KIO 3744/21

Sygn. akt: KIO 3744/21

WYROK

z dnia 12 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm

w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider)

oraz Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera:

ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów w postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę

Okręgową w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 62-510 Konin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Guard -

Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Spółka jawna, ul. Szarych Szeregów

4, 62-500 Konin, którego oferta zawiera rażąco niską cenę oraz nakazuje zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazanego wykonawcy,

ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wskazanego

wykonawcy; oddala odwołanie w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień

dotyczących ceny oferty złożonej przez wykonawcę Agencja Ochrony Warta Spółka o

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Sieradzka 6, 98-290 Warta,

2. kosztami postępowania obciąża w równych częściach wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów oraz

zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1,

62-510 Konin i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum

firm w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Prokuratury Okręgowej w Koninie,

ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1, 62-510 Konin na rzecz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm

w składzie: MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (lider) oraz Maxus Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów

kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero

groszy) tytułem % uiszczonego wpisu od odwołania,

2.3. znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę

fizycznej ochrony osób i mienia oraz wsparcie grupy interwencyjnej w Prokuraturze

Okręgowej w Koninie i podległych jej Prokuraturach Rejonowych w Koninie, Kole, Turku

i Słupcy oraz monitoring systemu alarmowego w Prokuraturze Okręgowej w Koninie,

Rejonowych w Koninie, Turku i Słupcy w Okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.”,

prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w Koninie, ul. Kard. Stefana Wyszyńskiego 1,

62-510 Konin (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia - konsorcjum firm w składzie: MM Service Monitoring Sp. z o.o. (lider) oraz

Maxus Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera: ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów (dalej

„odwołujący”) złożył odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Guard

Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Sp. j. (dalej także „Guard”) oraz

wobec zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez

wykonawcę Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o. (dalej „Warta”), zarzucając zamawiającemu

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej

„ustawa Pzp”].

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy GUARD - Profesjonalna Ochrona

Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka jawna,

2. odrzucenia oferty wykonawcy GUARD- Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i

wspólnicy spółka jawna, która zawiera rażąco niską cenę,

3. dokonania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej przez

wykonawcę Warta,

4. ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

Odwołujący podał, że zgodnie z SWZ, przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony

fizycznej osób i mienia przez osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony

fizycznej, przy czym usługa nie może być wykonywana przez pracowników z orzeczonym

stopniem niepełnosprawności (§ 10 ust. 7 wzoru umowy), co - wedle odwołującego

- oznacza, iż wykonawca do realizacji zamówienia nie może pozyskiwać dofinansowania

z PFRON, co w konsekwencji prowadzi do konieczności zaoferowania wyższej stawki

godzinowej w porównaniu do stawek za realizację tożsamej usługi, lecz wykonywanej przy

pomocy pracowników niepełnosprawnych.

Oświadczył, iż w piśmie z 20.12.2021 r. przedstawił szczegółową kalkulację kosztów

dla pracowników nie posiadających orzeczonego stopnia niepełnosprawności, wykazując

- w ocenie odwołującego - że cena oferty wybranego wykonawcy jest rażąco niska i nie jest

możliwe za tą cenę zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Zdaniem odwołującego wykonawca winien zapewnić 32 212 rbh usługi z czego

17 520 rbh (2 posterunki całodobowe) obejmuje pracę w porze nocnej.

Nazwa pozycji

Kwota PLN

Uwagi

wynagrodzenie zasadnicze

3010,00

dodatek za pracę w godzinach nocnych

172,00

przyjęto , iż każdy pracownik

wypracuje 48 rbh w porze nocnej

łącznie wynagrodzenie

3182,00

składki zus - średnio 17,19 %

546,99

uśredniony poziom wskaźnika

składek ZUS

łączny koszt brutto wynagrodzenia

3728,99

świadczenie urlopowe

384,74

łączny koszt 1 etatu ze

świadczeniem urlopowym

4113,73

3728,99 + 384,74

koszt 1 rbh

24,48

4113,73 / 168 rbh

Tabela koszty pracy na posterunku bez pracy w porze nocnej

wynagrodzenie zasadnicze

3010,00

łącznie wynagrodzenie

3010,00

składki zus - średnio 17,19 %

517,42

uśredniony poziom wskaźnika

składek ZUS

łączny koszt brutto

wynagrodzenia

3527,42

świadczenie urlopowe

363,94

łączny koszt 1 etatu ze świadczeniem

urlopowym

3891,36

3527,42 + 363,94

koszt 1 rbh

23,16

3891,36 / 168 rbh

Stwierdził, że uśredniony poziom kosztów kształtuje się następująco: (17 520 x 24,48

+ 14 692 x 23,16) / 32 212 rbh = 23,88 zł ( jako minimalna cena jednostkowa netto za 1 rbh).

Podniósł, że cena za jedną roboczogodzinę wybranego wykonawcy wynosi 19,20 zł,

co wskazuje, że za cenę oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza nie jest

możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Podkreślił, że powyższe wynika z zakazu realizacji zamówienia przy pomocy osób

niepełnosprawnych oraz wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, w konsekwencji czego

cena oferty powinna uwzględniać koszt zatrudnienia wszystkich pracowników na umowę

o pracę oraz związane z zatrudnieniem szeroko rozumiane koszty na ubezpieczenia

społeczne, dodatki do pracy w porze nocnej z uwzględnieniem ilości roboczogodzin

ustalonych w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, absencje urlopowo-zdrowotne

i związaną z tym konieczność zapewnienia zastępstwa pracowników nieobecnych, jak

również zakaz skierowania do realizacji usługi pracowników posiadających status

pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności.

Uznał, że zaoferowana stawka za jedną roboczogodzinę pracy pracownika 19,20 zł

netto jest nierealistyczna.

Uzupełnił, że głównym składnikiem cenotwórczym oferty są koszty pracy

zatrudnionych pracowników ochrony oddelegowanych na obiekt zamawiającego, pozostałe

koszty mają co do zasady marginalny charakter toteż zamawiający, oceniając ofertę pod

względem realności jej ceny powinien przede wszystkim mieć na uwadze koszty osobowe

związane z realizacją usługi ochrony z uwzględnieniem określonych w opisie przedmiotu

zamówienia wymagań mających wpływ na cenę oferty, takich jak: zakaz realizacji

zamówienia przy pomocy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, dodatkowe

wymagania stawiane przez pracowników kwalifikowanych (ze względu na wyższe

kwalifikacje, wyższe wymagania co do wynagrodzenia), a także realizacja usługi w porze

nocnej.

Oświadczył, na marginesie, że do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie

udostępnił mu, mimo wniosku, wyjaśnień wybranego wykonawcy dotyczących ceny oferty

i może odnieść się jedynie do pisma zamawiającego z 21.12.2021 r., w którym uzasadnił

wybór wykonawcy GUARD Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka

jawna.

Podał, że zamawiający wskazał między innymi na fakt, że wprawdzie wprowadził

zakaz zatrudniania do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników z orzeczonym

stopniem niepełnosprawności, lecz nie zabroniono uwzględniania dofinansowania z PFRON

przy kalkulacji oferty, a ponadto, że wykonawca samodzielnie będzie obsadzał posterunki

nocne, ponieważ posiada uprawnienia pracownika kwalifikowanego i tym samym ogranicza

koszty zatrudnienia pracowników.

Odnosząc się do kwestii dofinansowania z PFRON odwołujący zwrócił uwagę, że

takie dofinansowanie jest przewidziane wyłącznie do wynagrodzeń dla pracowników

z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, co oznacza to, że wykonawca, chcąc

realizować usługę zgodnie z wymaganiami zamawiającego nie może z tego tytułu uzyskiwać

takich dofinansowań, gdyż nie może zatrudniać osób niepełnosprawnych. Uzupełnił, że

zaproponowane przez wykonawcę rozwiązanie - korzystanie z dofinansowania z PFRON

uzyskiwanego z realizacji innych kontraktów jest tzw. finansowaniem skrośnym, co stanowi

de facto czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji taka oferta winna zostać odrzucona.

Za mało wiarygodne uznał obsadzanie nocnego posterunku przez wspólnika-

właściciela, wskazując iż trudno mu odnieść się do szczegółowych danych, albowiem

zamawiający nie przesłał mu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Za oczywiste uznał, biorąc pod uwagę ilość roboczogodzin, że wspólnik-właściciel

chcąc realizować zamówienie za zaoferowaną cenę nie jest w stanie samodzielnie obsadzić

nocnego posterunku, nie wspominając, że wyjaśnienia w tym zakresie brzmią mało

wiarygodnie, albowiem właściciele firm mają co do zasady inne obowiązki związane

z prowadzeniem biznesu niż osobista praca na ochranianych obiektach.

Odwołujący wskazał, że konsekwencją zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy

GUARD Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy spółka jawna jest jej

uwzględnienie podczas oceny ofert, przyznanie punktacji na zasadach określonych w SWZ

oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej oferty, co stanowi naruszenie zasady

uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że odnosząc się do jego wyliczeń dotyczących realnej ceny za

jedną roboczogodzinę uwzględniając wymagania określone w SWZ, zamawiający winien

zbadać również cenę oferty wykonawcy Warta Sp. z o.o., której stawka za 1 rbh wynosi

20,79 zł.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy

piśmie z dnia 3 stycznia 2022 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,

odpowiedzi zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 5 stycznia 2022 r., pisma

odwołującego z dnia 11 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron

zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący - wbrew stanowisku zamawiającego -

posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Podkreślenia wymaga, że legitymacja wykonawcy do wniesienia odwołania badana

jest na moment wniesienia tegoż odwołania. Stwierdzić wobec tego należy, w kontekście

podnoszonego przez zamawiającego argumentu z Odpowiedzi na odwołanie z dnia

5 stycznia 2022 r. o braku możliwości zwiększenia środków finansowych przeznaczonych na

realizację zamówienia do wysokości ceny ofertowej odwołującego, że ustalenie (na moment

wniesienia odwołania, tj. na dzień 27 grudnia 2021 r.), że uwzględnienie odwołania

doprowadziłoby do wyeliminowania ofert sklasyfikowanych wyżej niż oferta odwołującego

(wykonawcy Guard i wykonawcy Warta), co jest wystarczające do przypisania odwołującemu

legitymacji do złożenia wskazanego środka ochrony prawnej. Otwiera mu to bowiem drogę

do uzyskania zamówienia i do uzyskania wynagrodzenia.

Zarzut pierwszy - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Guard, która zawiera

rażąco niską cenę, czym zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

potwierdził się.

Skład orzekający ustalił, co następuje.

Zgodnie z rozdziałem 4 „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 4 Specyfikacji Warunków

Zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest „Usługa fizycznej ochrony osób

i mienia oraz wsparcie grupy interwencyjnej w Prokuraturze Okręgowej w Koninie

i podległych jej Prokuraturach Rejonowych w Koninie, Kole, Turku i Słupcy oraz monitoring

systemu alarmowego w Prokuraturze Okręgowej w Koninie, Rejonowych w Koninie, Turku

i Słupcy w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.”

W tym samym rozdziale w pkt. 4 zamawiający zastrzegł dla siebie prawo do kontroli

usługi fizycznej ochrony osób i mienia przez upoważnionych przez siebie pracowników.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w załączniku nr 2 do

SWZ. Tam też zamawiający wskazał „Wykaz prokuratur, liczba godzin ochrony

w poszczególnych prokuraturach” (na co zwrócił uwagę w rozdziale 5 „Termin wykonania

zamówienia” pkt 2 SWZ) znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym

załącznik nr 2 do SWZ.

W załączniku nr 2 do SWZ zamawiający podał m.in.

• „ Wykonawca będzie realizować umowę w oparciu o pracowników posiadających

odpowiednie kwalifikacje zawodowe (osoby posiadające wpis na listę

kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej).”,

• obiekt nr 1 - Prokuratura Okręgowa w Koninie to posterunek jednoosobowy, usługa

całodobowa ( 24 h/ dobę - Liczna godzin: 8760),

• obiekt nr 2 - Prokuratura Rejonowa w Koninie to posterunek jednoosobowy, usługa

całodobowa ( 24 h/ dobę - Liczna godzin: 8760),

• obiekt nr 3 - Prokuratura Rejonowa w Kole to posterunek jednoosobowy, usługa od

poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy ( 12 h/dobę)

w godzinach od 07:00-19:00 ( Liczba godzin: 3012),

• obiekt nr 4 - Prokuratura Rejonowa w Turku to posterunek jednoosobowy, usługa

codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba godzin: 5840),

• obiekt nr 5 - Prokuratura Rejonowa w Słupcy to posterunek jednoosobowy, usługa

codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba godzin: 5840),

• „Wykonawca wyznacza do pełnienia służby zawsze tych samych pracowników,

z wyjątkiem urlopu, choroby lub innej uzasadnionej nieobecności. Każdą zmianę

personalną Wykonawca uzgadnia z Zamawiającym.”,

• „Pracownicy ochrony stawiają się na służbę w pełnym umundurowaniu stosownym do

pory roku, wyposażeni w indywidualne środki przymusu bezpośredniego tj. pałki

obronne wielofunkcyjne oraz kajdanki, gotowi do objęcia służby. Środki przymusu

bezpośredniego mogą być użyte w warunkach i w sposób określony w Ustawie z dn.

24 maja 2013 r. o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej (Dz. U. z 2019 r.

poz. 2418).”,

• „Pracownicy ochrony utrzymują stałą łączność telefoniczną ze swoim przełożonym.

Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania wskazanego numeru telefonu

kontaktowego przez cały okres obowiązywania umowy. Wykonawcy zostanie

udostępniony telefon stacjonarny należący do prokuratury wyłącznie w celu

kontaktów służbowych.”

W rozdziale 14 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 1 SWZ zamawiający

zobowiązał wykonawców do złożenia w ramach oferty m.in. Formularza ofertowego

wypełnionego zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ albo obejmującego

dane wymagane dla oferty w SWZ i załącznikach) wraz Formularzem cenowym stanowiącym

załączniki nr 1 do Formularza ofertowego.

W załączniku nr 8 do SWZ, tj. w projekcie umowy ( § 10 Klauzula zatrudnienia ust. 1)

zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca zobowiązuje się do zatrudnienia na podstawie

umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, wszystkich osób wykonujących

czynności wchodzące w zakres przedmiotu umowy z wyjątkiem osób podejmujących

czynności w ramach grupy interwencyjnej”.

Termin składania ofert został wyznaczony na 10.12.2021 r., godz. 0900, otwarcia na

10.12.2021r., godz. 930 (rozdział 16 „Składanie i otwarcie ofert” pkt 1 i 2 SWZ).

W rozdziale 17 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” SWZ zamawiający wskazał:

• „Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto w zł (PLN), która stanowić będzie

całkowitą wysokość wynagrodzenia Wykonawcy za realizację przedmiotu

zamówienia. Cena oferty - jest to kwota wymieniona w Formularzu oferty (Załącznik

nr 1 SWZ).

• Cena przyjęta w ofercie może być tylko jedna, nie dopuszcza się wariantowości cen.

• Wykonawca w cenie oferty uwzględni wszystkie koszty związane z prawidłową i pełną

realizacją przedmiotu zamówienia. W cenie należy uwzględnić warunki realizacji

przedmiotu zamówienia, opisane w Projekcie umowy, w tym między innymi: zysk,

narzuty, ewentualne upusty, ubezpieczenia oraz pozostałe składniki cenotwórcze,

wszelkie podatki, w tym należny podatek VAT. Cena oferty winna być zaokrąglona do

dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

• Wynagrodzenie będzie płatne zgodnie z postawieniami zawartymi w Projekcie

umowy.

• Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką

poniesie na realizację przedmiotu zamówienia.”

W Formularzu ofertowym w pkt 1 zamawiający oczekiwał podania wartości

netto i brutto liczba i słownie.

W Formularzu cenowym (wzorze) zamawiający ujął 6 tabel, tj.

• „Tabela 1 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie całodobowej (24h/dobę)

usługi dla Prokuratury Okręgowej w Koninie (Liczba godzin: 8760)”,

• „Tabela 2 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie całodobowej (24h/dobę)

usługi dla Prokuratury Rejonowej w Koninie (Liczba godzin: 8760)”,

• „Tabela 3 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie usługi dla Prokuratury

Rejonowej w Kole od poniedziałku do piątku z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od

pracy (12h/dobę) w godzinach od 07:00-19:00 ( Liczba godzin: 3012)”,

• „Tabela 4 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie usługi dla Prokuratury

Rejonowej w Słupcy codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba

godzin: 5840)”,

• „Tabela 5 - Zestawienie miesięcznych opłat za wykonywanie usługi dla Prokuratury

Rejonowej w Turku codziennie (16h/dobę), w godzinach od 06:00-22:00 ( Liczba

godzin: 5840)”,

oczekując podania przez wykonawcę - w rozbiciu na poszczególne miesiące

(zamawiający wskazał ilość godzin w poszczególnych miesiącach): ilości godzin,

stawki godzinowej, wartości netto, stawki VAT oraz wartości brutto oraz sumy wierszy

(wiersz „razem”).

Tabela 6 to „Podsumowanie opłat za wykonanie usługi Uwaga: należy wpisać

wartości z wiersza razem z tabeli: 1,2,3,4,5”:

Jednostka

Ilość godzin

Wartość netto

Stawka VAT w %

Wartość brutto

Prokuratura

Okręgowa

w Koninie

8760

Prokuratura

Rejonowa

w Koninie

8760

Prokuratura

Rejonowa w Kole

3012

Prokuratura

Rejonowa w Turku

5840

Prokuratura

Rejonowa w Słupcy

5840

Razem

32 212

W dokumencie z dnia 10 grudnia 2021 r. „Informacja z otwarcia ofert” zamawiający

zawarł następujące informacje:

• „Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia dla części

Postępowanie: 828 073,88 zł brutto.”,

• oferta nr 1 - Guard - Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i

wspólnicy Sp. j., ul. Szarych Szeregów 4, 62-500 Konin z ceną 760 718,59 zł,

• oferta nr 2 - Spółdzielnia Inwalidów "Prosna” w Kaliszu, ul. ul. Widok 2a,

62-800 Kalisz z ceną 1 037 694,46 zł,

• oferta nr 3 - Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk

Wielkopolski z ceną 826 489,05 zł,

• oferta nr 4 - MM Service Monitoring Sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów

oraz Maxus Sp. z o.o., ul. 3 maja 64/66N, 93-408 Łódź z ceną 960 339,33 zł,

• oferta nr 5 - Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o., ul. Sieradzka 6, 98-290 Warta z ceną

823 752,64 zł.

• Oferta nr 6 - Makropol Spółka z o.o., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań, Makropol PL

Sp. z o.o., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań oraz Makropol TP Sp. z o.o., ul. Zacisze 8,

60-831 Poznań z ceną 728 229,57 zł.

W Formularzu cenowym wykonawca Guard zaoferował, w odniesieniu do wszystkich

obiektów, tą sama stawkę godzinową w wysokości 19,20 zł, wykonawca Warta zaoferował

stawki (odpowiednio w Tabelach 1-5) w wysokości: 20,60 zł, 20,90 zł, 20,80 zł, 20,90 zł oraz

20,80 zł.

Pismem z dnia 10 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Guard,

powołując się na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień: „Zamawiający,

(...) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zdeklarowanej przez Państwa ceny wykonania

istotnych części składowych przedmiotowego zamówienia. (...) Cena zaoferowana za istotne

części składowe zamówienia tj., stawka godzinowa netto wydaje się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia. (.) Zamawiający tworząc wzór formularza

cenowego kierował się istotnością poszczególnych elementów z punktu widzenia ceny

całości zamówienia. W związku z faktem, że cena, tj., stawka godzinowa netto za wykonanie

zamówienia w tabelach 1-5 formularza cenowego noszą przymiot rażąco niskiej ceny to

należy uznać, że całkowita cena oferty również nosi taki przymiot. Zaoferowana cena budzi

wątpliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami Opisu Przedmiotu Zamówienia

(zatrudnienie personelu, w wymaganej liczbie) oraz odrębnymi przepisami (od dnia

1 stycznia 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę jest ustalone w wysokości 3010,00 zł

a minimalna stawka godzinowa w wysokości 19,70 zł oraz pozostałe koszty pracodawcy). Do

ustalenia ceny swojej oferty przyjęliście Państwo koszty pracy na poziomie niższym od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów.

W ramach ceny za ochronę obiektów Wykonawcy winni uwzględnić m.in.:

a) koszty osobowe związane z wymogami prawa oraz wynikające z postanowień SWZ:

wynagrodzenie minimalne pracowników koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne

finansowane przez płatnika dotyczące pensji podstawowej (wynagrodzenia minimalnego),

koszty urlopów pracowniczych i koszty z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne

finansowane przez płatnika z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez

płatnika z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne finansowane przez płatnika w zakresie

zastępstw, koszty szkoleń bhp itp.

b) koszty sprzętowe i materiałowe związane z wymogami SWZ, m.in. ubiór

pracowników, indywidualne środki przymusu bezpośredniego.

Realizacja zamówienia poniżej kosztów grozi nienależytym wykonaniem lub

niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Dlatego konieczne jest szczegółowe wyjaśnienie

powodów zaproponowania przez Państwa tak niskiej ceny, poprzez przedstawienie wyliczeń,

kalkulacji cenowych wyjaśniających sposób obliczenia ceny. Wyjaśnienia te winny być

poparte dowodami, z których będzie wynikało w sposób niebudzący wątpliwości, że stawka

godzinowa nie jest zaniżona i nieadekwatna, a co za tym idzie cena nie jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca powinien dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich

wyjaśnień.

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020

poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie;

2. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

3. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (...)”

Wykonawca Warta nie był wzywany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiego charakteru ceny oferty (czy jej części składowych).

Wykonawca Guard wyjaśnienia złożył przy piśmie z dnia 13 grudnia 2021 r.:

1. Spółka zajmuje się profesjonalnie ochroną osób i mienia. Świadczymy usługi

w szerokim zakresie zgodnie ze złożoną ofertą.

2. Podczas kalkulacji wynagrodzenia pracowników dozorujących mienie należy

podkreślić, iż:

- na kalkulację ceny wpływ ma wkład pracy własnej osoby, tj. współwłaściciela Firmy, który

posiada wymagane uprawnienia niezbędne do wykonania zamówienia (zastępstwo podczas

absencji chorobowej, urlopu oraz wykonywanie pracy w godzinach nocnych ), praca

współwłaściciela to brak dodatkowych kosztów typu: składka zus czy wynagrodzenie za

przepracowane godziny (dowód: kwalifikacje POF współwłaściciela Firmy )

- Agencja Ochrony Guard nie posiada statusu zakładu pracy chronionej , ale korzysta

z dofinansowań oferowanych przez PFRON. Mianowicie 16 % zatrudnionych pracowników to

osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności, na każdego takiego pracownika Spółka

otrzymuje 75% zwrotu kosztów ponoszonych przez Spółkę, średnio zwrot z PFRON dla

Firmy w 2021 roku wynosi 10852, 00 zł / miesiąc. 65% tego dofinansowania,

tj. 7053,80 zł / miesiąc zamierzamy przeznaczyć na realizację zamówienia, zaznaczę

jeszcze, że podczas wzrostu najniższego średniego wynagrodzenia nastąpi wzrost również

dofinansowania PFRON ( dowód : wyciąg z konta Firmy, druk INF-D-P, druk Wn-D )

- brak kosztów związanych z jednolitym umundurowaniem i wyposażeniem pracowników

wymaganych podczas realizacji zamówienia, ponieważ w/w koszty Spółka poniosła podczas

rozpoczęcia współpracy z Zamawiającym, który nigdy nie wnosił żadnych zastrzeżeń do

umundurowania oraz wyposażenia pracowników Agencji Ochrony Guard, ponadto

pracownicy Spółki mają zapewniony dostęp do nowych mundurów przez cały rok i pobierają

z magazynu kiedy jest to niezbędne a nie tylko do konkretnego obiektu czy zamówienia,

spółka zaopatruje się w odzież dla pracowników na bieżąco wobec czego nie ponosi w ogóle

dodatkowego kosztu związanego z tym wymaganiem podczas realizacji zamówienia

(dowód: faktura zakupu odzieży i obuwia z bieżącego miesiąca )

- koszty częstotliwości kontroli na poszczególnych obiektach są znikome, ponieważ siedziba

Firmy znajduje się w Koninie w związku z czym kontrola w dwóch obiektach Zamawiającego,

które mieszczą się w Koninie jest pozbawiona dodatkowych kosztów dla Firmy, obiekt

w Słupcy znajduje się niedaleko miejsca zamieszkania współwłaścicieli Firmy wobec czego

koszt także jest niewielki a do pozostałych obiektów ( Turek i Koło ) odległość od siedziby

Firmy to niecałe 30 km dlatego koszty nie są wysokie

3. Przyjęta przez Agencję kalkulacja ani nie ogranicza wybranych rozwiązań technicznych

ani bezpieczeństwa, sprzyjające warunki zatrudnienia i organizacji nie mogą kwestionować

ważności Naszej oferty. „

Do wyjaśnień wykonawca Guard załączył: Kalkulację wynagrodzenia roboczogodziny

pracowników dozorujących mienie, wyciąg z konta firmy, druk INF-D-P, druk Wn-D,

kwalifikacje POF współwłaściciela Firmy, fakturę zakupu odzieży i obuwia dla pracowników.

W złożonej kalkulacji wykonawca Guard ujął następujące koszty:

„21,50 zł - całkowity koszt dla pracodawcy 1 godziny pracownika przy minimalnym

wynagrodzeniu 3010,00 zł brutto od 2022 r.

25,84 zł - całkowity koszt dla pracodawcy 1 godziny nocnej pracownika przy minimalnym

wynagrodzeniu 3010,00 zł brutto od 2022 r.

7053,80 zł - zwrot z PFRON (65% ) przeznaczony na wykonanie zamówienie 19,20 zł -

oferowana stawka netto zamówienia za 1 godzinę 1 pracownika

Styczeń

2212 h x 21,50 zł = 47 558,00 zł

248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 53 966,32 zł

2708 h x 19,20 zł = 51 993,60 zł + 7053,80 zł = 59 047,40 zł - 53 966,32 zł = 5081,08 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Luty

2032 h x 21,50 zł = 43 688,00 zł

224 h x 25,84 zł = 5788,16 zł

224 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Rzazem 49 476,16 zł

2480 h x 19,20 zł = 47 616,00 zł + 7053,80 zł = 54 669,80 - 49 476,16 = 5193,64 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Marzec

2260 h x 21,50 zł = 48 590,00 zł

248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 54 998,32 zł

2756 h x 19,20 zł = 52 915,20 zł + 7053,80 zł = 59 969,00zł - 54 998,32 zł = 4970,68 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Kwiecień

2160 x 21,50 zł = 46 440,00zł

240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł

240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 52 641,60 zł

2640 h x 19,20 zł = 50 688,00 zł + 7053,80 zł = 57 741,80 - 52 641,60 = 5100,20 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Maj

2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł

248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 54 482,32 zł

2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł = 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Czerwiec

2172 x 21,50 zł = 46 698,00 zł

240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł

240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 52 899,60 zł

2652 h x 19,20 zł = 50 918,40 zł + 7053,80 zł = 57 972,20 - 52 899,60 = 5072,60 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Lipiec

2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł

248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 54 482,32 zł

2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł = 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Sierpień

2248 h x 21,50 zł = 48 332,00 zł

248 h x 25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 54 812,32 zł

2744 h x 19,20 zł = 52 684,80 zł + 7053,80 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Wrzesień

2184 x 21,50 zł = 46 956,00zł

240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł

240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 53 157,60 zł

2664 h x 19,20 zł = 51 148,00 zł + 7053,80

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Październik

2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł

248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 54 482,32 zł

2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)

Listopad

2160 x 21,50 zł = 46 440,00 zł

240 h x 25,84 zł = 6201,60 zł

240 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 52 641,60 zł

2640 h x 19,20 zł =

= 59 738,60 zł - 54 812,32 zł = 4926,28 zł

zł = 58 202,60 - 53 157,60 = 5045,00 zł

= 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł

50 688,00 zł + 7053,80 zł = 57 741,80 - 52 641,60 = 5100,20 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy )

Grudzień

2236 h x 21,50 zł = 48 074,00 zł

248 h x25,84 zł = 6 408,32 zł

248 h - bez kosztów (praca własna pracodawcy)

Razem 54 482,32 zł

2732 h x 19,20 zł = 52 454,40 zł + 7053,80 zł

(pozostałe koszty oraz dochód Firmy)”

= 59 508,20 zł - 54 482,32 zł = 5025,88 zł

Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”

zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Guard -

Profesjonalna Ochrona Osób i Mienia K. M. i wspólnicy Sp.j., ul. Szarych Szeregów 4, 62-

500 Konin oraz o odrzuceniu ofert wykonawców:

• Spółdzielnia Inwalidów Prosna w Kaliszu ul. Widok 2a, 62-800 Kalisz,

• konsorcjum: Holding Hunters S. z o.o. sp. k., ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk

Wlkp., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa,

Green Hunters Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa,

Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski,

Hunters 24 Sp. z o. o. Sp.k. , ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wlkp., Human

Hunters Sp. z o.o. Sp.k., Al. Jerozolimskie 151/4U, 02-326 Warszawa, Biuro Ochrony

Sezam - System Sp. z o.o., ul. Wilczak 16, 61-623 Poznań,

• konsorcjum: Makropol PL Sp. z o.o. Sp.k., ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań, Makropol

Sp. z o.o, ul. Zacisze 8, 60-831 Poznań oraz Makropol TP Sp. z o.o, ul. Zacisze 8,

60-831 Poznań.

Zamawiający podał, że ocenie poddano trzy oferty (oferta najkorzystniejsza, oferta

wykonawcy Warta oraz oferta odwołującego) i uzyskały one odpowiednio: 100, 95,41 i 87,53

pkt.

Skład orzekający zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: (.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”

Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp na podstawie, którego zamawiający wezwał wykonawcę

Guard do złożenia wyjaśnień brzmi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”

Bezsporny pomiędzy stronami był fakt, że zamawiający nie miał podstaw do

kierowania do wykonawcy Guard (ani żadnego innego wykonawcy) wezwania do złożenia

wyjaśnień z zastosowaniem przepisu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym:

„W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej

30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca

się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić

się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”

Poza sporem pozostawał także fakt, że stawki godzinowe przewidziane przez

wykonawców stanowiły istotne części składowe zamówienia. Na istotność stawki godzinowej

wskazał sam zamawiający w wezwaniu z dnia 10 grudnia 2021 r. („Cena zaoferowana za

istotne części składowe zamówienia tj., stawka godzinowa netto wydaje się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia.”).

Odwołujący prezentował stanowisko, że zamawiający nieprawidłowo ocenił

wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Guard, że złożone przez tego wykonawcę

wyjaśnienia obligowały zamawiającego do odrzucenia tej oferty jako oferty z ceną rażąco

niską, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

zamawiającego, podając, że „uśredniony poziom kosztów” (koszt rbh „z” i „bez pracy

w porze nocnej”) kształtuje się tak, iż minimalna cena (stawka) jednostkowa netto za 1 rbh to

23,88 zł (podczas, gdy stawka wykonawcy Guard to 19,20 zł).

Odwołujący nierealność zaoferowanej przez wykonawcę Guard stawki wywodził

przede wszystkim z ustanowionego przez zamawiającego wymogu zatrudniania na umowę

o pracę (bezsporne - § 10 ust. 1 projektu umowy), a jednocześnie niedopuszczalności

realizacji zamówienia przy pomocy osób niepełnosprawnych (pismo zamawiającego do

odwołującego z dnia 21 grudnia 2021 r. str. 2 - „Zamawiający potwierdza, że w ramach

niniejszego zamówienia nie wyrażono zgody na wykonywanie usługi przez osoby ze

stopniem niepełnosprawności (...)” oraz oświadczenie z rozprawy - str. 4 Protokołu

z posiedzenia i rozprawy - „Zamawiający potwierdza, iż w przedmiotowym postępowaniu, ze

względu na charakter usługi, nie jest możliwe zatrudnianie osób, w stosunku do których

orzeczono niepełnosprawność w jakimkolwiek stopniu.”).

Odwołujący kwestionował także jako „mało wiarygodne” „obsadzanie nocnego

posterunku przez wspólnika - właściciela” (nie kwestionując przy tym jego kwalifikacji -

wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej), ponieważ „właściciele firm

mają co do zasady inne obowiązki związane z prowadzeniem biznesu niż osobista praca na

ochranianych obiektach” (str. 7 pierwszy akapit odwołania).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że rację ma przystępujący -

zaoferowana przez wykonawcę Guard stawka w wysokości 19,20 zł, w świetle złożonych

przez tego wykonawcę wyjaśnień, winna zostać ocenione jako rażąco niska.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5

ustawy Pzp „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy.” To zatem wykonawca Guard, poprzez złożone wraz

z załącznikami wyjaśnienia z 13 grudnia 2021 r. winian wykazać realność zaoferowanej

przez siebie stawki w wysokości 19,20 zł, czemu nie sprostał z poniższych względów.

Oczywistym jest, co eksponował odwołujący, że dofinansowanie z PFRON jest

możliwe wyłącznie w odniesieniu do wynagrodzeń dla pracowników z orzeczonym stopniem

niepełnosprawności. Skoro w zamówieniu brak możliwości skierowania do realizacji

zamówienia osób z niepełnosprawnościami to tym samym brak możliwości uwzględnienia

przez wykonawcę w kalkulacji stawki godzinowej dofinansowania dla takich osób.

Tymczasem wykonawca Guard w przedstawionej w ramach wyjaśnień kalkulacji,

w każdym miesiącu uwzględniał zwrot PFRON w wysokości 7053, 80 zł, co wynika zarówno

z opisu sposobu kalkulacji na stronie 1 - „7053,80 zł - zwrot z PFRON (65%) przeznaczony

na wykonanie zamówienia”, jak i „uwzględnieniu” tej właśnie kwoty w wyliczeniach

dotyczących wszystkich miesięcy realizacji zamówienia.

Błędny jest wobec tego wniosek zamawiającego, że „wykonawca w ramach

wyjaśnień wskazał na dofinansowanie z PFRON „jedynie jako element składający się ogólnie

na kondycję finansową firmy” (str. 4 trzy ostatnie wiersze oraz str. 5 dwa pierwsze wiersze

Odpowiedzi na odwołanie). Wykonawca Guard ewidentnie wskazał, że dofinansowanie

w konkretnej wysokości - zwrot z PFRON jest „przeznaczony na wykonanie zamówienia”.

Porównując wskazywany przez wykonawcę Guard w każdym z 12 miesięcy realizacji

zamówienia „dochód Firmy” wraz z „pozostałymi kosztami” na poziomie około 5000 zł do

uwzględnionego w kalkulacji miesięcznego, nie mogącące mieć zastosowanie w tym

przypadku dofinansowania w wysokości ponad 7000 zł, stwierdzić należy, że wykonawca

Guard nie jest w stanie zrealizować zamówienia za stawkę 19,20 zł (nie jest w stanie pokryć

co najmniej pozostałych kosztów realizacji zamówienia i wygenerować zysku).

Powyższe przesądziło o uznaniu przez skład orzekający Izby, że zarzut się

potwierdził i przypisaniu zamawiającemu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby nie uznał natomiast wątpliwości odwołującego, co do

możliwości samodzielnego obsadzania nocnego posterunku w każdym miesiącu przez

wspólnika - współwłaściciela, za wystarczające do kwestionowania „oszczędności”

wykonawcy Guard z tego tytułu przy kalkulacji stawki godzinowej, ponieważ decyzja co do

udziału współwłaściciela firmy i „skali” tego udziału w świadczeniu usług objętych zakresem

działalności firmy należy do wspólników. Brak jest także podstaw, aby ingerować w podział

pomiędzy współwłaścicielami obowiązków, jak ujął to odwołujący, „związanych

z prowadzeniem biznesu”.

Biorąc pod uwagę potwierdzenie się zarzutu, skład orzekający Izby nakazał

zamawiającemu - co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku - unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Guard, ponowienie czynności

badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy.

Zarzut drugi - zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty

złożonej przez wykonawcę Warta, czym zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający ustalił, co następuje.

Ustalenia poczynione przez skład orzekający Izby w odniesieniu do zarzutu

pierwszego pozostają aktualne także w odniesieniu do zarzutu drugiego.

Skład orzekający zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, zwłaszcza w kontekście zakazu

z art. 555 ustawy Pzp („Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu”) i niedopuszczalności „wyręczania” odwołującego w formułowaniu zarzutów

odwołania - wskazywania okoliczności faktycznych i prawnych oraz adekwatnej, opartej na

okolicznościach faktycznych argumentacji, że prezentacja stanowiska odwołującego

w przypadku zarzutu drugiego została ujęta w jednym zdaniu: „Odnosząc się do wyliczeń

dotyczących realnej ceny za jedną roboczogodzinę uwzględniając wymagania określone

w SWZ, należy wskazać, że Zamawiający winien zbadać również cenę oferty Wykonawcy

Agencja Ochrony Warta Sp. z o.o., której stawka za 1 rbg wynosi 20,79 zł.” (str. 8 drugi

akapit odwołania).

Podkreślić w dalszej kolejności należy, że wykonawca Warta nie zaoferował stawki

godzinowej w wysokości wskazanej przez odwołującego w odwołaniu, tj. 20,79 zł.

Wykonawca ten, inaczej niż wykonawca Guard, zaoferował różne stawki, żadnej

jednak w wysokości wskazanej przez odwołującego. Niewiadomym zatem pozostaje, która

w ogóle stawka z oferty wykonawcy Warta budzi wątpliwości odwołującego oraz dlaczego

stawki wykonawcy Warta (skoro były różne) należy porównywać do wskazanego przez

odwołującego „uśrednionego poziomu kosztów” (23,88 zł).

Odwołujący, choć odwołał się do swoich wyliczeń poczynionych w odniesieniu do

zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Guard, to w odniesieniu do oferty wykonawcy Warta

ani nie zaprezentował jakichkolwiek zastrzeżeń (w przypadku wykonawcy Guard -

niemożność zatrudniania osób z niepełnosprawnościami oraz niewiarygodność świadczenia

pracy w porze nocnej przez wspólnika - współwłaściciela), ani nawet nie odesłał - jako do

adekwatnych - do okoliczności podnoszonych w przypadku oferty wykonawcy Guard.

Podnieść także należy, że wykonawca Warta nie był wzywany przez zamawiającego

do złożenia wyjaśnień (zastosowania nie znajduje przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp) toteż to

na odwołującym spoczywał ciężar dowodu, że zamawiający powinien powziąć wątpliwości co

do rażąco niskiego charakteru ceny tegoż wykonawcy.

Cena ofertowa wykonawcy Warta - zaoferowane stawki godzinowe nie są niższe od

minimalnej stawki godzinowej w wysokości 19,70 zł obowiązującej od 1 stycznia 2022 r.

zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 2022 r. (Dz.U z 2021 r. poz. 1690), co stało się podstawą wezwanie do

złożenia wyjaśnień innego wykonawcy (Guard oraz konsorcjum Makropol).

Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że odwołujący nie udowodnił iżby

wskazana przez niego „uśredniona” stawka w wysokości 23,88 zł była „minimalną ceną

jednostkową netto za 1 rbh pozwalającą na realizację przedmiotu zamówienia umowy

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego” dla pracy całodobowej i pracy „bez pory nocnej”.

Wskazać choćby można to, że odwołujący nie udowodnił, iż przyjęte przez niego założenie

wypracowania przez każdego pracownika 48 rbh w porze nocnej było jedynym możliwym.

Dostrzec należy, że choć zamawiający przewidział, iż każdy z posterunków ma być

„jednoosobowy” oraz, że wykonawca ma do pełnienia służby wyznaczać tych samych

pracowników to jednocześnie nie zakazał, aby jeden posterunek był „obsadzany”

przez więcej niż jedna osobę - np. dwie osoby zamiennie.

Nie sposób wreszcie pominąć, że odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, iż

w przypadku wykonawcy Warta nie mogą zachodzić jakiejkolwiek okoliczności korygujące

przyjęte przez odwołującego do kalkulacji własnej założenia.

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie

potwierdził.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 i § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................................

KIO 3744/21

22