgodnie z orzecznictwem KIO, np. o sygn. 239/19, KIO 2033/19, w przypadku

nakazania przez Izbę odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Kobylarnia

jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Odwołujący powinien mieć możliwość analizy takich

dokumentów i sformułowania wobec nich ewentualnych dalszych zarzutów. Odwołujący nie

może bowiem zweryfikować prawidłowości oceny oferty Konsorcjum Kobylarnia przez

Zamawiającego. Dopiero zatem odtajnienie dokumentów, o których mowa w zarzucie 1,

pozwoli na ocenę czynności Zamawiającego. Tym samym stawiane w trakcie aktualnego

postępowania odwoławczego zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum

Kobylarnia oraz niezgodności treści tej oferty z dokumentami zamówienia mogą okazać się

przedwczesne, jeżeli Izba uwzględni zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów

Konsorcjum Kobylarnia.

W związku z powyższym, Odwołujący postawił te zarzuty jako ewentualne, na wypadek

nieuwzględnienia zarzutu 1 dotyczącego zaniechania odtajnienia Wyjaśnień 1 i 2 w zakresie

wskazanym powyżej.

ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY KONSORCJUM KOBYLARNIA Z WARUNKAMI

ZAMÓWIENIA

Ponadto, Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem jest

zaprojektowanie i wybudowanie odcinka drogi S10. Zamawiający w dokumentach

zamówienia uwzględnił, aby wykonany projekt budowlany umożliwiał rozbudowę drogi z 2

pasmowej na 3 pasmową. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem zaprojektowanie i

wybudowanie drogi, która pozwoli na osiągnięcie docelowej wielkości tj. 2 kierunkowej drogi i

3 pasach ruchu w każdym kierunku (2x3). Wynika to przede wszystkim z pkt. 1.1.3.1., w

którym wskazano, że przekrój budowlany to 2 kierunkowa droga o dwóch pasach ruchu

(2x2), natomiast przekrój docelowy to 2x3. W tym kontekście Zamawiający oczekiwał

również, aby:

2.14.1 geometria projektowanej i budowanej drogi uwzględniała jej docelowy przekrój, np. w

kontekście węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg, dodatkowych jezdni (pkt 1.1.3.2. PFU).

2.14.2 odwodnienie drogi zostało wyliczone dla docelowego przekroju (1.1.3.5. PFU i 2.1.19

PFU).

2.14.3 Zagospodarowanie terenu uwzględniało przekrój docelowy (2.1.17.1. PFU).

2.14.4 Urządzenia do podczyszczania dróg opadowych były zlokalizowane zgodnie z

docelowym przekrojem drogi (2.1.13 PFU).

2.14.5 Rozpiętość przęseł i usytuowanie podpór obiektów nad drogą ekspresową

uwzględniało jej docelowy przekrój (2.1.16.1.2. PFU).

2.14.6 Szerokość drogi uwzględniała jej docelowy przekrój (2.1.16.1.3 PFU)

Dowód: Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowiący Tom III SWZ (w aktach Postępowania).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje wymagania dotyczące sposobu wykonania

zamówienia w kontekście układu docelowego przedstawił również w ramach wyjaśnienia

treści SWZ, w szczególności zestaw 4 odpowiedź na pytanie O.3_128.26, oraz w zmianach

do SWZ, np. zmiana nr 32. Dowód: wyjaśnienia treści SWZ oraz zmiany SWZ (w aktach

Postępowania)

Odwołujący wskazał, że powyższe wymagania dotyczące układu docelowego drogi były

przedmiotem dodatkowego pytania Zamawiającego wynikającego z Wezwania 1 - pytanie nr

65. Zamawiający zażądał wyjaśnienia, czy Konsorcjum Kobylarnia przewidziało wykonanie

robót budowlanych przy uwzględnieniu wymagań dla ruchu docelowego (przekrój 2x3).

Zamawiający oczekiwał, aby Konsorcjum Kobylarnia przedstawiło zakładane parametry i

lokalizację elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielonego,

jezdni rowów i poboczy. Konsorcjum Kobylarnia w Wyjaśnieniach 1 przedstawiło swoją

odpowiedź (treść objęta tajemnicą przedsiębiorstwa), jednak wzbudziła ona wątpliwości

Zamawiającego, który w Wezwaniu 2 wskazał na rozbieżności pomiędzy treścią odpowiedzi

Konsorcjum Kobylarnia a przedstawiony przekrojami. Dowód: pismo Konsorcjum Kobylarnia

z dnia 29.09.2021 r. (w aktach Postępowania), pismo Zamawiającego z dnia 20.10.2021 r.

(w aktach Postępowania), pismo Konsorcjum Kobylarnia z dnia 27.10.2021 r. (w aktach

Postępowania).

W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że Konsorcjum Kobylarnia błędnie

przeanalizowało wymagania Zamawiającego wynikające z SWZ i nie uwzględniło w ofercie

przekroju docelowego drogi 2x3. Potwierdzają to przekroje drogi złożone przez Konsorcjum

Kobylarnia. Jakkolwiek, treść odpowiedzi Konsorcjum Kobylarnia jest objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa (kwestionowaną w ramach zarzutu 1), należy stwierdzić, że

prawdopodobnie przekroje przedstawione przez Konsorcjum Kobylarnia nie uwzględniają

układu docelowego drogi (2x3), co powoduje, że oferta Konsorcjum Kobylarnia jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Przekrój drogi uwzględniający docelowy układ powinien

bowiem przewidywać dodatkowe miejsce na trzeci pas ruchu w każdym kierunku. To

powoduje natomiast, że szerokość drogi powinna być większa niż w układzie drogi 2x2.

Dowód: Przekrój drogi dla układu 2x2 (Załącznik nr 5), Przekrój drogi dla układu 2x3

(Załącznik nr 6).

W ocenie Odwołującego nieuwzględnienie przez Konsorcjum Kobylarnia wymagań

Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje, że cena oferty tego

wykonawcy jest znacznie niższa niż cena pozostałych ofert. To właśnie fakt

nieuwzględnienia powyżej opisanych wymagań Zamawiającego przez Konsorcjum

Kobylarnia pozwoliło na uzyskanie najniższej ceny spośród innych ofert. Uwzględnienie

bowiem wymagań dotyczących docelowego przekroju drogi powoduje znaczące koszty

wykonania robót budowlanych. Przede wszystkim ma to wpływ na koszty:

2.21.1 prac ziemnych (większy zakres prac, z uwagi na konieczność przygotowania

szerszych nasypów pod drogę, umożliwiających w przyszłości wykonanie pasa 3),

2.21.2 obsiewu/hydroobsiewu - konieczność jego wykonania na większej powierzchni niż w

przypadku drogi w układzie 2x2. Miejsce na trzeci pas ruchu powinno zostać obsiane.

2.21.3 odwodnienia - konieczność zastosowania innych urządzeń z uwagi na większą ilość

wody opadowej przy układzie docelowym,

2.21.4 wykonania wiaduktów (WS i WD), mostów, przejść dla zwierząt w ciągu drogi -

długość wiaduktu powinna być dłuższa i uwzględniać dodatkowy, trzeci pas ruchu w każdym

kierunku.

Koszt tych prac powoduje, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia w zakresie wykonania

Robót powinna być wyższa o nawet 7%.

2.22 Zaniechanie uwzględnienia konieczności wykonania zamówienia uwzględniającego

przekrój docelowy drogi powoduje również, że Konsorcjum Kobylarnia zaniżyła koszty

ogólne wykonania zamówienia. Potwierdzają to poniższe okoliczności:

2.22.1 przyjęty czas realizacji zadania jest krótszy, co znajduje swoje przełożenie w krótszym

okresie zatrudnienia kadry, zaangażowaniu sprzętowym i organizacyjnym

2.22.2 mniejszy zakres robót ziemnych i konstrukcyjnych - ma wpływ na mniej napięte

łańcuchy logistyczne, oraz mniejsze narażenie wykonawcy na roszczenia z tytułu napraw

nawierzchni.

2.22.3 globalne ryzyko związane z prowadzeniem projektu jest mniejsze - z uwagi na

mniejszą skalę czynników i krótszy okres narażenia na ich wystąpienie

2.22.4 przepływy pieniężne rozłożone są na krótszym odcinku czasu - co pozwala na

uzyskanie bardziej korzystnej sytuacji finansowej przedsiębiorstwa

2.22.5 okres gwarancji jest skrócony, a sam zakres obejmuje mniejszą ilość elementów

poddanym potencjalnym defektom

2.22.6 mniejszy zakres robót ma wpływ na mniejszy zakres prac projektowych

W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że nieuwzględnienie w ofercie wymagań

dotyczących docelowego przekroju drogi ma znaczący wpływ na cenę oferty i powoduje brak

możliwości wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Jednocześnie oferta taka

jest niezgodna z warunkami zamówienia wynikającymi przede wszystkim z PFU, co powinno

powodować odrzucenie oferty. Zamawiający zaniechał podjęcia takiej czynności wobec

oferty Konsorcjum Kobylarnia, pomimo tego, że z Wyjaśnień 1 wynika, że Konsorcjum

Kobylarnia nie uwzględniła wymagań Zamawiającego dotyczących docelowego przekroju

drogi. Z kolei jak wynika z pytania ad. 65 (pismo Zamawiającego z 20 października 2021 r.),

pomimo stwierdzenia przez Zamawiającego niezgodności z wymaganiami SWZ

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, ale prowadził dalsze wyjaśnienia, które miały

doprowadzić do zmiany oferty Konsorcjum Kobylarnia i zapewnieniu jej zgodności z SWZ -

działania takie należy jednak zakwalifikować jako niedozwolone negocjacje treści oferty

wykonawcy w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY KONSORCJUM KOBYLARNIA

Z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł również, że cena oferty Konsorcjum

Kobylarnia jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego

Postępowaniem. Wynika to przede wszystkim z faktu, że cena oferty Konsorcjum Kobylarnia

odbiegała o niemal 40% od szacunkowej wartości zamówienia. Nadto cena oferty była

znacznie niższa od ceny pozostałych ofert. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum

Kobylarnia nie uwzględniło wymagań Zamawiającego odnoszących się do przekroju

docelowego drogi (2x3), należy stwierdzić, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za

cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Kobylarnia. Jednocześnie, nie istnieją okoliczności

faktyczne umożliwiające wykazanie realności takiej ceny.

W ocenie Odwołującego w związku z powyższym, Zamawiający powinien odrzucić ofertę

Konsorcjum Kobylarnia z uwagi na to, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a Konsorcjum

Kobylarnia nie wykazało realności takiej ceny.

Izba ustaliła co następuje:

Nr oferty

Nazwa i adres Wykonawcy

Cena (PLN brutto)

1

BUDIMEX S.A.

ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa

473 464 350,18

2

Konsorcjum:

KOBYLARNIA S.A. - Lider konsorcjum

Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A. - Partner

konsorcjum ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice

425 869 442,92

3

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

NDI S.A. - Lider

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. -

Partner

ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot

481 143 020,40

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz-Toruń, odcinek 3 od węzła Solec do

węzła Toruń Zachód.

Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert.

„SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. - Partner ul. Burabay nr 1393/30, Aktobe

090000, Kazachstan działająca przez

„SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. Oddział w Polsce

ul. Cybernetyki 193, 02-677 Warszawa

4

POLAQUA sp. z o.o.

ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno

491 680 559,16

5

PORR S.A.

ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa

463 377 900,00

6

Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110,

31-323 Kraków

482 567 789,00

7

STRABAG sp. z o.o.

ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków

519 686 335,24

8

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z

o.o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie

477 240 000,00

Zamawiający oświadczył, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia wynosi: 705 300 558,81 PLN.

Izba ustaliła, że w toku badania i oceny ofert, Zamawiający wezwał 7 wykonawców do

złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia w celu

ustalenia, iż nie są to ceny rażąco niskie.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 września 2021 r., na podstawie art. 224 ust.

1 i 2 ppkt 1 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum Kobylarnia do wyjaśnienia ceny oferty.

Zamawiający w wezwaniu wymagał przedstawienia szczegółowych informacji na temat ceny

oferty, a także przedstawienie rozbicia ceny ofertowej na wyszczególnione elementy

(zgodnie z tabelą załączoną przez Zamawiającego), a nadto odpowiedzi na dodatkowej

pytania dotyczące treści oferty.

Izba ustaliła, że Konsorcjum Kobylarnia odpowiedziało na w/w wezwanie pismem z dnia

29.09.2021 r., które zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca do

wyjaśnień załączył uzasadnienia zastrzeżenia treści pisma jako informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20.10.2021 r. wezwał ponownie Konsorcjum

Kobylarnia do złożenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający zastrzegł treść pytania nr 64 jako

informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Kobylarnia. Konsorcjum

Kobylarnia udzieliła dalszych wyjaśnień pismem z dnia 27.10.2021 r., które w całości

zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, że:

• wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firm: POLAQUA Sp. z o.o. oraz

Mota-Engil Central Europe S.A. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

w całości;

• wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firmy PORR S.A. zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości za wyjątkiem pierwszych

dwóch stron wyjaśnień z dnia 29.09.2021r.;

• wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny firmy BUDIMEX S.A. zostały

zastrzeżone zgodnie z pismami z dnia 29.09.2021r. oraz z dnia 26.10.2021 r.;

• wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny Konsorcjum Wykonawców w

składzie Kobylarnia S.A. - Lider oraz MIRBUD S.A. Partner Konsorcjum zostały

zastrzeżone zgodnie z pismami z dnia 29.09.2021r. oraz z dnia 27.10.2021 r.;

• Firmy: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. oraz

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. - Lider, NDI

SOPOT S.A. - Partner, „SP” Sine Midas Stroy” Sp. z o.o. - Partner, nie złożyły

stosownych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego dotyczących zaoferowanej ceny.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z

art. 11 ust. 2 UZNK. W konsekwencji Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu

unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnić następujące dokumenty

złożone przez Konsorcjum Kobylarnia: (i) tabele złożone przez wykonawcę stanowiące

rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty, odpowiedzi wykonawcy

na pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102 zawarte w

wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r., jak również

treść zapytania Zamawiającego nr 64 i udzielone przez wykonawcę odpowiedzi w pismach z

dnia 29 września 2021 r. oraz z dnia 27 października 2021 r.

Izba wskazuje na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). W związku z

powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi

wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności postępowania jest naczelną

zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art.

61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów

władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi.

Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach,

wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 3

ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z przekazaniem takich

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw. Należy podkreślić, że warunkiem sine qua

non do uznania określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest w pierwszej

kolejności zastrzeżenie przez wykonawcę takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa

oraz równoczesne wykazanie przez wykonawcę, iż spełniały się ustawowe przesłanki do ich

zastrzeżenia. Niedochowanie takiego trybu ochrony informacji skutkuje obowiązkiem

zamawiającego ich ujawnienia.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2

UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W

dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się

tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o

określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych

informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu

kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których

podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje

się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla

osób trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się

opierać wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się

obiektywnych kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Okoliczności te winny być wykazane przez wykonawcę w treści uzasadnienia składanego

zamawiającemu uzasadniającego zastrzeżone określonych informacji.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych

informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają

wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w

kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym

samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -

zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do

interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże

pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich

informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na

rynku, w szczególności, gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów

konkurencyjnych. Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy

coś może stanowić prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego

wola utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie

akceptowanych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą.

Zatem, należy podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica

ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu

jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty

rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej

działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania

zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości

interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SWZ, a w konsekwencji wyceny

przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa

byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności

kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja

dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie

wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie

takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność

postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej

weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających.

W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny

uzasadnienia Konsorcjum Kobylarnia w zakresie zastrzeżenia wyjaśnień wykonawcy z dnia

29 września oraz 27 października 2021 r. Zdaniem Izby, wykonawca w złożonym

uzasadnieniu nie wykazał zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień, w tym żądnego przez

Odwołującego wykazu rozbicia cen ryczałtowych oraz udzielnych odpowiedzi wykonawcy na

pytania nr 3 -11, 13 -15, 17- 64, 65 - 66, 71, 84 - 85, 87, 90, 93 -102.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia zastrzegło całą treść ww.

dokumentów. Wykonawca wskazał, że informacje zawarte w dokumentach są zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż spełniają ustawowe wymogi ochrony wynikające z

UZNK, są informacjami gospodarczymi i organizacyjnymi, stanowią cenne know - how

wykonawcy, dotyczą szczegółowego sposobu działania oraz organizacji, klientów, rynku

zbytu i mają realną wartość gospodarczą. Wykonawca wskazał, że zastrzeżone informacje

dotyczą założonych optymalizacji w zakresie rozwiązań technicznych i technologicznych,

szczegółowe kalkulacje przedstawiają przyjęte do oferty czynniki cenotwórcze. Ich

ujawnienie zagraża interesom wykonawcy, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu

zachwiania jego pozycji konkurencyjnej i umożliwi jego konkurentom zdobycie przewagi na

rynku. Zdaniem Izby możliwość powoływania się na ochronę określonych informacji

związanych z działalnością przedsiębiorstwa wymaga określenia przez wykonawcę albo

precyzyjnych informacji jakie winny zostać objęte ochroną i wykazania w stosunku do tak

wyselekcjonowanych informacji przesłanek koniecznych do ochrony albo wykazania przez

wykonawcę, że określone zestawienie informacji podlega ochronie z uwagi na spełnienie

przesłanek ustawowych. Izba zaznacza, że w przypadku żądania przez wykonawcę objęcia

ochroną określanego zestawienia informacji (vide: treści wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum Kobylarnia), wykonawca winien wykazać w treści uzasadnienia znaczenia

takiego zestawienia informacji dla konkurencji w kontekście możliwości jego wykorzystania i

utraty przez wykonawcę pozycji rynkowej. Nie stanowi wykazania przytoczenie brzmienia art.

11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby obowiązkiem wykonawcy - Konsorcjum Kobylarnia - było

wykazania obiektywnej wartości gospodarczej zestawienia informacji zawartych w

wyjaśnieniach, wartości sięgającej poza ramy tego konkretnego postępowania czy

określonego elementu tych wyjaśnień.

Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia w treści uzasadnienia, poza ogólnymi

stwierdzeniami o istotnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, know- how

wykonawcy, w rzeczowości żadnej wartości gospodarczej nie wykazało w zakresie

utajnionych dokumentów. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem wykonawcy zawartym na

stronie 4, iż wartość gospodarczą należy interpretować subiektywnie. Jak Izba wskazała

powyżej, gdyby opierać się wyłącznie na subiektywnych twierdzeniach wykonawców, to w

kontekście zamówień publicznych, utajnieniu mogłyby podlegać wszelkie informacje, a to stoi

w sprzeczności z zasadami wydatkowania środków publicznych. Wartość gospodarcza

podlega ocenie w kategoriach obiektywnych. Dalej Izba wskazuje, że Konsorcjum Kobylarnia

nawet hipotetycznie nie wyjaśniło w jaki sposób ujawnienia treści wyjaśnień - odpowiedzi na

zapytania Zamawiającego - umożliwi jego konkurentom zdobycie przewagi na rynku.

Ponownie wykonawca ogranicza się do ogólnych twierdzeń. Również stwierdzenie, iż

ujawnienie wyjaśnień spowoduję zniweczenie strategii wykonawcy wypracowanej na

potrzeby realizacji inwestycji publicznych w rzeczywistości nic nie wnosi do sprawy. Gdzie

została opisana ta strategia wykonawcy, na czym ona się opiera nie zostało wskazane przez

wykonawcę. Analiza zaś złożonych wyjaśnień skłania do wniosku, iż są to wyłącznie

założenia wykonawcy co do realizacji konkretnego zamówienia, w konkretnych

uwarunkowaniach określonych przez Zamawiającego w PFU. Nie można również zgodzić się

z wykonawcę, że ujawnienie treści wyjaśnień narazi go na szkodę w postaci uzyskania przez

konkurentów informacji na temat potencjalnych kontrahentów (podwykonawców), sposobu

działania oraz jego struktury organizacyjnej. Wykonawca po pierwsze nie wskazał na jakich

stronach wyjaśnień takie informacje są zamieszczone. Po drugie, nie wykazał, że takie

informacje są informacji poufnymi. Izba podkreśla, że Konsorcjum Kobylarnia regularnie

uczestniczy w zamówieniach publicznych, realizując kontrakty publiczne. W tym kontekście,

za racjonalne uznać należy założenie, że informacja o korzystaniu z podwykonawców w

zakresie prac budowalnych czy projektów jest publicznie dostępna, gdyż dotyczy publicznych

inwestycji. Konsorcjum Kobylarnia w żaden zaś sposób nie wykazało, że informacje te były

skutecznie chronione w poprzednich postępowaniach i w czasie realizacji inwestycji.

Izba podkreśla również, iż o tym czy określone zestawienie informacji stanowi tajemnice

przedsiębiorstwa nie może przesądzać wyłącznie okoliczność ich zestawienia przez

wykonawcę w jednym dokumencie. Sama okoliczność zestawienia określonych informacji w

dokumencie, który nie jest publicznie dostępny nie oznacza automatycznego przypisania

takiemu zestawieniu obiektywnej wartości gospodarczej. Gdyby przyjąć tak szerokie

rozumienie wartości gospodarczej informacji, to każdy dokument przygotowany przez

wykonawcę mógłby być uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawodawca wymaga jednakże wykazania przez przedsiębiorcę, że takie zestawienie

informacji ma obiektywną wartość gospodarczą, która ujawniona innym podmiotem

działającym na rynku może przynieść potencjalną szkodę wykonawcy. W analizowanym

stanie faktyczny Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało na czym polega autorskie i unikalne

zestawienie informacji. Wyjaśnienia stanowią odpowiedzi na zapytania Zamawiającego i

opierają się o wytyczne wskazane w PFU. Jeśli Konsorcjum Kobylarnia jak twierdziło na

rozprawie zwarło w odpowiedzi na 64 i 65 swoje autorskie rozwiązanie co do przyjętych

założeń projektowych, to zastrzeżeniem powinno objąć te właśnie odpowiedzi wykazując ich

autorski i unikalny charakter. Tego zaś wykonawca nie uczynił wskazując w uzasadnieniu, że

zastrzega całość wyjaśnień. Trudno uznać odpowiedzi wykonawcy zawarte w treści

wyjaśnień zawierające ogólne potwierdzenie o uwzględnianiu kosztów wynikających z prac

wskazanych w PFU przez Zamawiającego za informację stanowiącą tajemnicę

przedsiębiorstwa. Takie informacje zostały zastrzeżone przez wykonawcę i zdaniem Izby ich

zestawienie w jednym dokumencie nie nadaje im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zdaniem Izby Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało w jaki konkretnie sposób ujawnienie

owych indywidualnych autorskich rozwiązań narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej.

Utożsamianie obiektywnej wartości gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu

zakwestionowania przez innych wykonawców poprawności przyjętych założeń projektowych,

a tym samym wyceny przedmiotu zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości

gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony

wynikający z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym

podmiotom weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne

w świetle zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp.

Nie mogą stanowić dowodu na wykazanie obiektywnej wartości gospodarczej twierdzenia

Konsorcjum Kobylarnia, że poznanie zasad, według których wykonawca kalkulował ceny za

realizację poszczególnych elementów wskazanych w tabelach złożonych przez wykonawcę

stanowiących rozbicie cen ryczałtowych w wykazie płatności w pozycji III Roboty naraża go

na ryzko utraty pozycji rynkowej, gdyż inni wykonawcy poznają w jego strategię

cenotwórczą. Zdaniem Izby są to ponownie ogólne twierdzenia wykonawcy nieuzsadniające

uznania wyliczeń zawartych w tabelach za informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa. Niewątpliwie opierając się na informacjach zawartych w SWZ, wykonawca

dokonał określonych szacunków kosztów realizacji zamówienia, zaś ich finalna kwota

znalazła odzwierciedlenie w globalnej cenie za realizację zamówienia. W ocenie Izby

poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie

wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to

kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w

postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie

narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na

względzie, że cena stanowi zasadnicze narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w

ocenie Izby nie wydaje się zasadne przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i

ograniczanie jego zakresu jedynie do ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności

postępowania ani zapewnieniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. W tabelach Odwołujący przedstawił nic innego, jak tylko właśnie kalkulację

zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, przy uwzględnieniu

konkretnych zapisów PFU, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej

informacji. Wykonawca nie wyjaśnił jako owe kalkulacje mogłoby być wykorzystanie przez

jego konkurentów na rynku zamówień publicznych.

Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia

działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje,

że ogólność twierdzeń Konsorcjum Kobylarnia nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca

wykazał spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w

złożonych uzasadnieniach Konsorcjum Kobylarnia wielokrotnie oświadczyło, że zastrzeżone

informacje nie zostały wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazało na

wdrożone w swoim przedsiębiorstwie rozwiązania systemowe, przedstawiło oświadczenia

pracowników IT o wdrożonych system bezpieczeństwa informacji. Zdaniem Izby, jest wiedzą

powszechną, że takie działania są podejmowanymi powszechnie przez przedsiębiorców

prowadzących działalność gospodarczą. Każdy z podmiotów stara się chronić dane we

własnej firmie przed dostępem osób nieuprawnionych, także z uwagi na obowiązujące coraz

szerzej przepisy prawa, które nakazują ochronę np. danych osobowych. Konsorcjum

Kobylarnia nie wykazało natomiast w jaki szczególny sposób chroni przed dostępem

poszczególnych osób te informacje, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa w niniejszym

postępowaniu. Nie zidentyfikowało osób mających dostęp do takich dokumentów, jak

również nie wykazało w jaki konkretnie sposób osoby te zostały poinstruowane o charakterze

informacji zawartych w dokumentach i konsekwencjach związanych z ich ujawnienie.

Powyższe prowadzi do wniosku, że Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało podjęcia, przy

zachowaniu należytej staranności, działań celu utrzymania w poufności zastrzeżonych

informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznał za błędną decyzję Zamawiającego o uznaniu

zasadności zastrzeżenia przez Konsorcjum Kobylarnia wyjaśnień z dnia 29 września oraz 27

października 2021 r. Izba podkreśla, że jawność postępowania przetargowego ma istotne i

fundamentalne znaczenie dla rozwoju konkurencyjności na rynku zamówień publicznych.

Jest narzędziem gwarantującym możliwość weryfikacji prawidłowości wyceny ofert

wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą prawidłową realizację zamówienia.

Zasada jawności postępowania i zasada ochrony informacji stanowiących tajemnice

przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma

konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem wykonawców do weryfikacji zasadności

wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś strony prawem ochrony określonego i

zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego danego przedsiębiorstwa, którego

ujawnienie może narazić wykonawców na utratę pozycji rynkowej czy określone i

identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała, ograniczenie jawności

postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle. Praktyka zamówień

publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji przez wykonawców nie

służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale wykorzystywane jest jako narzędzie

do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed utratą możliwości uzyskania

zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty pozycji rynkowej przez

wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.

W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, Konsorcjum Kobylarnia nie wykazało, a

jedynie stwierdziło, że zastrzegane informacje są informacjami o charakterze technicznym,

technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowią inne informacje

posiadające wartość gospodarczą. Obowiązek wykazania nałożony na wykonawcę nie może

być utożsamiany z ogólnym uzasadnieniem, sprowadzającym się de facto do przytoczenia

jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art.

11 ust. 2 UZNK lub stwierdzenie, że określone informacje posiadają przymioty pozwalające

uznać je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z

informacją zasługująca na ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość

gospodarcza, nie zaś fakt zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że

stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Kobylarnia zastrzegało całość

wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, jednakże wykonawca nie wykazał w treści złożonego

uzasadnienia, że takie zestawienie ma obiektywną wartość gospodarczą, z której mogliby w

sposób nieuprawniony skorzystać inni wykonawcy, poza ramami przedmiotowego

postępowania przetargowego. Wyjaśnienia Konsorcjum Kobylarnia dotyczą konkretnego

postępowania, konkretnych uwarunkowań w jakich inwestycja będzie realizowana, zaś

wykonawca nie wykazał w jaki sposób zestawienie takich specyficznych informacji może być

wykorzystanie przez inne podmiotu na rynku, w innych postępowaniach.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i uwzględniła odwołanie

nakazując Zamawiającemu odtajnienie wnioskowanego przez Odwołującego zakresu

wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia.

Zarzuty ewentualne podniesione w odwołaniu

Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania postawił następujące zarzuty ewentualne

tj. (i) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia jako niezgodnej z warunkami

zamówienia, podczas gdy Konsorcjum Kobylarnia zaoferowało wykonanie robót

budowalnych nieuwzględniających wymagań Zamawiającego dla układu docelowego drogi

(przekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego oraz opisanym w [pkt. 1.1.3.1

PFU (TOM III SWZ)]; (ii) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lub art. 224 ust. 6

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Kobylarnia pomimo tego, że

jej cena jest rażąco niska, a Konsorcjum Kobylarnia nie wykazała, że realności zaoferowanej

ceny; oraz (iii) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako

najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kobylarnia, podczas gdy oferta ta powinna podlegać

odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia lub co najmniej Zamawiający powinien

przez dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonać odtajnienia (ujawnienia) treści

wyjaśnień Konsorcjum Kobylarnia z 29 września i 27 października 2021 r. oraz treści

wezwania z 20 października 2021 r. w zakresie w jakim informacje zawarte w tych pismach

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

W tym zakresie Izba wskazuje, że powyższe zarzuty z uwagi na uwzględnienie zarzutu

głównego, nie były przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez Izbę. Izba wskazuje, że

od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je

formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w

odwołaniu podnieść zarzuty główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut

ewentualny. Co więcej, w przypadku nieujawnienia przez zamawiającego określonego

dokumentu konkurenta sformułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu

ewentualnego dotyczącego skutków ewentualnej wadliwości takiego dokumentu (tj.

zaniechania odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z postępowania), jest działaniem

racjonalnym i uzasadnionym. Trudno bowiem wykazać na zasadność stawiania zarzutu

sformułowanego tylko na bazie domysłów i wątpliwości co do wielkości zaoferowanej ceny.

Jednocześnie podniesienie takiego zarzutu bez wskazania na jego ewentualny charakter

zobowiązywałoby Izbę do jego rozpatrzenia, co z kolei narażałoby Odwołującego na

odrzucenie ewentualnego kolejnego odwołania wniesionego po zapoznaniu się z

wyjaśnieniami, z uwagi na powagę rzeczy osądzonej. W takich sytuacjach za właściwą

decyzję wykonawcy należy uznać zaskarżenie w pierwszej kolejności zaniechania

ujawnienia wyjaśnień kalkulacji ceny oferty konsorcjum Kobylarnia, a następnie po

zapoznaniu się z ich treścią podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego wniesienia

odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty z rażąco niską ceną.

Mając na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .............................

Członkowie: .............................

24