KIO 3745/21

Sygn. akt: KIO 3745/21

WYROK

z dnia 19 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Członkowie: Justyna Tomkowska

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę D.R.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne

Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w

Szczecinie

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania uwzględnionego

przez zamawiającego.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. R. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi i

3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.

R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w

Tucholi tytułem wpisu od odwołania,

3.2. Zasądza od wykonawcy D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi na rzecz zamawiającego Państwowego

Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w

Szczecinie z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 798 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące

siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................

Członkowie: ...........................

Sygn. akt KIO 3745/21

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd

Gospodarki Wodnej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021

r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące

i konserwacje pompowni w roku 2022 na terenie działania Regionalnego Zarządu Gospodarki

Wodnej w Szczecinie”, nr postępowania: SZ.ROZ.2810.37.2021. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2021

r., za numerem 2021/S 197-514165.

W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca D. R. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą DrewKos D. R. z siedzibą w Tucholi - dalej Odwołujący. Odwołujący

wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: H. G. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.

z siedzibą w Cedyni (dalej jako „wykonawca H. G.") — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania,

oraz J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gradient J. G. z siedzibą w

Cedyni — w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania oraz wobec wyboru jako

najkorzystniejszych ofert ww. Wykonawców w tych częściach postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy pzp — poprzez nieprawidłowe uwzględnienie

doświadczenia i niezasadne przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora

sieci i instalacji elektrycznej (D)” wykonawcy Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno

Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania — podczas gdy osoba, którą

wykonawca wskazał w ramach przedmiotowego kryterium tj. J.G. — nie stanowi jego zasobu

własnego i jest innym przedsiębiorcą — który dodatkowo korzysta z własnego doświadczenia

w innych częściach przedmiotowego zamówienia;

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp — poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G.

— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5. postępowania, oraz 2) Gradient J. G. - w częściach 6, 7, 8, 10,

11 i 12 postępowania, którzy to wykonawcy podlegają wykluczeniu z postępowania z powodu

zawarcia niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na

uzgadnianiu treści ofert, wzajemnym wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym

wzajemnym wykorzystywaniu potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny

ofert oraz porozumieniu co do podziału między siebie części zamówienia, w których

wykonawcy ci złożyli oferty a konsekwencji uzyskali zamówienie;

3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) — dalej jako „uznk” —

poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno

Melioracyjnych H. G.— w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2) Gradient J.G.— w

częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, że zostały one złożone w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji polegającego na uzgadnianiu treści ofert, wzajemnego

wykorzystywaniu potencjału przez wykonawców — w tym wzajemnego wykorzystywania

potencjału podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz zawarciu porozumienia

co do podziału między siebie części zamówienia, w których wykonawcy ci złożyli oferty a

konsekwencji uzyskali zamówienie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4. art. 239 ust. 1 ustawy pzp — poprzez wybór ofert wykonawców: 1) Obsługa i Naprawa

Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 postępowania, oraz 2)

Gradient J. G.— w częściach 6, 7, 8, 10, 11 i 12 postępowania, mimo, iż podlegają oni

wykluczeniu z postępowania, a ich ofert podlegają odrzuceniu, oraz poprzez zaniechanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach 1-8 i 10-12 postępowania.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;

2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;

3) wykluczenia wykonawców J. G. i H. G. oraz odrzucenia ofert tych wykonawców — w

częściach 1-8 i 10-12 zamówienia;

4) ewentualnie — w przypadku nieuwzględniania zarzutów 2 i 3 odwołania — przyznania

wykonawcy H. G. — 0 punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Eksploatatora sieci i

instalacji elektrycznej (D)” — w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia;

5) wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-8 i 10-12 zamówienia, ewentualnie w przypadku

nieuwzględnienia zarzutów 2 i 3 odwołania — wyboru oferty Odwołującego w częściach 1-5

zamówienia.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania (przedstawiono uzasadnienie w części

nieuwzględnionej przez Zamawiającego) wskazał, że postępowanie zostało podzielone na 12

części, a Odwołujący złożył oferty na części zamówienia od 1-8 i od 10-12. Wykonawca H. G.

złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia. Wykonawca J. G. złożył oferty w częściach

6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Wykonawcy H. G. i J. G. nie konkurowali ze sobą w żadnej

z części zamówienia. Odwołujący wskazał dalej, że Zamawiający ustanowił kryteria oceny

ofert — cenę z wagą 60% oraz doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D)

— z wagą 40%. Zamawiający określił następujące zasady punktacji doświadczenia

Eksploatatora: „15.4 Ocena w poszczególnych kryteriach dokonywana będzie na poniższych

zasadach: 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt

15.2.2 osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy

Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt

7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora

skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany

poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku — otrzyma 5 punktów; Doświadczenie od do 2

lat — otrzyma 10 punktów; Doświadczenie od 3 do 4 lat — otrzyma 20 punktów;

Doświadczenie od 5 do 6 lat— otrzyma 30 punktów; Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40

punktów. Wykonawca H. G. - jako osobę eksploatatora we wszystkich częściach zamówienia,

na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert

wskazał osobę J. G. Wykonawca H. G. — wskazał jako podwykonawcę w zakresie dozoru

urządzeń energetycznych — wykonawcę J. G. Wykonawca H. G. — przedstawił dodatkowo

zobowiązanie podmiotu trzeciego jakim jest — wykonawca J. G. — do oddania zasobów w

zakresie Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) — tj. w zakresie

podlegającym dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Powyższe oznacza, że

doświadczenie p. J. G. — na które powołuje się wykonawca H. G. w celu uzyskania

dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert — nie jest jego zasobem własnym ale zasobem

podmiotu trzeciego. Jednocześnie wykonawca J. G., jako osobę eksploatatora we wszystkich

częściach zamówienia, na które złożył oferty — w celu uzyskania dodatkowej punktacji w

kryterium oceny ofert wskazał swoją osobę. Dodatkowo wykonawca J. G., wskazał w ofercie,

iż skorzysta z usług podwykonawcy — H. G. w zakresie prac kontrolnych, utrzymaniowych i

porządkowych, prac na urządzeniach elektrycznych. Ponadto Odwołujący wskazał, że w

złożonych przez wykonawców J. G. i H. G.— wykazach osób, notorycznie powtarzają się te

same osoby. Również J. G. jest każdorazowo wskazywany w wykazie osób H. G. i odwrotnie

H.G. wskazywany jest w wykazach osób złożonych przez J. G. Wykonawcy J. G. i H. G. —

złożyli w postępowaniu oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej.

Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że w jego ocenie wykonawcy H.

G. i J. G. zawarli niedozwolone porozumienie mające na celu zmonopolizowanie zamówienia

w taki sposób, że H. G. ma otrzymać punkty w kryterium „Doświadczenie Eksploatatora sieci i

instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny - tj. w sposób niejasny powołując się nad

oświadczenie J. G. — i przez to uzyskać zamówienie. Wykonawcy próbują w ten sposób dzielić

między sobą rynek poprzez wykorzystanie instrumentów ustawy pzp takich jak poleganie na

zasobach podmiotu trzeciego czy podwykonawstwo — w sposób sprzeczny z założeniami i

funkcją tych instrumentów. Wykonawcy wykorzystali te instrumenty w celu ograniczenia innym

wykonawcom — dostępu do tego zamówienia oraz w celu zmonopolizowania rynku tj. w

sposób sprzeczny z zasadami prawa zamówień publicznych jak i zasadami uczciwej

konkurencji. Przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję działań wykonawców H. G. i J.G. —

które łącznie składają się na niedozwolone porozumienie między wykonawcami — mające na

celu naruszenie uczciwej konkurencji i utrudnienie dostępu do zamówienia innym

wykonawcom. Działaniami wykonawców, przesądzającymi o zawarciu między nimi

niedozwolonego porozumienia są:

- wzajemne wykorzystywanie swojego potencjału - Wykonawcy wykorzystują wzajemnie swój

potencjał w każdej z dwunastu części zamówienia co powoduje, że w praktyce każdy z nich

będzie realizował wszystkie części zamówienia. Odwołujący wskazał, że obydwu

wykonawców pełni jednocześnie rolę podwykonawcy u drugiego z nich. Ponadto, do

wykonywania zamówienia potrzebne jest przede wszystkim dysponowanie osobami

posiadającymi uprawnienia w zakresie eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji

elektroenergetycznych do 1 kV1 (zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ Warunek dotyczący

kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia). Każdorazowo, we wszystkich

częściach zamówienia — w zakresie powyższego wymogu — osobami, które zostały

wskazane przez obydwu wykonawców w wykazach osób są J. G. i H. G. Żaden z wykonawców

samodzielnie nie byłby w stanie bez pomocy drugiego z wykonawców spełnić tego warunku

udziału w postępowaniu. Co istotne - J. G. w wykazach osób złożonych przez wykonawcę H.

G. - wskazany jest jako osoba pełniąca również wiele innych prac. Podobnie w przypadku

wykorzystania potencjału H. G. - przez wykonawcę J. G. H. G. wskazany jest w każdym z

wykazów osób złożonych przez J. G., jako osoba posiadająca świadectwo kwalifikacyjne „E”

uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV oraz

jako osoba, która będzie realizować zamówienie jako operator pompowni. Zgodnie z tym

oświadczeniem — H. G. ma uczestniczyć w każdej części zamówienia realizowanej przez

wykonawcę J. G. Reasumując — zarówno J. G. jak i H. G.— wykorzystując wzajemnie swoje

potencjały i doświadczenie - będą realizować WSZYSTKIE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA, mimo że

złożyli jako wykonawcy — odrębne oferty na różne części zamówienia. Gdyby wykonawcy ci

złożyli oferty niezależnie od siebie — nie spełniliby podstawowych warunków udziału w

postępowaniu, bowiem samodzielnie nie dysponują odpowiednim potencjałem. Składając

oferty oddzielnie wywołali jednak u Zamawiającego błędne przekonanie, że są wykonawcami

dysponującymi odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia. W konsekwencji - w

niniejszej sytuacji nie wiadomo w jakim zakresie który z wykonawców będzie wykonywał daną

część zamówienia ponieważ każdy z nich udzielił sobie wzajemnie podwykonawstwa.

- składanie ofert wyłącznie w tych częściach, w których oferty nie złożył drugi z wykonawców

tak aby nie konkurować ze sobą oraz dokonać podziału całego zamówienia między siebie.

Wykonawca H. G. złożył oferty w częściach 1, 2, 3, 4 i 5 zamówienia natomiast wykonawca J.

G. złożył oferty' w częściach 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 zamówienia. Powyższa okoliczność

przesądza o istnieniu między wykonawcami porozumienia, co do sposobu składania ofert oraz

wskazuje na brak realnej konkurencji między wykonawcami, a także na próbie wyeliminowania

wszelkiej konkurencji z całego zakresu zamówienia.

- ceny zaoferowane obydwu z wykonawców — praktycznie w każdej części zamówienia są na

podobnym poziomie w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia określonej przez

Zamawiającego — co wskazuje na to, że wykonawcy konsultowali się w zakresie ustalenia

poziomu swoich cen — przybrali tę samą taktykę, że ceny ich ofert oscylują w granicach około

82% wartości szacunkowej poszczególnych części zamówienia.

- ponadto u wykonawców występują powiązania rodzinne, a siedziby ich działalności znajdują

się pod sąsiednimi adresami co w świetle wskazanych powyżej okoliczności

uprawdopodobnia jednoznacznie, że wykonawcy wypracowali system, w którym

wykorzystując w sposób niejasny swoje potencjały — sztucznie wykazali doświadczenie

wykonawcy H. G. podlegające dodatkowej punktacji i dzięki temu uzyskali zamówienie we

wszystkich częściach.

Powyższe okoliczności potwierdzają w ocenie Odwołującego, że wykonawcy H. G. i J.

G. zawarli w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia - porozumienie, które miało

na celu ograniczyć konkurencję i zmonopolizować rynek. Niedozwolona współpraca między

wykonawcami doprowadziła do tego, że H.G. otrzymał punkty w kryterium „Doświadczenie

Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej” w sposób sztuczny — tj. dzięki niejasnemu

powołaniu się na doświadczenie J. G. W konsekwencji wykonawcy podzielili między siebie

całe zamówienie.

Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że działania wykonawców

wskazują na dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji. Działania wykonawców J. G. i

H. G. były działaniami sprzecznymi z dobrymi obyczajami oraz jednocześnie naruszyły interes

innych przedsiębiorców. Działanie niezgodne z dobrymi obyczajami polega w niniejszej

sytuacji na wykorzystywaniu instrumentów ustawy pzp — podwykonawstwa i polegania na

zasobach podmiotu trzeciego niezgodnie z ich przeznaczeniem. Wykonawcy w sposób

niejasny wykorzystują te instrumenty, posługując się swoim doświadczeniem w celu uzyskania

dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, dzięki czemu możliwe jest uzyskanie

zamówienia przez H. G. w częściach 1-5 zamówienia. Bez przeprowadzenia takich

manipulacji w zakresie doświadczenia i dysponowania potencjałem — wykonawca H. G. nie

mógłby uzyskać samodzielnie dodatkowej punktacji w kryterium „doświadczenie

eksploatatora”, przez co jego oferta nie zostałaby oceniona najwyżej. Oczywistym skutkiem

działań wykonawców jest wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu i naruszenie

interesu innych wykonawców. Gdyby nie manipulowanie doświadczeniem i potencjałem w

celu uzyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert to inni wykonawcy, którzy nie

dopuścili się takich wątpliwych praktyk, a wykazali się doświadczeniem pozwalającym na

uzyskaniu dodatkowych punktów w kryterium „doświadczenie eksploatatora” w sposób

niebudzący wątpliwości mogliby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, że

już sam wymóg prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób

zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców jest celem samym w

sobie a naruszenie tych zasad stanowi jednocześnie naruszenie interesu podmiotów

zainteresowanych wykonaniem tego zamówienia. Wykonawcy J. i H. G. poza „sztucznym”

podniesieniem punktów w kryterium „Eksploatatora” dla H. G. spowodowali niejasność w

zakresie potencjalnej odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia wspólnie

udzielając sobie podwykonawstwa. Stanowi to działanie nie tylko na szkodę pozostałych

wykonawców, ale również na szkodę Zamawiającego.

W zakresie zarzutu 4 odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut ma

charakter wynikowy w stosunku do pozostałych zarzutów odwołania. Wyżej wskazane

okoliczności łącznie potwierdzają zawarcie niedozwolonego porozumienia przez

wykonawców tzw. zmowy przetargowej. Wystąpienie tych okoliczności — w realiach niniejszej

sprawy - powinno wywołać konsekwencje związane zarówno z naruszeniem przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i z naruszeniem przepisów pzp

ustanawiających zakaz zawierania porozumień między wykonawcami, które ograniczają

konkurencję. Wobec powyższego w stosunku do obydwu wykonawców zachodzi zarówno

podstawa do odrzucenia ich ofert z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jak i podstawa do

wykluczenia wykonawców z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a w konsekwencji

odrzucenia ich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a. Oferty wykonawców H. G. i J.G.

w istocie podlegają odrzuceniu jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a

wykonawcy ci podlegają wykluczeniu z postępowania. Zatem wybór ofert tych wykonawców

w przywołanych powyżej okolicznościach — jako ofert najkorzystniejszych we wszystkich

częściach zamówienia stanowi naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy pzp.

W dniu 17 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie

wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swojego stanowiska.

W dniu 17 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił

uzupełniające stanowisko w sprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera

braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały

przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

pzp.

Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie

wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe

Odwołującego.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

W związku z uwzględnieniem zarzutu nr 1 odwołania, Izba postanowiła umorzyć postępowanie

odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu uwzględnionego Izba umorzyła

postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku

uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba

może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem

że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden

wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu

wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty

odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu

odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie

nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję

ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutu

uwzględnionego, bez merytorycznego rozpoznania.

W pozostałym zakresie odwołanie polegało oddaleniu.

Odnośnie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący stan

faktyczny:

Zgodnie z pkt 4 SWZ: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest

świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej wraz z obsługą

przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli

przepompowni. Sprawne funkcjonowanie wymienionych stacji pomp ma na celu uregulowanie

poziomu wód na polderach dla potrzeb gospodarki rolnej, a także zabezpieczenie i ochronę

przeciwpowodziową. Szczegółowy opis robót i czynności składających się na przedmiot

zamówienia dla danej części zamówienia zawarty został w załącznikach nr 10.1.1 - 10.4.4 do

SWZ. 4.2 Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.2.1 Zamówienie składa się

z następujących części: 1) NW Gryfice, 2) NW Kamień Pomorski, 3) NW Kołobrzeg, 4) NW

Koszalin, 5) NW Sławno, 6) NW Goleniów, 7) NW Pyrzyce, 8) NW Stargard, 9) NW Gryfino

i Chojna, 10) NW Świnoujście, 11) NW Myślibórz, 12) NW Szczecin, 4.2.2 Zamawiający nie

dopuszcza podziału zamówienia w ramach poszczególnych części. 4.2.3 Wykonawca może

złożyć ofertę na jedną albo więcej części zamówienia.”

Zgodnie z pkt 4.8 SWZ: „Zamawiający zgodnie art. 95 ust. 1 ustawy Pzp wymaga zatrudnienia

przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, zwanych dalej

pracownikami, którzy w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą

czynności określone w dokumencie pn. „zakres czynności wchodzących w zakres

zamówienia”, w przedmiarach robót i kosztorysach nakładczych, stanowiących razem opis

przedmiotu zamówienia (zał. nr 10.1.1-10.4.4 do SWZ). Czynności te w szczególności

obejmują: 1) Wykonywanie wszystkich czynności zgodnie z wymogami Dokumentacji

Techniczno-Ruchowej (DTR) oraz instrukcjami eksploatacyjnymi; 2) Roboty konserwacyjno-

naprawcze pompowni, stacji pomp, agregatów, smarownic; 3) Eksploatacja i konserwacja

urządzeń dźwigowych; 4) Roboty konserwacyjne i naprawy eksploatacyjne na urządzeniach

elektrycznych; 5) Dokonywanie napraw i konserwacji metalowych elementów wewnętrznych

i zewnętrznych jak: pomosty, ogrodzenia, bariery ochronne, bramy i furtki, okratowania,

instalacje odgromowe, bieżące zbieranie zanieczyszczeń komunalnych, wykoszonej

roślinności; 6) Stała, bieżąca kontrola prawidłowości funkcjonowania pomp, zgodnie

z instrukcjami obsługi. 7) Czynności wykonywane przez operatorów pompowni, m.in

podstawowe czynności obsługowe, w szczególności załączanie i wyłączanie agregatów

pompowych, monitorowanie pracy urządzeń stacji pomp, kontrola stanu wody, kontrola stanu

obiektów, oczyszczanie krat wlotowych, czynności porządkowe na obiekcie i terenie obiektu,

prowadzenie dzienników i innych dokumentów, - o ile nie będą wykonane przez daną osobę

w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Obowiązek ten nie dotyczy osób

pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7

lipca 1994 r. Prawo budowlane.”

W myśl pkt 7.2.1 2) SWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają

następujące warunki udziału w postępowaniu: 7.2.1 W zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej: (...) 2) Warunek dotyczący kwalifikacji osób skierowanych do realizacji

zamówienia: Wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował podczas realizacji

zamówienia: A. co najmniej 2 osobami posiadającymi aktualne świadectwa kwalifikacyjne

uprawniające do eksploatacji sieci, urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV1

wynikające z rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 28

kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania kwalifikacji przez

osoby zajmujące się eksploatacją urządzeń instalacji i sieci (Dz.U. z 2003 r. Nr 89 poz. 828

z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na postawie wcześniej

obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadające powyższym. Dopuszcza się

kwalifikacje wydane z uwzględnieniem ustawy z dnia 18 marca 2008r., o zasadach uznawania

kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2020

poz. 220), przy czym jedna z wymienionych osób powinna posiadać uprawnienia do pracy na

stanowisku dozoru w w/w zakresie (dotyczy części 1-12); B. co najmniej 1 osobą posiadającą

uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych

oraz sporządzania projektów i instalacyjni elektrycznych sprawujących funkcję projektanta

(dot. części 1-2); C. co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia do eksploatacji urządzeń

dźwigowych podlegających dozorowi technicznemu, wydanymi zgodnie z rozporządzeniem

Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu

sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz

sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych (Dz. U. z 2019

poz. 1008 z późn. zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie

wcześniej obowiązujących przepisów lub inne uprawnienia odpowiadającymi powyższym,

wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub posiadającymi zagraniczne

uprawnienia uznane w zakresie i na zasadach opisanych w ustawie z dnia 18 marca 2008 r.

o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii

Europejskiej (Dz. U. 2020 poz. 220) (dotyczy wszystkich części); D. co najmniej jedną osobą

ze znajomością obsługi, eksploatacji oraz programowania układów sterownikowych

i falownikowych w pompowniach potwierdzone właściwym zaświadczeniem lub certyfikatem

(dotyczy części: 1,2,9-12); E. co najmniej jedną osobą przeszkoloną z obsługi pomp

zatapialnych - posiadająca dokument (potwierdzający przebyte szkolenie) o mocy minimalnej

100 kW (dla części 9), dla pomp o mocy 20-60 kW (dla części 1 i 2) oraz dla pomp o mocy

10,1- 45 kW (dla części nr 5); F. co najmniej jedna osobą przeszkoloną z obsługi agregatów

prądotwórczych o mocy minimalnej 100 kW - dla zadania 9); Zamawiający dopuszcza by jedna

osoba posiadała kilka ww. kwalifikacji. G. Wykonawca winien dysponować osobami

(operatorami przepompowni) w liczbie minimalnej wskazanej w Załącznikach nr 10.1.1 -

10.4.4.do SWZ odpowiednio dla: Część 1- NW Gryfice - 10 os. Część 2- NW Kamień

Pomorski - 7 os. Część 3- NW Kołobrzeg - 3 os. Część 4- NW Koszalin - 7 os. Część 5- NW

Sławno - 4 os. Część 6- NW Goleniów - 12 os. Część 7- NW Pyrzyce - 2 os. Część 8- NW

Stargard - 3 os. Część 9- NW Gryfino i Chojna - 5 os. Część 10- NW Świnoujście - 5 os.

Część 11- NW Myślibórz - 2 os. Część 12- NW Szczecin - 5 os.”

W myśl pkt 15: KRYTERIA ORAZ SPOSÓB OCENY OFERT: „(...) 15.2 Oferty oceniane będą

na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 Cena brutto - waga 60 % 15.2.2 Doświadczenie

Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) - 40% oddzielnie dla każdej części zamówienia.

(...) 15.4.2 Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt 15.2.2

osobno dla każdej części, zgodnie z poniższym: 1) Punktowane doświadczenie dotyczy

Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt

7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach. Kryterium dotyczy 1 Eksploatatora

skierowanego do realizacji zamówienia. 2) Zamawiający przyzna punkty ofercie w podany

poniżej sposób: Doświadczenie poniżej 1 roku - otrzyma 5 punktów, Doświadczenie od 1 do

2 lat - otrzyma 10 punktów, Doświadczenie od 3 do 4 lat - otrzyma 20 punktów,

Doświadczenie od 5 do 6 lat- otrzyma 30 punktów, Doświadczenie 7 lat i więcej - otrzyma 40

punktów 3) Wykonawca zobowiązany jest wskazać wartość tego kryterium w Formularzu

Ofertowym poprzez wskazanie dat „od - do” w odpowiedniej rubryce w tabeli oraz wskazanie

podmiotów, dla których obsługa pompowni była wykonywana, 4) Brak wskazania spowoduje

przyjęcie przez Zamawiającego 0 punktów. 5) Osoba wskazana w Formularzu ofertowym musi

być wskazana w wykazie osób, który Wykonawca przedkłada na wezwanie Zamawiającego

w celu potwierdzenia spełniania warunków to osoba skierowana do realizacji zamówienia.”

Zgodnie z pkt IV OPZ na poszczególne części zamówienia Zamawiający określił wymagany

minimalny okres pobytu na terenie wszystkich pompowni w ramach danego zadania i danego

obiektu, minimalną liczbę osób (Operatorów pompowni) oraz dopuścił zatrudnienie operatorów

w niepełnym wymiarze czasu pracy, w ilości większej niż liczba osób określona jako minimalna

z zachowaniem obowiązujących norm czasu pracy oraz podanych średniomiesięcznych

godzin pracy operatorów pompowni.

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 10 listopada 2021 r. Wykonawca Gradient J. G.

złożył ofertę w częściach 6-12 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 6: 903 312,00 zł, cz. 7:

144 648,00 zł, cz. 8: 233 946,00 zł, cz. 10: 389 664,00 zł, cz. 11: 128 412,00 zł, cz. 12: 464

202,00 zł), a Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. w

częściach 1-5 zamówienia (ceny ofertowe brutto: cz. 1: 797 040,00 zł, cz. 2: 560 880,00 zł, cz.

3: 329 148,00 zł, cz. 4: 684 864,00 zł, cz. 5: 439 848,00 zł.)

Zgodnie z informacją z dnia 10 listopada 2021 r. o kwocie przeznaczonej na realizację

zamówienia: część 1 Gryfice 968 060,60 zł brutto, część 2 Kamień Pomorski 679 287,32 zł

brutto, część 3 Kołobrzeg 401 600,02 zł brutto, część 4 Koszalin 828 646,63 zł brutto, część 5

Sławno 530 002,08 zł brutto, część 6 Goleniów 1 274 715,36 zł brutto, część 7 Pyrzyce 175

064,36 zł brutto, część 8 Stargard 335 978,44 zł brutto, część 9 Gryfino i Chojna 411 542,33

zł brutto, część 10 Świnoujście 464 997,42 zł brutto, część 11 Myślibórz 176 752,97 zł brutto,

część 12 Szczecin 560 926,10 zł brutto.

Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Gradient J.G. formularzem ofertowym Wykonawca

wykazał w częściach 6-12 „Doświadczenie Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne

świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt 7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach”

Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od 2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa

przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w

ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w

okresie od 2018r do 2020r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz

Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w

Szczecinie.”

Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy

podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: prace kontrolne, utrzymaniowe

i porządkowe, prace na urządzeniach elektrycznych: Obsługa I Naprawa Urządzeń Wodno

Melioracyjnych G. H., H.G.; prace kontrolne, utrzymaniowe i porządkowe: Usługi Rolnicze K.

A., A. K., R. K. Usługi Rolnicze, R. K., PUH A. B., A. B., M. G., Gospodarstwo Rolne K. M., K.

M., Gospodarstwo Rolne K. Z., K. Z., Gospodarstwo Rolne J. J., J. J., J. C.

W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Gradient J. G. wskazał m.in. osobę:

„H. G.” a w części 10-12: „J.G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”, Posiadane

uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „E” uprawniające do eksploatacji sieci,

urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV (...)” oraz osobę: „J. G.”, Posiadane

uprawnienia i kwalifikacje: „świadectwo kwalifikacyjne „D” uprawniające do dozoru sieci,

urządzeń i instalacji elektroenergetycznych do 1 kV”. Ponadto wskazał: H. G. jako operator

przepompowni, swoją osobę, a także inne osoby do wykonywania czynności operatora

przepompowni w każdej części, w tym w części 9 i 12 p. A. G. oraz w części 11 p. M. G.

Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych

H. G. formularzem ofertowym Wykonawca wykazał w częściach 1-5 „Doświadczenie

Eksploatatora pompowni posiadającego aktualne świadectwa kwalifikacyjne zgodnie z pkt

7.2.1 punkt 2 litera A SWZ, liczone w pełnych latach” Pana J. G.: „1. Nabyte w okresie od

2008r do 2010r, w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz ZZMiUW

w Szczecinie 2. Nabyte w okresie od 2012r do 2017r, w ramach realizacji usług (obsługa

przepompowni) na rzecz ZZMiUW w Szczecinie 3. Nabyte w okresie od 2018r do 2020r,

w ramach realizacji usług (obsługa przepompowni) na rzecz Państwowe Gospodarstwo

Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie.”

Ponadto, w pkt 4 formularza ofertowego ww. Wykonawca oświadczył, że powierzy

podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia: Dozór urządzeń

energetycznych: Gradient J.G.

Wraz z ofertą Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. złożył

zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na

potrzeby realizacji zamówienia: Gradient J. G., w którym podmiot trzeci oświadczył:

„Oświadczam, iż: 1) udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: Doświadczenie

Eksploatatora sieci i instalacji elektrycznej (D) 2) powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy

wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: usługa dozoru urządzeń

elektroenergetycznych 3) powyższe zasoby udostępnię Wykonawcy na potrzeby

wykonywania zamówienia na okres: całego roku 2022 4) stosunek łączący mnie z Wykonawcą

gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, 5) w odniesieniu do warunków udziału

w postępowaniu dotyczących: wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

wykonam roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.”

W złożonym w postępowaniu wykazie osób Wykonawca Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno

Melioracyjnych H. G. wskazał m.in. osobę: „J. G.”, a jako podstawę dysponowania: „Umowa”.

Wskazał także swoją osobę oraz osobę Pana Z. M., w zależności od części zamówienia. Jako

operatora przepompowni wskazał po jednej osobie na obiekt, które różnią się w zależności od

części, w tym w części 1 wskazał p. M. G.

Z CEIDG ww. Wykonawców wynika stałe miejsce wykonywania działalności gospodarczej:

„woj. ZACHODNIOPOMORSKIE, pow. gryfiński, gm. Cedynia, miejsc. Piasek, nr 30, 74520,

poczta Cedynia”.

Wykonawca J. G. oraz H. G. złożyli oświadczenia, że nie należą do żadnej grupy kapitałowej

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z

2019 r. poz. 369, 1571 i 1667).

Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 grudnia 2021 r. Wykonawca

Obsługa i Naprawa Urządzeń Wodno Melioracyjnych H. G. uzyskał w części 1, 2, 3, 4 i 5

maksymalną ilość punktów: 40 pkt w kryterium Doświadczenie Eksploatatora sieci i instalacji

elektrycznej (D).

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 7: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 2)

została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. (.) 7)

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”

Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę: (.) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych

przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej

w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli

odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”.

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta.”

Zgodnie z art. 6 ust. 1 UOKiK: „1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym,

polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych

warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub

zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4)

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5)

uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego

świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6)

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez

tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.”

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że dla spełnienia przesłanek z ww. przepisów,

konieczna jest ocena zachowania przedsiębiorców na danym rynku polegająca na ustaleniu

czy określone zachowania tych podmiotów mogą zostać uznane za „porozumienie” oraz czy

mają antykonkurencyjny „cel lub skutek”.

Definiując „porozumienie” doktryna wskazuje, że jest to możliwość przypisania

przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji.

Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Doktryna uznaje

szerokie rozumienie „porozumień”, które obejmuje zakresem także uzgodnienia

przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika

z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień. Co do drugiego z elementów tj.

„antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione

przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego

zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia, przy

czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim

zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać

w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy. Podkreślić należy

także, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby

antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie

jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców

(ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in.

w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).

Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także

porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek

taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie

przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że

przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,

wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.

Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez

przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie

stanowi przesłanki legalizującej ich działania.

Odnosząc się do porozumienia przetargowego, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK to

niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: zawarcia

niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub

przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie

warunków składanych ofert; antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; braku podstaw

do wyłączenia spod zakazu w oparciu o art. 8 ust. 1 UOKiK.

Dla wykazania istnienia niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego możliwe jest

zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane

w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są

otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.

W sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy

przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów

pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję.

Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności

i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie

mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe

muszą stanowić pewien zbiór faktów, z których łącznie można wyprowadzić tylko jeden

wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych

faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego.

Następnie zaznaczyć należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do

odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła

w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów

nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza

kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności

czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub

naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność

wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie

przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,

nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak

wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania

sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym,

mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to

pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,

etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących

działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne

jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi

obyczajami ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego

przedsiębiorcy lub klienta.

Co istotne, ustalenie iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia

antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania

danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się

w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny

danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw.

Przechodząc natomiast do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp to

stanowi on sankcję za wszelkie praktyki polegające na porozumieniu się wykonawców,

najczęściej w celu manipulacji wynikiem postępowania, chodzi zatem o przypadki porozumień

i zmów przetargowych naruszających uczciwą konkurencję. Najczęściej będą to wszystkie

działania zmierzające do wyboru oferty jednego z wykonawców pozostających w zmowie,

jednakże możliwe są także porozumienia mające na celu eliminację innego wykonawcy

z postępowania. Co istotne, wykluczeniu z postępowania podlega każdy uczestnik takiego

porozumienia biorący udział w postępowaniu, a nie tylko ten, który może uzyskać zamówienie

lub może nieuczciwie doprowadzić do ograniczenia konkurencji.

Aby zamawiający był uprawniony wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5

ustawy pzp zgodnie z dyspozycją tego przepisu, będzie zobowiązany stwierdzić zawarcie

porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony względem

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za

pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4

dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia

porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest

wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać

na wynik postępowania.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, że

dla zakwalifikowania działania Pana J. G. i Pana H. G. jako praktyki ograniczającej

konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w

postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te

działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków

cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem

było zakłócenie konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz podniesione przez

Strony okoliczności pozwoliły Izbie na stwierdzenie, że takie porozumienie nie zostało zawarte,

a bynajmniej nie zostało uprawdopodobnione, aby przedstawione przez Odwołującego w

postępowaniu odwoławczym domniemania faktyczne, jako zbór faktów i zachowań ww.

przedsiębiorców łącznie prowadziły do jednego wniosku - o istnieniu w postępowaniu zmowy

przetargowej.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentacji Odwołującego, iż Wykonawcy użyczając

sobie wzajemnie potencjału i podwykonawstwa w danych częściach zamówienia doprowadzili

do wyboru ich ofert jako najkorzystniejszych w postępowaniu w każdej części, na którą złożyli

ofertę co potwierdza, iż zawarli porozumienie, którego celem było zakłócenie konkurencji Izba

wskazuje, że twierdzenia te nie zostały uprawdopodobnione. Niewątpliwie Wykonawcy

wskazali w ofertach siebie nawzajem celem wykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu, a także w przypadku części od 1 do 5 dla uzyskania punktów w kryterium

oceny ofert. Niemniej jednak takiego działania nie można jeszcze uznać za celowe działanie

Wykonawców ukierunkowane na zakłócenie konkurencji. Poleganie na zasobach podmiotów

trzecich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też

podwykonawstwo w ramach danego zamówienia jest dopuszczalne. W każdym takim

przypadku wykonawca polegający na zasobach nie mógłby bez innego podmiotu spełnić

warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba zauważa, że Zamawiający nie ograniczył

możliwości składania ofert na wszystkie części zamówienia. Tym samym, każdy

z wykonawców, w tym Odwołujący byli uprawnieni do złożenia oferty w każdej części, co też

Odwołujący uczynił. Nie jest zatem tak, że Wykonawcy J. G. i H. G. składając oferty w danych

częściach zamówienia, udzielając sobie nawzajem potencjału doprowadzili do możliwości

uzyskania zamówienia we wszystkich częściach i zmonopolizowania rynku, co byłoby

niemożliwe dla pozostałych wykonawców. Jeśli Odwołujący złożyłby ofertę z niższą ceną to

uzyskałby zamówienie we wszystkich częściach zamówienia. Wykonawcy mogliby złożyć

także oferty w ramach Konsorcjum łącząc potencjały, co również byłoby dozwolone i tożsame

w skutkach. W pkt 11.4 SWZ Zmawiający wskazał, że: „W odniesieniu do warunków

określonych w pkt 7.2 SWZ, wymagania te muszą być spełnione wspólnie przez Wykonawców

składających ofertę wspólną (nie musi ich spełniać osobno każdy z Wykonawców składających

ofertę wspólną)”. Chybione jest twierdzenie Odwołującego, że Wykonawcy nie mogliby

działając w ramach Konsorcjum przekazać sobie wzajemnie potencjału. Przekazanie

potencjału nie byłoby w takim przypadku konieczne, a wykonawcy mogliby wspólnie wykazać

spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy też uzyskać punkty w kryterium oceny ofert.

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że udostępnienie potencjału

i podwykonawstwa nastąpiło w sposób „sztuczny”, co pozwoliło na obniżenie cen ofertowych

w każdej części, a Wykonawcy faktycznie nie zamierzają zrealizować rzetelnie zamówienia.

Zauważyć należy, że w wykazach osób Wykonawcy nie wykazali wyłącznie siebie, jako osoby

skierowane do realizacji zamówienia ale również inne osoby do wykonywania czynności

operatora przepompowni na danym obiekcie. Osoby te zmieniają się w zależności od części

zamówienia. Chybiony jest zatem argument Odwołującego, że Wykonawcy J. G. i H. G. nie

musieli zebrać odpowiedniego zasobu kadrowego aby świadczyć usługę w wymaganym przez

Zamawiającego zakresie. Co więcej, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie jest wykluczone

ani niedozwolone postanowieniami SWZ aby Wykonawcy zatrudnili więcej osób do realizacji

zamówienia niż podali celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

określił ilość osób skierowanych do realizacji zamówienia w danej części jako wymóg

minimalny. Nie zostało także wykazane, że Wykonawcy nie będą w stanie faktycznie

zrealizować zamówienia w zakresie deklarowanym w wykazie osób. Po pierwsze Zamawiający

dopuścił w warunku o którym mowa w pkt 7.2.1 2) SWZ spełnienie kilku kwalifikacji przez jedną

osobę. Po drugie, w przypadku wykazów osób złożonych przez J. G., dla jednego obiektu

zostały wskazane więcej niż dwie osoby jako operatorzy pompowni. Oczywistym więc jest, że

ilość roboczogodzin koniecznych do zrealizowania będzie świadczona przez każdą z tych

osób w części. Izba zwraca uwagę, że Pan H. G. w wykazie osób dedykował jedną osobę do

jednego obiektu, natomiast Pan J. G. po kilka osób na dany obiekt w ramach części

zamówienia. Ponadto, Pan J. G. przewidział w ofercie podwykonawstwo świadczone nie tylko

przez Pana H. G. ale również inne podmioty, co świadczy o tym, że Wykonawcy przyjęli

odmienny sposób realizacji usługi. Na ocenę działania Wykonawców nie wpływa również

podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w wykazach osób wskazane zostały p. A.

G. i M. G. Izba zauważa, że oprócz wyżej wymienionych, w wykazach podano wiele innych

osób stanowiących zasób kadrowy każdego z Wykonawców, a okoliczność że p. A. G. i p. M.

G. zostały wskazane w wykazach w sposób „sztuczny” pozostaje w sferze domniemań

Odwołującego. Wskazać należy również, że zatrudnienie na umowę o pracę zgodnie z

postanowieniami SWZ było wymagane wyłącznie wobec osób, które nie wykonują czynności

w ramach prowadzonej przez siebie działalności. Wykonawcy złożyli oświadczenie o nie

przynależności do tej samej grupy kapitałowej i prowadzą odrębne działalności gospodarcze.

W ocenie Izby, okoliczność iż J. G. i H. G. polegają wzajemnie na zasobach i

podwykonawstwie celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też przyznania

punktów w kryterium nie świadczy jeszcze o zawarciu przez nich niedozwolonego

porozumienia antykonkurencyjnego. Nie każde porozumienie może zostać uznane za

zakłócające konkurencję w postępowaniu. Zawarcie umowy podwykonawczej z innym

wykonawcą, który złożył w postępowaniu ofertę nie jest wystarczające dla stwierdzenia, że

celem i skutkiem takiego działania było zakłócenie konkurencji. Przesłanki zawarcia

niedozwolonego porozumienia muszą być wiarygodne. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że

wykonywanie części zamówienia w ramach podwykonawstwa spowodowało możliwość

zaoferowania niższej cenowo oferty, szczególnie że jak już zostało wskazane, faktyczne

wykonanie zamówienia przez te osoby nie zostało skutecznie podważone.

Co do okoliczności dotyczącej podobieństw ofert w zakresie warunków cenowych, czyli

kształtowania się cen ofertowych na poziomie odpowiadającym ok. 82% wartości zamówienia

w każdej części Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego w tym zakresie. Izba zauważa,

że co prawda ceny zaoferowane przez p. H. G. kształtują się na stałym poziomie, niemniej

jednak nie sposób stwierdzić że również p. J. G. zastosował podobną metodologię wyliczenia

ceny ofertowej. Podobny poziom cen w ofercie H. G. w każdej z części, na którą złożył ofertę

świadczy wyłącznie o analogicznym sposobie wyliczenia kosztów wykonania zamówienia dla

każdej części. Nie sposób natomiast stwierdzić, że Wykonawcy porozumieli się co do sposobu

wyliczenia ceny, gdyż ceny ofertowe w częściach, na którą ofertę złożył J. G. kształtują się na

różnym poziomie: dla części 6 jest to ok. 70% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia,

dla części 7: ok. 82%, dla części 8: 69%, dla części 10: 84%, dla części 11: 73%, dla części

12: 83%. Oczywistym jest przy tym, że każdy z wykonawców działa w określonych własnymi

właściwościami organizacyjnymi, technicznymi czy kadrowymi granicach kosztów, które musi

ponieść w każdej z części. Nie zostało zatem wykazane, że J. G. i H. G. przyjęli podobną

metodologię obliczenia cen w poszczególnych częściach, jako okoliczność która miałaby

świadczyć o zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia.

Przechodząc do relacji rodzinnych pomiędzy Wykonawcami, Izba zauważa, że okoliczność ta

nie została uprawdopodobniona i pozostaje jedynie w sferze przypuszczeń Odwołującego,

przy czym Odwołujący sam przyznał, iż istnienie pokrewieństwa pomiędzy wykonawcami nie

może „z góry” świadczyć o istnieniu niedozwolonego antykonkurencyjnego porozumienia.

Odnosząc się do okoliczności posiadania przez Pana J. G. i H. G. tych samych adresów

prowadzenia działalności oraz okoliczności, że Wykonawcy złożyli oferty na inne części

zamówienia, wskazania wymaga, że nie stanowią one wystarczających przesłanek dla

stwierdzenia zaistnienia w postępowaniu zmowy przetargowej.

Mając na względzie, że zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu koncentrowały się na

twierdzeniu, iż w postępowaniu zawarto niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie, które

nie potwierdziło się, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp oraz ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podniesionych w odwołaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8

ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

w wysokości 3 600,00 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenia i rozprawę w wysokości

1 198,51 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.

Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w pełnej

wysokości wynikającej z przedłożonej faktury Vat tj. kwoty 3 690,00 zł, gdyż zgodnie z § 5 pkt

2 lit. b ww. Rozporządzenia wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika zalicza się do

wysokości nieprzekraczającej łącznie kwoty 3 600,00 złotych.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................

Członkowie: ...........................

23