KIO 3743/21

Sygn. akt: KIO 3743/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Poprawa

Robert Skrzeszewski

Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) HUCZ Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Boronowie,

(2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRZEDSIĘBIORSTWO

HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3) HEDAR CENTRUM

SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach

Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Gogolinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017 Katowice

przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3743/21 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie (1) HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa

z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim, (3)

HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Gogolinie i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą

w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim,

(3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1)

HUCZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa

z siedzibą w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U. w Makowie Mazowieckim,

(3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie na rzecz Zamawiającego Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach ul. Myśliwska 5 40-017

Katowice kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) HUCZ

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą

w Boronowie, (2) Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

PRZEDSIĘBIORSTWO HANDLOWO USŁUGOWE Z. U.w Makowie Mazowieckim,

(3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Łaziskach Górnych, (4) EKO-PROBUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gogolinie kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy

złotych zero groszy), stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................

Sygn. akt: KIO 3743/21

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez GDDKIA Oddział w Katowicach, Rejon w Zabrzu.”

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami

ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.

1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr 2021/S 161-424059 w dniu 20 sierpnia 2021 r.

W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione

odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówieni, tj. konsorcjum:

(1) „HUCZ” Sp. z o. o. Lider konsorcjum, (2) PHU URBANOWSKI Z. U.,

(3) HEDAR CENTRUM SERWISOWE Sp. z o.o., (4). EKO-PROBUD Sp. z o.o. zwanych dalej

Odwołującym, od:

1. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy FB Serwis SA,

z uwagi na to, iż wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu

lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy

i odszkodowania, a także z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przy

przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;

2. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA,

z uwagi na niewykazanie przez niego braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu;

3. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA

z uwagi na niespełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu;

4. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA

z uwagi na niewniesienie wadium;

5. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień

istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty a następnie odrzucenia oferty

Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę;

6. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA

z uwagi na fakt, iż oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia;

7. zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FB Serwis SA

z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego

w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FB Serwis SA.

Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów, mających istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia:

1) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające

na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo

że FB Serwis SA z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie

nie wykonała lub nienależycie wykonała zobowiązania wynikające z wcześniejszych

umów w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku

do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie FBSERWIS SPÓŁKA

AKCYJNA, a w drugim przypadku do naliczenia kar umownych (odszkodowania);

2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające

na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo

że Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3) art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające

na niewykluczeniu wykonawcy FB Serwis SA z udziału w postępowaniu, pomimo

że Wykonawca, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

4) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że wykonawca

FB Serwis SA podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz

że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego

rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, podczas

gdy FB Serwis SAnie podjął wszystkich czynności o których mowa w art. 110 ust. 2

ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności,

uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu;

5) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum

FB Serwis SA wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Wykonawcę

poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów;

6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

FB Serwis SA w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu;

7) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, mimo że nie zostało skutecznie wniesione wadium;

8) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy FB Serwis SA do wyjaśnień istotnych elementów ceny oferty oraz ceny

całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera

rażąco niską cenę;

9) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FB Serwis

SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia;

10) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę

FB Serwis SA jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu

z postępowania, a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

Mając na względzie powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania i oceny ofert,

3. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności wykluczenia wykonawcy FB Serwis

SA i odrzucenie jego oferty,

4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,

5. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.

Odwołujący podnosi, iż posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż

w wyniku wskazanych wyżej czynności i zaniechań Zamawiającego uniemożliwiono mu

uzyskanie przedmiotowego zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego

na poniesienie szkody w postaci utraty spodziewanego dochodu. Odwołujący wskazuje,

iż zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp posiada status wykonawcy w przedmiotowym

postępowaniu, wobec którego nie zaistniały jakiekolwiek przesłanki wykluczenia i który złożył

w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, co zostało potwierdzone

informacją uzyskaną od Zamawiającego. Uwzględniając natomiast fakt, iż oferta

Odwołującego sklasyfikowana została przez Zamawiającego na trzecim miejscu,

a wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu nie składał jeszcze podmiotowych

ani przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia

lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu ani innych oświadczeń i dokumentów

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2

Prawa zamówień publicznych, w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z przepisami

ustawy Pzp działania Zamawiającego oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Podkreślić bowiem

należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury odwróconej (art. 139

ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący na pierwszym miejscu

w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty, a weryfikacja może całą

tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez Zamawiającego prawidłowych

czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Zaskarżone w niniejszym

odwołaniu czynności i zaniechania wprost pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia, czego skutkiem jest narażenie Odwołującego na poniesienie szkody, polegającej

na nieuzyskaniu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia.

Mając więc na względzie powyższe uznać należy, iż Odwołujący posiada legitymację

do wniesienia niniejszego odwołania.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał że w dniu 17 grudnia 2021 roku

Odwołujący otrzymał od Zamawiającego w trybie art. 253 ustawy Pzp informację

w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zamówienia pn. „Całoroczne

utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach, Rejon

w Zabrzu”, znak sprawy O.KA.D-3.2413.37.2021, zgodnie z którą Zamawiający wybrał ofertę

wykonawcy FB Serwis SA, zwanego dalej Wykonawcą. W ww. informacji Zamawiający

wskazał, iż złożone zostały trzy oferty, a po dokonaniu oceny ofert, za najkorzystniejszą

Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy, a na trzecim miejscu sklasyfikował ofertę

Odwołującego.

Odwołujący podnosi, iż dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy

nastąpiło z naruszeniem art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2, art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp albowiem

wykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Ponadto Odwołujący

podnosi, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlegała odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia

warunków przez Wykonawcę, brak wykazania podstaw wykluczenia, oferta zawierała rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożona została w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji, a także z uwagi iż nie zostało skutecznie złożone wadium.

Powyższe uchybienia spowodowały natomiast, iż Zamawiający de facto w toku postępowania

nie stosował tożsamych kryteriów względem wszystkich wykonawców, czym naruszył przepis

art. 16 ustawy Pzp

Uwzględniając powyższe uchybienia Zamawiającego skutkujące w konsekwencji

wyborem oferty FB Serwis SA jako najkorzystniejszej Odwołujący wskazuje, iż na skutek

ww. zaniechań i czynności Zamawiającego nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.

Natomiast podkreślić należy, że niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie procedury

odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), co oznacza że tylko wykonawca, będący

na pierwszym miejscu w klasyfikacji składał stosowne oświadczenia i dokumenty,

a weryfikacja może całą tą klasyfikację zmienić i okaże się, że w razie podjęcia przez

Zamawiającego prawidłowych czynności to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Przechodząc do szczegółowego omówienia podniesionych na wstępie niniejszego

odwołania zarzutów, Odwołujący wskazał co następuje:

I. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 110 ust.

2 i 3 ustawy Pzp (zaniechanie wykluczenia Wykonawcy)

Na samym wstępie wskazać należy, iż Wykonawca winien zostać wykluczony

z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż z przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (naliczenia kary umownej).

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp przesłanka ta została

przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 7). Tym samym w razie zaistnienia tej przesłanki

Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Wykonawcy.

W niniejszym przypadku taka sytuacja miała miejsce dwukrotnie. Pierwsza taka sytuacja

miała miejsce w odniesieniu do umowy z dnia 04.01.2021 roku, nr MI.7021.21.2021

pn. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy

Myślenice”. W dniu 9 sierpnia 2021 roku Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli

o odstąpieniu od umowy z powodu niewywiązywania się przez Wykonawcę z postanowień

umowy.

Jak wskazała w swoim piśmie Gmina Myślenice niedotrzymywanie zapisów umowy miało

charakter powtarzający się i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy

48 godzinny okres wymiany niesprawnych źródeł światła).

Druga taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do umowy łączącej Wykonawcę z Gminą

Ruda Śląska w ramach umowy na modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej -

etap IV cz. 2. Jak wskazał Wykonawca w przedmiotowej sprawie w trakcie realizacji tej umowy

doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych obowiązków - z uwagi na stwierdzenie

przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru inwestycji. Sytuacja ta również miała miejsce

w 2021 roku.

Tym samym już z powodu dwukrotnego wystąpienia sytuacji polegającej na niewykonaniu

lub nienależytym wykonaniu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy istotnych zobowiązań

wynikających w wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego wystąpiła

przesłanka wykluczenia Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu.

Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej

procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszym przypadku nie doszło, a o czym będzie

mowa później.

Co jednak istotne Wykonawca nie uwzględnił w JEDZ informacji o drugim przypadku

(związanym z Gminą Ruda Śląska) i uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego.

Jak wskazuje się w doktrynie Pierwsza przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu

złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8, dotyczy

wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia,

spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte

informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje

o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten

zakres informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy

bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie

nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji

sytuacji podmiotowej wykonawców.(tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

red. Jaworska, 2021).

W niniejszym przypadku pomimo, że istniały podstawy wykluczenia wobec Wykonawcy

nie tylko odnoszące się do przypadku z Gminą Myślenice, ale również do przypadku z Gminą

Ruda Śląska to Wykonawca nie wskazał w JEDZ ani załączniku do niej tej drugiej sytuacji,

czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Podkreślić należy, iż warunkiem zastosowania

wykluczenia jest potencjalny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje

zamawiającego. Jak wskazuje się w doktrynie: Z założenia informacje dotyczące warunków

udziału w postępowaniu, podstaw wykluczenia czy kryteriów selekcji mogą wpłynąć na decyzje

zamawiającego, w szczególności jeśli dotyczą oferty najkorzystniejszej. Sankcją wykluczenia

objęte są te informacje, które mają rzeczywisty wpływ na ocenę podmiotową wykonawcy.

Zatem nie będzie stanowiło podstawy wykluczenia z postępowania przedstawienie informacji

nieprawdziwej, która nie podlega ocenie przez zamawiającego.

Celem przykładu można wskazać szczegółowe informacje na temat wykształcenia

osoby wskazanej w wykazie osób, podczas gdy zamawiający nie postawił w tym zakresie

żadnego warunku, a oczekiwał jedynie wykazania odpowiedniego doświadczenia osób (tak J.

Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). W niniejszym

przypadku bezsprzecznie informacje te mogły mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, gdyż

dotyczyły przesłanek wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp

przesłanka taka została przewidziana w SWZ (punkt 9, ustęp 2, ppkt 8 i 10).

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, sygn. akt

II Ga 1019/16: „Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności

wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter

abstrakcyjny i odnosi się do każdego kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy

określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu.

Ocena działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia

do modelu starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady

współżycia społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem

profesjonalisty będzie nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy,

niezręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”.

Podobne stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 grudnia

2018 roku, sygn. akt KIO 2463/18: „Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy

z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody,

ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to,

że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza

normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość”.

Sąd Najwyższy w wyr. z 10.3.2004 r. (IV CK 151/03, niepubl.) wskazał, że:

„Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych

(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej

osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji

w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”.

W niniejszym przypadku w ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku miało miejsce

rażące niedbalstwo, albowiem gdyby zostały zachowane minimalne standardy i wymagania,

których należy oczekiwać od Wykonawcy do takiej sytuacji by nie doszło. Niemniej, nawet jeśli

zostanie ustalone, że odbyło się to w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa to i tak stanowi

to podstawę wykluczenia Wykonawcy, a to na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp

Bezsprzecznie zatem w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia

Wykonawcy z udziału w niniejszym postępowaniu. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona

wyłącznie wskutek prawidłowo przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego

w niniejszym przypadku nie doszło.

Istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę.

Artykuł 110 ust. 2 PZP wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia musi wystąpić

wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaning w sytuacji, kiedy

to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia

(wyr. KIO z 28.2.2018 r., KIO 274/18, Legalis, wydany na gruncie PZP2004, którego teza

pozostaje aktualna w obecnym stanie prawnym).

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn.

akt KIO 1248/20: Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić,

co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie

zamówienia (JEDZ).

W ocenie Odwołującego w celu zagwarantowania pewności w konkretnym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca, który jest świadomy

że formalnie podlega wykluczeniu powinien już na etapie składania ofert podjąć czynności

niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia.

W niniejszym przypadku w dokumencie JEDZ i załączniku do JEDZ Wykonawca odniósł

się tylko do pierwszej sytuacji związanej z Gminą Myślenice, co przesądza że nie doszło

do skutecznego samooczyszczenia, a więc Wykonawca winien zostać wykluczony z udziału

w niniejszym postępowaniu.

Co jednak istotne FB Serwis SAw dokumencie JEDZ wskazał: Wykonawca zaznacza,

że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie

JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje

jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia

możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek

lub posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd.

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1248/20:

Aby skorzystać z self-cleaning wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu

zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Jak wskazuje się

powszechnie w orzecznictwie: Zgodzić się należy z prezentowanym w tej materii

w orzecznictwie stanowiskiem, że zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku

braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest

ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu

w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość

tzw. samooczyszczenia.

Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej

instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również

z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji

niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony

prawnej zasadności samego wykluczenia.(tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2018 roku, sygn.

akt KIO 991/18; KIO 997/18; KIO 1000/18; KIO 1007/18; KIO 1016/18).

Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez

siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self - cleaningu

w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia

działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie

faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się

na procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek”. Nie ma takiej konstrukcji

samooczyszczenia w ustawie Pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 sierpnia

2019 roku, sygn. akt KIO 1576/19). Z regulacji tych wynika, że warunkiem skutecznego

samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (tak Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 335/18). Aby prawidłowo

skorzystać z procedury samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu,

natomiast jeśli zaprzeczy temu, jego oświadczenie o samooczyszczeniu staje się

niewiarygodne (tak KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2017 roku, KIO 139/17).

W niniejszym przypadku natomiast Zamawiający nie przyznał się wprost do popełnienia

deliktu, a jedynie powołał się na procedurę samooczyszczenia na wszelki wypadek, co jest

niedopuszczalne. Uznać zatem należy, że nie doszło do procedury samooczyszczenia, gdyż

jego oświadczenie jest niewiarygodne.

Niemniej nawet gdyby zostało uznane, że doszło do procedury samooczyszczenia dalej

wskazać należy, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu

w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1

pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,

wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez

zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem

lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami,

aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania

lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania

dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu,

w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi

za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,

wewnętrznych regulacji lub standardów,

e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za

nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Jak wskazuje się w doktrynie określone wyżej przesłanki badane są łącznie. Zatem

w celu wykazania, że wykonawca pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia nie będzie

podlegał wykluczeniu, konieczne jest jednoczesne wykazanie wszystkich ww. okoliczności.

(tak J. Jarnicka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Jaworska 2021). Środki

zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie

określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania

decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy

wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania.

Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu

nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji

dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy

o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie

środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego

oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny,

zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi

na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści

potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Co jednak istotne to na Wykonawcy

ciąży obowiązek udowodnienia, że podjęte przez niego środki zaradcze są wystarczające

do stwierdzenia rzetelności wykonawcy.

W niniejszym przypadku Wykonawca przedłożył szereg środków, co jednak istotne są

to środki podjęte tylko po sytuacji związanej z umową zawartą z Gminą Myślenice, a brak jest

okazania jakichkolwiek środków po sytuacji związanej z realizacją umowy z Rudą Śląską.

Jak wskazuje M. Stachowiak: Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny

więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku

do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto

powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju

naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga

dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. (tak M.

Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. W. Dzierżanowski, 2021 rok).

W ocenie Odwołującego nie doszło do wykazania przez Wykonawcę, że podjął że podjął

środki odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości.

Zwolniono Kierownika Rejonu i postanowiono o zatrudnieniu nowego, ale nie wskazano aby

zmieniono jakiekolwiek kryteria naboru. To samo tyczy się podwykonawców, zalecono

niewspółpracowanie z danymi wykonawcami, ale nie wskazano czy zostały zmienione warunki

weryfikacji potencjalnych nowych podwykonawców, co spowoduje że sytuacja się może

powtórzyć. Samooczyszczenie jest specjalną procedurą, w której przyznano wykonawcy

możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą

w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszym przypadku

Wykonawca nie udowodnił, że daje rękojmię rzetelnego wykonywania udzielanego

zamówienia.

Odwołujący zatem wskazuje, iż nie doszło do skutecznej czynności selfcleaningu przez

Wykonawcę, co powinno skutkować jego wykluczeniem zgodnie z treścią art. 110 ust. 3

ustawy Pzp

II. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy wobec niewykazania braku podstaw wykluczenia)

Kolejno odwołujący podnosi, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie na dzień składania ofert braku

podstaw do wykluczenia.

Podkreślić należy, że o udzielenie każdego zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko

ci wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału

w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem I punkt 8 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 10 Zamawiający żąda

podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie:

1) braku podstaw wykluczenia

2) spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem

dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia

i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.

Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego

oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10

dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z procedurą przewidzianą w SWZ, zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2021

roku wezwał Wykonawcę do przedłożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył stosowne dokumenty,

przy czym przedstawione przez członków konsorcjum zaświadczenia o niezaleganiu

w podatkach i niezaleganiu w opłacaniu składek nie potwierdzają stanu na dzień złożenia

oferty i stanowią potwierdzenie stanu na dzień wystawienia owego zaświadczenia, a nie na

dzień składania ofert.

W tym kontekście podzielić należy stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone

w wyroku z dnia 8 marca 2017 roku, KIO 366/17: „Wbrew wywodom zamawiającego,

aktualna treść art. 26 ust. 3 ZamPublU nie stanowi o tym, że „ustawodawca zrezygnował z

wymogu, aby złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały

spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert”.

Nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie warunków udziału

w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert, co pod rygorem

odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia z postępowania -

potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach

pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać aż do zawarcia umowy.

Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ZamPublU, ma jedynie taki skutek, że powinny być przez

zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie

z art. 26 ust. 3 ZamPublU, wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie takie, które w swojej

treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.

Przykładowo, zaświadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru

na oznaczony dzień składania ofert, chociaż termin wystawienia danego zaświadczenia może

być późniejszy. Jeżeli przystępujący [...] na wezwanie zamawiającego uzyska i przedstawi

informację z KRK z datą bieżącą, potwierdzającą niekaralność prokurenta p. T. na dzień 26

października 2016 r., to taki dokument będzie odpowiedni. Jeżeli między datą złożenia oferty

a datą wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ZamPublU nastąpiłaby by zmiana na

stanowisku prokurenta, również dopuszczalne byłoby uzupełnienie zaświadczenia z KRK dla

nowej osoby z datą bieżącą.”

Podkreślić należy, iż zaświadczenia ZUS oraz Naczelnika Urzędu Skarbowego

przedstawione przez Wykonawcę potwierdzają okoliczności wynikające z ich treści według

stanu na dzień, w którym ta informacja jest udzielana. Złożona przez Wykonawcę informacja

o niezaleganiu w podatkach oraz niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenia

społeczne nie potwierdza według Odwołującego w sposób prawidłowy braku podstaw

wykluczenia, bowiem potwierdza informacje po terminie składania ofert. Możliwa jest zatem

sytuacja, w której pomiędzy terminem składania ofert, a datą wydania informacji podmiot ten

będzie posiadał zaległości publicznoprawne i dojdzie dopiero do ich spłaty, co wobec braku

ukazania w takiej informacji danych historycznych nie zostanie ujawnione w wydanym

dokumencie. Dokumenty muszą poświadczyć, że stan, do którego odnosi się dane

zaświadczenie nie uległ zmianie od momentu złożenia oświadczenia wstępnego (JEDZ), czyli

od terminu składania ofert, a w niniejszym przypadku przedłożone dokumenty tego nie

potwierdziły.

III. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp (zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy wobec niespełnienia warunków zamówienia)

Kolejno wskazać należy, że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona w niniejszym

postępowaniu, albowiem nie spełnia ona warunków zamówienia. I tak wskazać należy, że

w punkcie 8 SWZ Zamawiający szczegółowo opisał warunki udziału w postępowaniu.

W punkcie 8.2.4.2. zostały opisane wymagania dotyczące osób. I tak Wykonawca był

zobowiązany do wskazania osób, które muszą być dostępne na etapie realizacji zamówienia

i spełniać następujące wymagania:

- Kierownik ds. Utrzymania Dróg - minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2

sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym i zimowym

utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na

bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem

dróg lub minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających

na bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na

bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym

utrzymaniem.

- Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - minimum 12 miesięcy doświadczenia,

w tym m.in. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym

i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy m.in. GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na

bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem

dróg lub minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających

na zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na

bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym

utrzymaniem.

Wykonawca w ofercie na stanowisko Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana

Tomasza Kuraś, a na stanowisko Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg wskazał Pana

Michała Adach, przy czym nie wykazał w sposób dostateczny, że osoby te uczestniczyły

w realizacji wskazanych postępowań, a w konsekwencji że posiadają wymagane

doświadczenie, co wynika z pisma Wykonawcy z dnia 29 października 2021 roku.

Tym samym nie zostało wykazane, że Wykonawca spełnia warunki udziału w niniejszym

postępowaniu. Oferta Wykonawcy winna zostać zatem odrzucona. Zamawiający nie był zatem

uprawniony do uznania, że Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu.

IV. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy, z uwagi iż nie zostało skutecznie wniesione wadium)

Kolejno Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy winna zostać

odrzucona z tej przyczyny, że nie zostało skutecznie wniesione wadium. Zgodnie z pkt 18

SWZ każdy wykonawca był zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 790.000,00 zł.

W niniejszym przypadku Wykonawca jako wadium przedłożył gwarancję wadialną

nr 962/2021/FIN z dnia 23 września 2021 roku wystawioną przez SOCIETE GENERALE

Spółka Akcyjna. Co jednak istotne przedmiotowa gwarancja wadialna jak wynika z jej treści

podpisana został przez osoby, przy czym osoby te jak wynika z odpisu KRS nie były

uprawnione w tej dacie do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna. Jak wynika

z wydruku z Centralnej Informacji KRS w zakresie informacji pełnych sposób reprezentacji

wygląda następująco: Prezes Zarządu Dyrektor oraz Wiceprezesi Zarządu samodzielnie.

W skład Zarządu wchodzi OUDEA FREDERIC, BINI SMAGHI, LEBOT KAMITIS DIONI,

AYMERICH PHYLIPPE. Osobą uprawnioną do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy

w oddziale jest Pan K. W. Przedstawiona gwarancja wadialna nie została podpisana przez

żądną z osób uprawnionych do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka Akcyjna, jak

również nie przedłożono pełnomocnictw do reprezentacji SOCIETE GENERALE Spółka

Akcyjna dla osób, które podpisały przedmiotową gwarancję wadialną. Tym samym nie doszło

do skutecznego złożenia wadium przez Wykonawcę, a jego oferta powinna ulec odrzuceniu.

V. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i zarzut naruszenia art. 226

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień istotnych elementów

ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty i następnie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo

iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia

oraz złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego

na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia)

Dalej Odwołujący podkreśla, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazać w tym miejscu należy, iż cena

zaproponowana przez Wykonawcę jest o 24 672 396 zł niższa od średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert. Jest ona niższa o 21,72% w stosunku do średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert, przy czym wskazać należy, iż były trzy oferty, wobec czego

średnia ta odzwierciedla obecne na rynku usług objętych zamówieniem tendencje. Zdaniem

Odwołującego, którego oferta wyższa jest od oferty Konsorcjum o kwotę 50 454 654,60 zł,

stoi na stanowisku, iż jego oferta była najkorzystniejszą, przy uwzględnieniu okoliczności,

iż nie oferuje on w żadnym wypadku ceny niepokrywającej kosztów świadczenia usług

stanowiących przedmiot zamówienia. Dokonując rzeczywistych kalkulacji Odwołujący

wskazuje, iż brak jest możliwości by przedmiotowe zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną

przez konsorcjum.

W tym miejscu wskazać należy, że „Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,

oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy

usług za symboliczną kwotę. (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 1 lutego 2016 r.

KIO 44/16, Legalis nr 1430625).

W tym miejscu wskazać należy, iż oferowanie w pozycji w kolumnie g, w której

Wykonawca podał stawkę za Gotowość do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km

zarówno dla odcinków Autostrady jak i dróg krajowych jest oferowaniem za cenę co najmniej

symboliczną, kilkukrotnie mniejszą od rynkowych cen dla tego rodzaju usług. Cena ta znacznie

odbiega od stawek podanych przez pozostałych Wykonawców, odpowiednio 195 zł oraz

236,58 zł - dla autostrady i tym samym jest rażąco niska, przez co nie pozwalająca na należyte

zrealizowanie tego zakresu zamówienia. Wykonawca w tej cenie ujmując wszystkie koszty

stałe, w tym

a) narzucone przez Zamawiającego - jak np.

- zapewnienie ilości minimalnej wymaganego sprzętu (wykaz w załączniku)

- koszty magazynów soli (wykaz w załączniku)

- obowiązek zapewnienia całodobowej obsady dyżurnych w poszczególnych obwodach

drogowych

- zatrudnienie na umowę o pracę koordynatora

Oraz

b) wynikające z obowiązujących przepisów jak kwota minimalnego wynagrodzenia za

pracę.

Następnie mając na uwadze, że ilość kilometrów do ZUD wynosi 159,11 km.

Przyjmując stawkę Wykonawcy za gotowość, otrzyma on wynagrodzenie w kwocie 7.729,32

zł na dobę co daje 231.879,60 zł na miesiąc. Miesięczne koszty stałe:

1. praca dyżurnych: 24 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni x 2 Obwody drogowe daje koszt

minimalny = 36.000,00 zł

2. praca koordynatora: 8 godz/dobę x 25 zł/h x 30 dni = 6.000,00 zł

3. koszty magazynów - podane przez Zamawiającego = 7.308,40 zł

Razem 49.308,4 na miesiąc. Po odjęciu tych kosztów pozostaje 182.571,20 zł.

Zamawiający wymaga zapewnienia 19 jednostek sprzętowych, toteż na jedną jednostkę

na miesiąc pozostaje 9.609,01 zł.

Należało w tej pozycji natomiast uwzględnić również koszt wyposażenia biur dyżurnych

w odpowiedni sprzęt komputerowy, oprogramowanie, monitor, telefon, łącze internetowe itp.

W pozycji tej należało również ująć koszty pracy kierowców i operatorów sprzętu ZUD z tyt.

pełnionych dyżurów. Wykonawca zadeklarował zapewnienie nośników pod sprzęt ZUD

o klasie emisji spalin minimum Euro 6, gdzie dochodzą koszty amortyzacji, koszty konserwacji,

koszty obowiązkowych ubezpieczeń pojazdów OC. Mając na uwadze powyższe w ocenie

Odwołującego nie ma realnych możliwości realizacji opisanego wyżej zakresu umowy,

Zamawiający natomiast zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśnień, w celu poddania ich

ocenie.

Dalej wskazać należy na pozycję w kolumnie h, w której Wykonawca podał stawkę za

zapobieganie śliskości dla odcinków dróg krajowych, tj. w tabeli od poz. 2.1 do poz. 2.10 oraz

od poz. 3.1 do poz. 3.8 wynoszącą 93,56 zł netto za 1 km. W pozycji tej należało ująć koszty

pracy kierowców, operatorów sprzętu ZUD, koszty paliwa, koszty soli zużytej podczas pracy,

koszty opłat za przejazd płatnymi odcinkami dróg. Ponadto stawka za 1 km dotyczy odcinka

na całej szerokości drogi - w obie strony toteż stawkę należy podzielić de facto przez 2,

dodatkowo należy uwzględnić utrzymanie wszystkich obiektów inżynierskich - mostów,

wiaduktów itp., które nie zostały ujęte w formularzu kalkulacyjnym przez Zamawiającego.

W celu dojazdu do odcinków dróg przeznaczonych do ZUD oraz do obiektów

inżynierskich, węzłów itp. Wykonawca powinien uwzględnić tzw. puste kilometry, tj. dojazdy,

które oczywiście są niepłatne, stanowią koszt Wykonawcy. Ponadto wyjazd bezpośredni

z bazy na poszczególnych Obwodach drogowych na odcinki dróg przeznaczone do utrzymania

również wymaga pokonania dystansu nieobjętego wynagrodzeniem.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż Część umowy obejmująca Zimowe Utrzymanie

Dróg - zgodnie z SWZ powinna być realizowana od podpisania umowy, natomiast pozostały

zakres prac obejmujący całoroczne utrzymanie dróg ma być świadczony z dniem 22 czerwca

2022 roku, toteż bardzo ważna jest ocena Zamawiającego, czy ZUD została należycie

skalkulowana - gwarantując prawidłową realizację tego zakresu zamówienia.

W tym miejscu zatem warto również wskazać, że „Cena rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona

różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy

bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,

zamówienie to wykonać.”(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2017 r., sygn.

KIO 416/17). Mając zaś na uwadze powyższe koniecznym jest wskazanie, iż zaoferowana

przez Wykonawcę cena odbiega od rzeczywistej wartości zamówienia. Wskazać należy,

iż pomimo, iż poszczególne ceny jednostkowe wyżej wskazane zaproponowane przez

Wykonawcę znacznie różniły się od cen pozostałych Oferentów, co powinno powodować

powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przez

Wykonawcę zaniechał on wezwania Wykonawcy do wyjaśnień i następnie zaniechał

odrzucenia oferty, pomimo iż zawierała ona rażąco niską cenę. Podkreślić bowiem należy,

że rażąco niska cena konkretnych usług - jako istotnych części składowych ceny - oznacza

rażąco niską cenę oferty.

Zamawiający jedynie pismem z dnia 14 października 2021 roku wezwał Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień w jaki sposób Wykonawca w cenie oferty uwzględnił zakres wskazany

w pozycjach 1.33 oraz 1.51. mając na uwadze, że w Formularzu Grupa Prac 1 - Nawierzchnia

w pozycjach 1.33 oraz 1.51 Wykonawca wpisał wartość 0,00 zł. Jednakże w tym zakresie

uwzględnił wyjaśnienia Wykonawcy, co jest nieprawidłowe gdyż proponowanie wykonywania

określonych usług za 0 zł jest siłą rzeczy poniżej ich rzeczywistego kosztu i stanowi, iż oferta

złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podnosi dalej, iż jego zdaniem oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w ocenie Odwołującego jej

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993

r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z faktu,

iż zdaniem Odwołującego uwzględniając zaoferowaną przez Wykonawcę cenę świadczone

przez Wykonawcę usługi polegające na całorocznym utrzymaniu dróg krajowych

zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zabrzu będą sprzedane poniżej

kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Wskazać bowiem należy, iż w ocenie Odwołującego niemożliwym jest wykonanie usług

objętych przedmiotem zamówienia po cenie wskazanej przez Wykonawcę w treści oferty.

Zakres usług będących przedmiotem zamówienia, jak również obszar i okres ich

wykonywania, nie przystaje do wysokości ceny wskazanej w treści oferty Wykonawcy.

Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie sprzedaż usług poniżej kosztów

ich świadczenia ma na celu eliminację innych przedsiębiorców, gdyż należy zauważyć,

iż specyfika usług świadczonych zarówno przez Wykonawcę, jak i Odwołującego polega

na tym, iż w dużej mierze są one nabywane na rynku na podstawie przetargów

organizowanych w trybie ustawy Pzp, jak również w przetargach organizowanych poza ww.

ustawą, gdzie podstawowym, kryterium decydującym o wyborze oferty danego wykonawcy

jest cena. Tym samym sprzedaż usług przez Konsorcjum poniżej ceny ich świadczenia

niewątpliwie ma na celu eliminacje z rynku Odwołującego.

Wskazać w tym miejscu należy, iż przykładowo, Wykonawca w pozycjach 1.33 oraz

1.51 wskazał 0 zł. W pozycji w kolumnie g, w której Wykonawca podał stawkę za Gotowość

do ZUD wynoszącą 48,58 złotych netto za 1 km, podczas gdy pozostali oferenci wskazali

odpowiednio 195 zł oraz 236,58 zł - dla autostrady. Kalkulacje Odwołującego wskazują,

iż cena ta jest znacznie zaniżona. Odwołujący uwzględniając bowiem wszystkie koszty

i wymogi zawarte w SWZ oszacował cenę za Gotowość do ZUD wynoszącą 236,58 zł za 1

km. Oferta Wykonawcy plasuje się poniżej kosztów, czym wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1

pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiące o

znamionach czynu nieuczciwej konkurencji, równocześnie bowiem, oferta na cenę wykonania

zamówienia jest rażąco niska, a to bezpośrednio wpływa na wyeliminowanie Odwołującego

z rynku usług utrzymania dróg. Wskazać należy, iż przedsięwzięte przez Wykonawcę

działania, tj. zaoferowanie ceny rażąco niskiej, takiej, która w istocie stanowi cenę poniżej

kosztów świadczenia usługi, doprowadziło do tego, iż Odwołujący został wyeliminowany ze

świadczenia usług na tym rynku.

W tym miejscu wskazać nadto należy, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14

marca 2017 roku, w sprawie o sygn. akt KIO 373/17, zgodnie z którym „Z art. 3 ust. 1 ZNKU

wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie

Izby przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie

przepisów ZNKU, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej

konkurencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych

(niestypizowanych) w dalszych przepisach ZNKU (art. 5 i nast.) za nieuczciwie naruszające

konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn

nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania

przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale również naruszeniem

takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub

dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego

przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu

zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku.”

Mając zaś powyższe na uwadze należy wskazać, iż zastosowanie przez Wykonawcę ceny,

która stanowi cenę poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem, równocześnie

będącą ceną rażąco niską, a nadto wobec braku rzetelności kalkulacji cen przedstawionych

w ofercie, których wynik stanowi ceny zaniżone, niewątpliwie są działaniami sprzecznymi

z dobrymi obyczajami a w przedmiotowym przypadku naruszają i zagrażają naruszeniem

interesów zarówno przedsiębiorcy - Odwołującego jak i klienta, którym jest Zamawiający.

W ocenie odwołującego bowiem przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest oderwana od

rzeczywistych kosztów wykonywania usług stanowiących przedmiot zamówienia, zaś

zachowanie to ukierunkowane jest na nieuprawnione obniżenie ceny oferty. Zaznaczyć zatem

należy, iż skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów świadczenia usług stanowi bezpośrednie

zagrożenie dla Zamawiającego, którego obowiązkiem jest zapewnienie całorocznego

utrzymania dróg. Zaś otrzymanie przedstawionej przez Wykonawcę w ofercie ceny za

zamówione usługi nie pozwoli mu na sprostanie wymogom Zamawiającego, w konsekwencji

natomiast powyższego Zamawiający nie dopełni ww. obowiązków.

VI. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Pzp (wybór oferty złożonej przez

konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało ono wykluczeniu

z postępowania, a złożona przez konsorcjum oferta powinna zostać odrzucona

Ostatecznie Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a

ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez FBSERWIS SPÓŁKA AKCYJNA, jako

najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu. Jak bowiem szczegółowo

wskazane w uzasadnieniu punktu I - konsorcjum winno zostać wykluczone z niniejszego

postępowania, czego Zamawiający zaniechał. W konsekwencji oferta Wykonawcy winna

zostać odrzucona.

Mając na względzie wszystkie przytoczone wyżej argumenty, Odwołujący podnosi,

iż uwzględniając charakter uchybień Zamawiającego uznać należy, iż naruszenie przepisów

ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż

w przypadku prawidłowego, a więc zgodnego z w/w regulacjami działania Zamawiającego,

nie doszłoby do wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza

natomiast, iż niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Niniejsze odwołanie zostaje wniesione w dniu 27grudnia 2021 r., a więc w terminie

przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a). Odwołujący otrzymał informacje za pomocą

środków komunikacji elektronicznej w dniu 17 grudnia 2021 roku, a więc termin upływa w dniu

27 grudnia 2021 roku. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie,

o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp.

W dniu 30 grudnia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie

Zamawiającego wykonawca FBSerwis SA z siedziba w Warszawie, dalej zwany

„Odwołującym” wnosząc o oddalenie odwołania.

W dniu 12 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej

sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez

Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący

wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne

przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania

Zamawiającemu

Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym

w charakterze Uczestnika Postępowania.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Ofertę z najniższą złożył

wykonawca FBSerwis SA z siedzibą w Warszawie - Przystępujący.

Przystępujący w oświadczeniu JEDZ na str. 14 i 15 w odpowiedzi na pytanie:

„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie

zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym

lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem,

lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową?”

udzielił odpowiedzi: „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył następujące

wyjaśnienia:

„Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie

zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa”. Na wstępie Wykonawca zaznacza,

że okoliczności opisane w zakresie okoliczności stanowiących odpowiedź na ww. pytanie

JEDZ nie świadczą o istnieniu wobec niego podstaw wykluczenia. Wykonawca wskazuje

jednak szczegółowo okoliczności faktyczne - działając z ostrożności, celem uniknięcia

możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub posądzenia

go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Jednocześnie zaznaczam, że informacje

zawarte w ww. załączniku stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - przy czym zasadność

zastrzeżenia przedmiotowych informacji została wykazana w kolejnym załączniku do JEDZ

- „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa”.

W odpowiedzi na pytanie:

Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?

Odwołujący udzielił odpowiedzi „TAK”, jednocześnie w treści oświadczenie JEDZ złożył

następujące wyjaśnienia:

Informacje szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego formularza - dokumencie

zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa” z zastrzeżeniem stanowiska

zaprezentowanego w ww. dokumencie.

W pliku dokumentów załączonych do oferty, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa,

zatytułowanych „9. Załączniki do JEDZ” przystępujący złożył dokument zatytułowany:

„Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne”.

Dokumenty zawarte w ww. pliku załączników, zostały przez Zamawiającego odtajnione,

pismem z dnia 3 grudnia 2021 r.

Izba ustaliła, że treść pisma zatytułowanego „Informacje dotyczące umowy, w ramach

której Zamawiający naliczył kary umowne” zawiera wyjaśnienie okoliczności realizacji umowy

zawartej w dniu 30 października 2020 r. z Miastem Ruda Śląska oraz umowy zawartej w dniu

4 stycznia 2021 r. z Gminą Myślenice.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 14 października 2021 r. na podstawie art. 223 ust. 1

ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie wartość 0,00 zł.

wskazanej w pozycjach 1.33 oraz 1.51 w Formularzu cenowym - Tabele elementów

rozliczeniowych Formularz Grupa Prac 1 - Nawierzchnia.

Pismem z dnia 21 października 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie

pozycji 1.33 oraz 1.51 z Formularza cenowego i wskazanej w tych pozycjach wartości 0,00 zł.

Wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez

Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r.

Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w pkt 9 przewidział

możliwość wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie fakultatywnych przesłanek

wykluczenia.

Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 8.2.4.2. ustanowił

następujące warunki udziału w postępowaniu:

Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie

zostaną im powierzone.

Wykonawca, na funkcję wymienione poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na

etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania:

a) Osoby stanowiące obsadę Zespołu ds. Utrzymania Dróg:

1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownik ds. Utrzymania Dróg

wymagana liczba osób: 1

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym min. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2

zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70

km dróg klasy min GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności

polegających na bezpośredniej koordynacji/ nadzorowaniu/ kierowaniu pracami związanymi

z utrzymaniem dróg

lub

Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na bieżącym

utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem.

2) osoba proponowana do pełnienia funkcji:

Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg - wymagana liczba osób: 1

Doświadczenie zawodowe:

Minimum 12 miesięcy doświadczenia, w tym min. 1 sezon zimowy, przy realizacji 1 lub 2 zadań

polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg

klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających

na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem

dróg

lub

Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na zimowym

utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 70 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z tym utrzymaniem.

Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 21

października wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu realizacji

zadań przywołanych na potwierdzenie posiadanego doświadczenia przez osoby, wskazane

do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na stanowisko Kierownika i Z-cy

Kierownika ds. Utrzymania Dróg.

Tym samym pismem (punkt II) Przystępujący został wezwany na podstawie art. 128 ust. 4

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie doprecyzowania:

• informacji dotyczących tego dlaczego fakty i okoliczności przedstawione przez

Wykonawcę w przedmiocie dotyczącym Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego

w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja

oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”, Wykonawca uznał, za

okoliczności, które nie mogą być kwalifikowane str. 3 jako wypełniające znamiona

fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 109 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp,

• dokładnego zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy na „Modernizację

oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz. 2” oraz Umowy na „Bieżące

utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie miasta i gminy Myślenice”;

• dokładnego zakresu zobowiązań, które nie zostały wykonane przez Wykonawcę w

ramach Umowy na „Modernizację oświetlenia ulicznego w Rudzie ŚLĄSKIEJ - etap IV cz.

2” oraz Umowy na „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie

miasta i gminy Myślenice”, w tym wskazania dlaczego stwierdzone uchybienia w zakresie

wykonywania przez Wykonawcę ww. Umów miały charakter nieistotny, a powstałe

opóźnienia związane z ich realizacją nie wynikały z okoliczności za które

odpowiedzialność ponosi Wykonawca;

• co należy rozumieć pod sformułowaniem, iż Wykonawca podjął: „działania w celu

identyfikacji przyczyn wejścia w spór z ww. zamawiającym i usprawnienia funkcjonowania

subdywizji SL/FM w taki sposób, aby podobne spory z podmiotami zamawiającym w

przyszłości już nie występowały” oraz które z przedstawionych Zamawiającemu dowodów

wskazują na to, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do uznania jego

rzetelności.

Przystępując pismem z dnia 29 października 2021 r. udzielił wyjaśnień w zakresie

doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg na

stanowisko Kierownika i Z-cy Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Wyjaśnienia zostały objęte

przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, a następnie odtajnione przez

Zamawiającego, pismem z dnia 3 grudnia 2021 r.

Odrębnym pismem z dnia 29 października 2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia -

Oświadczenie wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięciu naruszeń. Wyjaśnienia te

zostały objęte przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały odtajnione

przez Zamawiającego.

Izba ustaliła również, że Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał

Przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień

złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym:

• zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,

że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem,

a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem składa

dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca

dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami

lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;

• zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu

Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki

terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzający, że Wykonawca

nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art.

109 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego

złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne

lub zdrowotne wraz wskazanych w z zaświadczeniem albo innym dokumentem składa

dokumenty potwierdzające, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca

dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz

odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych

należności.

Przystępujący, w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył wymagane dokumenty,

w tym: ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W PODATKACH LUB STWIERDZAJĄCE STAN

ZALEGŁOŚCI wystawione przez NACZELNIKA PIERWSZEGO MAZOWIECKIEGO

URZEĘDU SKARGOWEGO W WARSZAWIE potwierdzającego brak zaległości podatkowych

na dzień 22 września 2021 r. oraz ZAŚWIADCZENIE O NIEZALEGANIU W OPŁACZNIU

SKŁADEK wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzające brak

zaległości w opłacaniu składek do których Przystępujący jest zobowiązany, na dzień

4 października 2021 r.

Izba zaważyła co następuje:

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia

czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez

wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności,

do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa

zamówień publicznych.

W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów

prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem

lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikające z wcześniejszych umów w sprawie

zamówienia publicznego, co doprowadziło w pierwszym przypadku do odstąpienia od umowy

z przyczyn leżących po stronie Przystępującego a w drugim przypadku do naliczenia kar

umownych (odszkodowania); zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Przystępującego

z udziału w postępowaniu, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie

podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; oraz zaniechania wykluczeniu

Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy

Pzp, pomimo że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ocenie Izby w ramach

powyższych zarzutów, nie zostały potwierdzone przesłanki wykluczenia wskazane

w przywołanych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,

w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale

nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie

zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia

lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień

z tytułu rękojmi za wady.

Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy

z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących

przesłanek:

- wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych

umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób

nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę,

- okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo

długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do

wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji

uprawnień z rękojmi,

- w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez

wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie

oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia.

W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy

w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia

wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie

w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych

zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które

doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący

wykazał zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub

nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym

nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.

Odwołujący powołał się na umowę realizowaną dla Gminy Myślenice z dnia 4 stycznia

2021 r. nr MI.7021.21.2021 np. „Bieżące utrzymanie i konserwacja oświetlenia ulicznego

na terenie miasta i gminy Myślenice” oraz na umowę nr GRU/UM/1054/KK/26/INW-W/2020

z dnia 30 października 2020 r. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Rudzie Śląskiej - etap

IV cz. 2” realizowaną dla Miasta Ruda Śląska.

W zakresie umowy dla Gminy Myślenice Odwołujący wskazał jedynie, iż „w dniu 9

sierpnia 2021 r. Gmina Myślenice złożyła oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy z powodu

niewywiązania się przez Wykonawcę z postanowień umowy. Jak wskazała w swoim piśmie

Gmina Myślenice niedotrzymanie zapisów umowy miało charakter powtarzający się

i długotrwały (znacznie przekraczający wynikający z umowy 48 godzinny okres wymiany

niesprawnych źródeł światła)”.

Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego - stronę

umowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, jak w przypadku umowy realizowanej dla

Gminy Myślenice, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia

wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wystąpienia których

Odwołujący nie wykazał.

Podobnie w zakresie umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska. Odwołujący podniósł,

iż „w trakcie realizacji tej umowy doszło do powstania opóźnień w wykonaniu niektórych

obowiązków - z uwagi na stwierdzenie przez przedstawiciela wad w trakcie odbioru

inwestycji”, co doprowadziło do naliczenia kar umownych (odszkodowania).

W świetle powyższego, Izba wskazuje, że w treść zarzutu podniesionego w odwołaniu

zawiera wyłącznie ogólnikowe i bardzo lakoniczne stwierdzenia, które nie potwierdzają, że

zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w zakresie umowy realizowanej dla Gminy

Myślenice, że odstąpienie od umowy było skuteczne, że nastąpiło na skutek przyczyn leżących

po stronie Przystępującego, oraz że długotrwałe nienależyte wykonanie umowy dotyczyło

istotnych zobowiązań wynikających z umowy.

W odniesieniu do umowy realizowanej dla Miasta Ruda Śląska Odwołujący wskazał

jedynie na naliczeniu kar umownych jako odszkodowania, w ramach realizacji umowy, nie

odnosząc się do pozostałych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 9

ustawy Pzp.

Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał że zaistniały okoliczności uzasadniające

wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku

możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10

ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie uwzględnił w oświadczeniu JEDZ informacji

o realizacji umowy dla Miasta Ruda Śląska, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, przy

przedstawieniu informacji że nie podlega wykluczeniu, a ponadto w niniejszym przypadku

poprzez rażące niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, co w konsekwencji skutkuje koniecznością

wykluczenia Przystępującego z postępowania.

Izba wskazuje, że powyższy zarzut jest całkowicie niezasadny oraz oparty na

okolicznościach nieznajdujących uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy. Nie potwierdziły

się okoliczności, zgodnie z którymi Przystępujący przekazał łącznie z ofertą informacje

dotyczące wyłącznie realizacji umowy z Gminą Myślenice, pomijając informacje dotyczące

realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Informacje w zakresie realizacji obu umów zostały

przekazane Zamawiającemu w załączniku do oświadczenie JEDZ, objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Informacje te zostały odtajnione przez Zamawiającego i udostępnione

również Odwołującemu. Nie można zatem Przystępującemu zarzucić wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, skoro przedstawił on wszystkie okoliczności sprawy, zarówno

w zakresie umowy realizowanej dla Gminy Myślenice jak i Ruda Śląska.

Ponadto w oświadczeniu JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,

w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa

z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana

przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje

w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący udzielił odpowiedzi: „TAK”, zatem zarzut

wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu okoliczności, że nie podlega

wykluczeniu jest niezasadny.

Izba podkreśla, że w zakresie powyższych zarzutów, uzasadnienie Odwołującego nie

potwierdza zaistnienia przesłanek wykluczenie wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy

Pzp co skutkuje koniecznością oddalenia zarzutu.

Izba nie uwzględniła zarzutu podniesionego przez Odwołującego na rozprawie, zgodnie

z którym, Odwołujący upatruje wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez odniesienie do

tytułów plików i dokumentów, w których wyjaśnia okoliczności realizacji umowy dla Gminy

Myślenice i Miasta Ruda Śląska. Izba wskazuje, że zarzut nie został podniesiony w odwołaniu,

zatem zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 i 3

ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Przystępujący podjął czynności,

o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, oraz że podjęte przez tego wykonawcę czynności

są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy, podczas gdy Przystępujący nie podjął wszystkich czynności

o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a podjęte czynności nie są wystarczające do

wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu.

Izba wskazuje, że wyjaśnienia Przystępującego zatytułowane „Oświadczenie

wykonawcy o podjęciu działań w celu zapobiegnięcia naruszeń” zawierające informacje

dotyczące podjętych przez Przystępującego czynności, w celu wykazania jego rzetelności,

zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zatem nie jest możliwe

szczegółowe odniesienie się rzez Izbę do ich treści. Izba wskazuje jednak, że treść wyjaśnień,

w sposób niebudzący wątpliwości wyczerpuje przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy

Pzp. W treści powyższych wyjaśnień zostały wskazane i poparte załączonymi do wyjaśnień

dowodami, okoliczności do których odwołuje art. 110 ust. 2 Pzp, które zostały spełnione przez

Przystępującego łącznie (o czym Odwołujący nie mógł wiedzieć, z uwagi na brak odtajnienia

wyjaśnień przez Zamawiającego). Na str. 14 i 15 Oświadczenia, Przystępujący przedstawił

okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy

Pzp, na str. 2 - 15 przedstawił okoliczności na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych

w art. 110 ust. 2 pkt 2) Ustawy Pzp, natomiast na str. 15 - 22 przedstawił okoliczności

na potwierdzenie spełnienia wymogów określonych w art. 110 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp.

Przywołane okoliczności zostały poparte załączonymi do wyjaśnień dowodami.

W ocenie Izby, Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że łącznie wypełnił nałożone

przez ustawodawcę wymagania, a złożone wyjaśnienia pozwalały na ocenę przez

Zamawiającego, że podjęte przez Przystępującego czynności (szczegółowo opisane w treści

wyjaśnień) są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając również wagę

i szczególne okoliczności czynu Przystępującego.

Nie potwierdziła się również podnoszona przez Odwołującego okoliczność,

że w załączniku do JEDZ, Przystępujący odniósł się jedynie do sytuacji związanej z Gminą

Myślenice, a pominął okoliczności dotyczące realizacji umowy z Miastem Ruda Śląska. Izba

wskazuje, że informacje o realizacji obu powyższych umów zostały zawarte przez

Przystępującego w załączniku objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, zatytułowanym

„Informacje dotyczące umowy, w ramach której Zamawiający naliczył kary umowne”

(odtajnionym 23 grudnia 2021 r.).

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący złożył powyższe

wyjaśnienia na „wszelki wypadek”. Taki stan faktyczny nie wynika ze złożonego Oświadczenia

JEDZ. W jego treści Przystępujący wyraźnie zaznaczył, że działanie z ostrożności dotyczy

uniknięcia możliwości postawienia mu zarzutów dotyczących zatajenia czegokolwiek lub

posądzenia go o próbę wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Zastrzeżenie to nie odnosi się

zatem do przedsięwziętych środków w postaci samooczyszczenia, które zgodnie z treścią

oświadczenia JEDZ (str. 15) zostały szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego

formularza - dokumencie zatytułowanym „tajemnica przedsiębiorstwa" (...).

Powyższe, nie potwierdza zasadności argumentacji Odwołującego.

Izba doszła zatem do przekonania, że zarzut naruszenia art. 110 ust. 2

i 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie przez Zamawiającego jest niezasadny i podlega

oddaleniu.

Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego wobec niewykazania braku podstaw

wykluczenia przez Wykonawcę poprzez przedłożenie nieaktualnych dokumentów.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów

lub oświadczeń.

Zamawiający, pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie

art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków

dowodowych, w tym: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego

potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem należnych podatków i opłat, oraz

zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub

właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego

potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie

społeczne i zdrowotne w zakresie wymaganym przez przepisy prawa. W odpowiedzi

na wezwanie, Przystępujący złożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego potwierdzające brak

zaległości, aktualne na dzień 22 września 2021 r. i z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

potwierdzające brak zaległości w opłacaniu składek, do których Przystępujący jest

zobowiązany, na dzień 4 października 2021 r.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż oferta Przystępującego winna zostać

odrzucona, z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert.

Powyższe dokumenty potwierdzają jedynie stan na dzień wystawienia zaświadczeń, a nie

potwierdzają stanu na dzień składania ofert.

Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący pomija całkowicie

treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie

zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”.

„Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący

tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki dowodowe,

składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie

ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r

sygn. akt KIO 3628/21 przywołanym przez Przystępującego, uznając je za własne. W wyroku

tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak

i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena

sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej

aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie

do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym

etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę

2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia

się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest

to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano,

iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach,

w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą

zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4

wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi

art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie

postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych,

które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno

ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe

środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia

do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez

wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak

w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji

spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który

najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie

moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym

idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane”.

Przedłożone przez Przystępującego zaświadczenia z US i ZUS były dokumentami

aktualnymi na dzień ich złożenia, potwierdzały bowiem okoliczności na ten właśnie dzień

(co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności

od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, kiedy

wykonawca składa swoją ofertę.

Nie można pominąć również okoliczności, że aktualność dokumentów oceniana jest

w kontekście przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23

grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415), gdzie

Zamawiający może żądać zgodnie z § 2 pkt 4) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu

skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat,

w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego

złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem

zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem

terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz

z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności;

oraz zgodnie z § 2 pkt 5) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki

organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub

właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego

potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia

społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawionego nie wcześniej

niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na

ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem

zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że odpowiednio przed upływem

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem

terminu składania ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie

w sprawie spłat tych należności.

Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp,

mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej

wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą

sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego

będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca

spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego

oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, spełniają wymóg aktualności na dzień ich złożenia.

Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać

uwzględniony.

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c i pkt 5 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w związku z niespełnieniem

warunków udziału w postępowaniu, uznając go za niezasadny.

Zamawiający w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia IDW TOM I (SWZ) pkt

8.2.4.2. ustanowił warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. osoby proponowanej do

pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg oraz osoby proponowanej do pełnienia

funkcji Zastępcy Kierownika ds. Utrzymania Dróg.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego

w związku z niespełnieniem warunków wymaganych dla ww. osób, wskazując,

że Przystępujący „nie wykazał w sposób dostateczny” że osoby te (...) posiadają wymagane

doświadczenie.

Podkreślenia wymaga, że zarzut Odwołującego nie zawiera żadnego uzasadnienia

faktycznego, wskazującego na zasadność stawianego zarzutu. Poza stwierdzeniem „nie

wykazał w sposób dostateczny” zarzut nie został poparty żadną argumentacją, uzasadniającą,

że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie

wskazanym w odwołaniu. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia do treści

złączonego do oferty Formularza 2.3., w którym to Przystępujący wskazał osoby proponowane

do pełnienia funkcji ww. funkcji, wraz z ich doświadczeniem.

Okolicznością bezsporną jest to, że Zamawiający kierował do Przystępującego

wezwanie dotyczące wyjaśnienia wskazanych w formularzu umów i okresów ich realizacji,

jednakże w wyniku tej procedury, zostało potwierdzone spełnienie wymaganych warunków.

Ponadto, Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt. 8 IDW TOM I SWZ, pismem z dnia

1 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych,

w tym między innymi, wykazu osób, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi, pismem z dnia 9 grudnia 2021 r. Przystępujący, złożył Zamawiającemu

wymagane dokumenty, w tym wykaz osób (Formularz 3.5.), w którym wskazał osoby

proponowane do objęcia wymaganych w SWZ stanowisk wraz z opisem ich doświadczenia.

W przedmiotowym wykazie wskazane zostały między innymi zakwestionowane

w odwołaniu osoby zaproponowane przez Przystępującego na stanowiska Kierownika ds.

utrzymania dróg oraz Zastępcy Kierownika ds. utrzymania dróg.

Jak wynika z treści przedłożonego przez Przystępującego Formularza 3.5 Wykaz osób,

ww. osoby legitymować się miały doświadczeniem zdobytym w związku ze zrealizowanym

na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie zadaniem pn. „Kompleksowe całoroczne (letnie i

zimowe) - utrzymanie drogi krajowej nr 7 (klasy GP odcinkowo od km 388+700 do km 410+550

i od km 457+547 do km 466+776) oraz drogi ekspresowej S7 (od km 410+550 do km 457+547)

na odcinku od m. Sękocin do m. Radom”.

Powyższe okoliczności, zostały również zweryfikowane przez Zamawiającego, który

w celu dochowania należytej staranności podjął własne działania zmierzające do wyjaśnienia

doświadczenia ww. osób występując ze stosownymi zapytaniami do właściwych dla

wskazanych przez Wykonawcę postępowań, zamawiających publicznych. Uzyskane przez

Zamawiającego informacje potwierdziły wymagane przez Zamawiającego w SWZ

doświadczenie wskazanych przez Wykonawcę osób, zarówno co do zajmowanego przez

te osoby stanowiska jak i zakresu przedmiotowego zrealizowanego zamówienia, klasy

i długości utrzymywanych dróg oraz okresu zajmowania wskazanych przez Wykonawcę

funkcji.

Wobec powyższego, nie można uznać, że zarzut Odwołującego jest zasadny

i udowodniony, skoro nie został poparty żadnym uzasadnieniem faktycznym, a procedura

wyjaśnienia wszczęta przez Zamawiającego, potwierdziła spełnienie przez Przystępującego

warunku określonego w SWZ w pkt 8.2.4.2.

Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez

odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na to, iż nie zostało skutecznie wniesione wadium.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wadium wniesione przez Przystępującego

w postaci gwarancji wadialnej, zostało podpisane przez dwie osoby, które jak wynika z odpisu

z KRS nie były uprawnione w tej dacie do reprezentacji Gwaranta, jak również Przystępujący

nie przedłożył dla tych osób pełnomocnictw potwierdzających uprawnienia do reprezentacji

Gwaranta. Tym samym nie doszło do skutecznego złożenia wadium przez Przystępującego,

a jego oferta powinna ulec odrzuceniu.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.

Wskazać należy, iż brak jest postawy prawnej do żądania pełnomocnictwa dla osoby

wystawiającej gwarancję. Ponadto wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie ma

obowiązku załączać do dokumentu gwarancji wadialnej ani pełnomocnictw dla osób, które ją

podpisały w imieniu gwaranta, ani dokumentów rejestrowych wykazujących, że takie

pełnomocnictwo zostało udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu.

Odwołujący nie wskazał postanowień SWZ, z których wynikałby taki obowiązek. Podkreślenia

wymaga, że w orzecznictwie słusznie wskazuje się, że na gruncie ustawy Pzp brak jest

podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują się na złożenie wadium

w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, żądania załączenia do gwarancji

pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Ponieważ ubezpieczyciele i banki

prowadzą działalność na dużą skalę zasadą jest, że czynności prawne z klientami są

dokonywane za pośrednictwem pracowników tych instytucji czy nawet pośredników. Zarówno

klient, jak i osoby postronne powinny brać pod uwagę wynikające z art. 97 Kodeksu cywilnego

domniemanie, że osobę czynną w lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do obsługiwania

publiczności poczytuje się za umocowaną do dokonywania czynności prawnych, które

zazwyczaj bywają dokonywane z osobami korzystającymi z usług tego przedsiębiorstwa.

Dlatego wykonawca ma prawo domniemywać, że osoby wystawiające gwarancję wadialną

w lokalu banku czy ubezpieczyciela i na odpowiednich formularzach tej instytucji działają

w ramach umocowania do dokonywania tego typu czynności prawnych. Odwołujący nie

wskazał w odwołaniu zaistnienia żadnych przesłanek wzruszających domniemanie,

że gwarancja wadialna złożone przez Przystępującego została wystawiono prawidłowo.

Nie można również pominąć okoliczności, na którą zwrócił uwagę Przystępujący,

że dokument wadialny został wystawiony na formularzu Gwaranta, oraz że podpisy

elektroniczne składających je osób, opatrzone zostały treścią Societe Generale S.A. Odział

w Polsce, które to dane w zakresie ich prawdziwości, weryfikowane są przez wystawcę

podpisu elektronicznego.

Ponadto, ponad wszelką wątpliwość, Przystępujący wykazał prawidłowość złożonej

gwarancji wadialnej, składając podczas rozprawy odpis pełnomocnictw z dnia 6 listopada 2019

r. oraz z 30 kwietnia 2021 r. dla osób, których podpisy widnieją pod złożoną gwarancją

wadialną, potwierdzające uprawnienie m.in. do wystawiania gwarancji.

Ponadto o niezasadności zarzutu świadczy okoliczność, że sam Odwołujący załączył do

oferty dokument wadialny podpisany przez osobę, która nie widnieje w KRS i dla której

nie załączono do oferty pełnomocnictwa.

Wobec powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień

istotnych elementów ceny oferty oraz ceny całkowitej oferty, a następnie odrzucenia oferty

Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz zarzut naruszenia oraz

związany z tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy FB Serwis SA mimo, iż oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji polegającego na świadczeniu usług poniżej kosztów ich wytworzenia.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż cena oferty Przystępującego jest rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia ponieważ jest niższa o 21,72% od średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, ponadto brak jest możliwości by przedmiotowe

zamówienie wykonać za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazując

na pozycje w kolumnie „g” o wartości 48,58 zł netto za 1 km., oraz w kolumnie „h” o wartości

93,56 zł netto za 1 km. podnosi, iż ceny te znacznie różnią się od cen pozostałych

Wykonawców, co powinno powodować powstanie u Zamawiającego wątpliwości co do

możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego. Zatem Zamawiający zaniechał

wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia

oferty pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.

W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy

za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką

cenę która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie

oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być

dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu

realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku

przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień.

Odwołujący zarzuca Przystępującemu rażąco niską cenę w oparciu o wartości z kolumny

„g” i kolumny ”h”, wskazując że są one rażąco niskie. Jednakże Izba podkreśla, że zarzut

Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w treści oferty Przystępującego. Wartości, do

których referuje Odwołujący, jako stawki podane w ofercie, w rzeczywistości nie zostały

podane w ofercie Przystępującego. Również podczas rozprawy Odwołujący nie mógł wskazać

ich w treści oferty Przystępującego. Wyjaśnił, iż zostały one wyliczone przez Odwołującego na

podstawie innych wartości podanych w ofercie Przystępującego.

Zatem zarzut Odwołującego opiera się nie o treść oferty Przystępującego, a o własne

wyliczenia Odwołującego, uzyskane na podstawie przyjętego przez siebie wzoru, których

wyniki następnie zostają zakwestionowane przez Odwołującego.

W ocenie Izby zarzut oparty o wartości stawek, które nie zostały wskazane w ofercie nie

może zostać uwzględniony, bowiem opiera się na okolicznościach, które nie mają

potwierdzenia w stanie faktycznym.

Odwołujący nie wykazał zatem, że cena oferty Przystępującego jest ceną

niewiarygodną, całkowicie oderwaną od realiów rynkowych, której wartość powinna wzbudzić

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę

zaoferowaną przez Przystępującego. Analiza cen podanych w ofertach przez pozostałych

wykonawców nie wskazuje, że różnice pomiędzy cenami są na tyle istotne, aby uznać, że nie

mieszczą się one w granicach ogólnie spotykanej na rynku konkurencji.

Odwołujący nie sprostał zatem ciężarowi wykazania, że Zamawiający powinien był powziąć

wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyliczenia ceny.

Dodatkowo, odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podkreślenia wymaga, iż po pierwsze

Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji

postępowania lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie ceny ogólnej lub jej

istotnych części składowych (odnosząc się do stawek, które nie zostały podane w ofercie),

a po drugie nie zaistniał ustawowy obowiązek wezwania Przystępującego do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena oferty Przystępującego nie była niższa

o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów

i usług ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Zamawiający nie był zatem zobowiązany do wezwania Przystępującego w zakresie

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wskazuje również na pozycje 1.33. oraz 1.51 w Formularzu Grupa Prac 1-

Nawierzchnia, dla których Przystępujący określił wartość usługi na 0 zł, jako na czyn

nieuczciwej konkurencji, ponieważ oferowanie usług za 0 zł. stanowi wartość poniżej ich

rzeczywistego kosztu i powoduje, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji, ponadto potwierdza, iż zaoferowana cena jest rażąco niska.

Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, którego naruszenie

zarzuca Odwołujący, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców.

Zamawiający pismem z dnia 14 października 2021 r. wezwał Przystępującego na

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazanych w ofercie

w Formularzu cenowym w pozycji 1.33 i 1.51 wartości 0 zł.

W dniu 21 października 2021 Wykonawca udzielił Zamawiającemu odpowiedzi wyjaśniając,

że wskazane w Formularzu cenowym wartości nie są błędne, zaś ich wysokość

determinowana jest przez treść ofert podwykonawczych złożonych Wykonawcy, w oparciu

o które Wykonawca zamierza realizować na rzecz Zamawiającego przedmiot zamówienia.

Do wyjaśniań Wykonawca dołączył przytoczone oferty, które potwierdziły wyjaśnienia

wykonawcy. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, wartość usług wskazanych

w powyższych pozycjach zaoferowana została Wykonawcy przez Podwykonawców w ramach

stałej współpracy bez dodatkowego wynagrodzenia, stanowiąc swoisty rabat cenowy ze strony

Podwykonawców, uzasadniony stałą współpracą pomiędzy ww. podmiotami.

W ocenie Izby, treść ofert podwykonawców nie potwierdza zaoferowania usług poniżej

kosztów ich wytworzenia, a opiera się na udzielonych rabatach, lub na innych zasadach

wynikających z dotychczasowej współpracy, co nie jest równoznaczne z zaoferowaniem usług

poniżej kosztów ich wytworzenia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, jako istotne dla sprawy,

wartość pozycji 1.33 odnosi się merytorycznie do fizycznej czynności „Wykonanie warstwy

bitumicznej z betonu asfaltowego WMS - za każdy dalszy 1 cm różnicy”, która to jest

funkcjonalnie powiązana z czynnością opisaną w pozycji 1.32 odnoszącą się do czynności

„Wykonanie warstwy bitumicznej z betonu asfaltowego WMS o grubości 5 cm” w ramach której

Przystępujący zaoferował cenę 21,47 zł netto za m2 tj. 42 940,00 zł netto. W tym przypadku

Wykonawca również oparł swoją ofertę na ofercie podwykonawcy, który zadeklarował

wykonanie poszczególnych warstw bitumicznych przyjmując na siebie ryzyko ewentualnej

zmiany ich grubości.

Za niezasadne Izba uznała również stanowisko Odwołującego, iż wartości z pozycji

1.33 oraz 1.51 wskazują na zaoferowanie przez Przystępującego rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wykazał, iż wartości powyższych pozycji stanowią zaledwie: dla poz. 1.33 -

0,05 % wartości oferty, a dla poz. 1.51 - 0,12 % wartości oferty, co nie może być uznane za

istotne części składowe ceny lub kosztu. Odwołujący nie przedstawił również argumentacji

przeciwnej, potwierdzającej, iż wartości z poz. 1.33 i 1.51 stanowią istotne części składowe

oferty.

Powyższe okoliczności, nie potwierdzają zasadności zarzutów Odwołującego

z zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał, iż zaistniały okoliczności

uzasadniające wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zarzut oparł na

niepodanych w ofercie stawkach, i wartościach jednostkowych, które nie stanowią istotnych

części składowych oferty.

Nie potwierdził się również zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na

oferowanie usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców,

Wartość podana w ofercie w poz. 1.33 i 1.51 nie oznacza że usługi te oferowane są poniżej

kosztów ich wytworzenia, lecz ich wartość wynika np. z zastosowanych rabatów przez

podwykonawców w związku ze stałą współpracą podmiotów. W ocenie Izby jest to typowa

praktyka występująca w obrocie gospodarczym między podmiotami, oparta na zasadach

konkurencyjnych, której celem nie jest eliminacja innych przedsiębiorców. Podkreślenia

wymaga również, że Odwołujący nie przywołał żadnej argumentacji, na potwierdzenie tego,

z czego wywodzi, iż otrzymany przez Przystępującego od podwykonawców rabat ma służyć

eliminacji innych przedsiębiorców.

Wobec powyższego powyższe zarzuty nie mogły zostać uwzględnione.

W okolicznościach niniejszej sprawy, nie został również potwierdzony zarzut naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego

jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania,

a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba nakazała zwrot kwoty 5 000 zł 00 gr stanowiącej wartość nadpłaconego wpisu.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący winien wnieść wpis w wysokości 15 000

zł 00 gr natomiast wniósł wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr. Zatem zwrócenie Odwołującemu

kwoty 5 000 zł 00 gr jako kwoty, która nie stanowi wartości wymaganego wpisu jest zasadne.

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ......................................

Członkowie:

43