KIO 3738/21

Sygn. akt KIO 3738/21

WYROK

z dnia 24 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2021 r.

przez wykonawcę: PARK-M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu

w postępowaniu pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez częściowe zagospodarowanie

terenu, w tym utworzenie parterów ogrodowych w pobliżu zachodniego skrzydła budynku

Zamku (nr postępowania DOA-X.272.19.2021)

prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Opolskie

przy udziale wykonawcy: BILPOL-K. sp. j. z siedzibą w Chorzowie - zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8

w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oferty Przystępującego, którego

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Województwo Opolskie {dalej również: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129

ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Rewitalizacja parku w Mosznej poprzez

częściowe zagospodarowanie terenu, w tym utworzenie parterów ogrodowych w pobliżu

zachodniego skrzydła budynku Zamku (nr postępowania DOA-X.272.19.2021).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało zamieszczone w

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00245960.

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.

22 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez BILPOL-K. sp. j. z siedzibą w Chorzowie {dalej:

„Bilpol”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}.

27 grudnia 2021 r. PARK-M POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu {dalej:

„Park-M” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od

powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Bilpolu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 224 ust. 6 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 - przez zaniechanie odrzucenia oferty

Bilpolu, który nie uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił

Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej

oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co

skutkować winno uznaniem, że wyjaśnienia takie w ogóle nie zostały złożone i tym

samym oferta Bilpolu winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.

2. Art. 16 pkt 1 w zw. art. 17 ust. 2 i art. 239 ust 1 i 2 - przez wybór jako najkorzystniejszej

podlegającej odrzuceniu oferty Bilpolu, co narusza zasady równego traktowania

wykonawców i legalizmu.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Ponownego badania i oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty Bilpolu.

W uzasadnieniu odwołania zasadniczy zarzut został w szczególności sprecyzowany

przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne.

Według protokołu postępowania wartość szacunkowa tego zamówienia 17 sierpnia

2021 r. została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 1.880.013,84 zł. Podczas otwarcia

ofert 16 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie tego zamówienia

dysponuje kwotą 2.125.497,00 zł, a w postępowaniu oferty z następującym cenami złożyło

trzech wykonawców: 1) Bilpol - 1.530.200,55 zł, 2) Sorted sp. z o.o. z siedzibą w

Chyliczkach {dalej: „Sorted”} - 3.449.400,00 zł, 3) Park-M - 2.716.190,62 zł.

Zamawiający sporządził tabelaryczne zestawienie powyższych informacji, które

doprowadziło go do następującego wniosku: Oferta nr 1 wymaga wyjaśnień z art. 224 ust

PZP - cena oferty niższa, co najmniej 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.

Pismem z 23 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Bilpol w trybie art. 224 ust. 2 pkt

1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, zakreślając ich zakres, w tym jako obligatoryjne dwa

elementy składowe ceny oferty: 1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi

związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie.

Jednocześnie Zamawiający (powołując się na wyrok Izby z 14 kwietnia 2015 r. sygn.

akt KIO 637/15), wskazał, jak te wyjaśnienia winny wyglądać oraz jakich wyjaśnień nie uzna

za wystarczające. Wyjaśnienia składane przez Wykonawcę powinny być potwierdzone

konkretnymi dowodami, a nie mglistymi tezami, których interpretacja jest utrudniona. (...)

Wykonawca w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu w sposób

nie budzący wątpliwości, że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego na nie

wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Zamawiający

podkreślił, że to na Wykonawcy będzie ciążył obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny (art. 224 ust 5 ustawy pzp), stwierdzając dalej, że wykazać, oznacza coś

więcej niż tylko wyjaśnić. Dla owego wykazania często nie wystarczą same deklaracje i

twierdzenia.

Odwołujący przedstawił [w lit. a)-m)] następującą analizę treści wyjaśnień złożonych

przez Bilpol:

[a) i b)]

Po pierwsze, podkreślenia wymaga fakt, posiadania przez Wykonawcę

doświadczenia wyniesionego z realizacji podobnych umów, fakt ten pozwala Wykonawcy na

dokonanie prawidłowej, rzetelnej wyceny w odniesieniu zarówno co do specyfiki robót

objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów potrzebnych do realizacji zamówienia

publicznego... Wiedza i doświadczenie w organizacji oraz realizacji tego typu zamówień

pozwoliły Wykonawcy na przygotowanie konkurencyjnej wyceny przedmiotu zamówienia (...)

należy zwrócić uwagę, że nasza firma ma doświadczenie wyniesione z realizacji prac w

parku w Mosznej w latach poprzednich stąd teren oraz warunki są nam dobrze znane.

Brak wskazania tych podobnych umów, a poza tym wskazana okoliczność nie

przesądza o analogicznych warunkach ekonomicznych.

Przede wszystkim nie wskazano, jak konkretnie (kwotowo) podnoszona okoliczność

wpłynęła na cenę złożonej oferty, co powtarza się niemal przy każdym kolejnym argumencie

wyjaśnień.

[c) ]

Nasza firma macierzystą bazę posiada w Koszęcinie to jest około 100 kilometrów

na miejsce kilometrów na miejsce budowy, dodatkowo posiadamy bazę w Opolu (odległość

35 km), gdzie aktualnie realizujemy wiele umów. Stąd zaoszczędzimy na kosztach transportu

materiału, które łączyć będziemy na kosztach transportu materiału, które łączyć będziemy

w miarę możliwości z innymi budowami. .pozostałe dwie firmy są odległe od terenu prac o

ponad 300 km w jedną stronę co przy aktualnie rosnących cenach paliwa miało na pewno

wpływ na cenę ofert.

Oczywiste jest, że żaden z pozostałych wykonawców nie będzie świadczył prac

z miejsca, gdzie ma swą główną siedzibę, a z baz wynajętych w bezpośrednim sąsiedztwie

Mosznej. W tej sytuacji trudno uznać za element przewagi zadeklarowanie baz, których

adresu nawet nie podano i dla których nie załączono tytułów prawnych (np. umów najmu)

jako dowodów.

[d) ]

Wykonawca w niniejszym piśmie składa stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami,

dotyczące elementów oferty, a mające wpływ na wysokość ceny, w szczególności w

zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

październik 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowanie zamówienie; zgodności z

przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu,

w którym realizowane jest zamówienie, zarządzania procesem produkcji, świadczonych

usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych wyjątkowo korzystnych

warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności

dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w

rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,

zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, wypełnienia obowiązków związanych

z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, kosztów zakupu materiału

roślinnego, sprzętu materiałów koniecznych do wykonania usługi oraz pozostałych

czynników związanych z przedmiotem zamówienia opisanym w SWZ (koszty bezpośrednie,

koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia, koszty zaopatrzenia, zysk). (...) Pracownicy

dedykowani do wykonania zadania są zatrudnieni na umowę o pracę - w większości na czas

nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie spełniającej wymogi

minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej. Wykwalifikowana i doświadczona

kadra pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac. Wartość kosztów pracy przyjęta

do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający

niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie

oferowanego Pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi.

Wykonawca całkowicie pominął żądanie Zamawiającego o którym mowa była wyżej,

co skutkować winno zastosowaniem art. 224 ust. 6 pzp. W wyjaśnieniach nie wskazuje się

nawet liczby pracowników przewidzianych do realizacji przedmiotowego zadania,

a w konsekwencji ich wynagrodzeń, kosztów pracodawcy i innych obciążeń przewidzianych

przepisami Prawa pracy. Jak wynika z danych zawartych na stronie

, koszty związane z zatrudnieniem pracownika

do których w ogóle nie odniósł się Bilpol: 1) składki na ubezpieczenia społeczne,

2) obowiązkowe badania lekarskie (wstępne, okresowe, kontrolne), szkoleń BHP,

c) wynagrodzenie chorobowe przez okres pierwszych 33 dni nieobecności z powodu choroby

lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną lub 14 dni, w przypadku osób, które

ukończyły 50 lat, 3) płatny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20 lub 26 dni w roku, w

zależności od stażu pracy pracownika, 4) rekompensata ewentualnej pracy w godzinach

nadliczbowych (dodatek albo czas wolny), 5) prowadzenie i przechowywanie (przez okres 10

lat po ustaniu stosunku pracy) dokumentacji pracowniczej, w tym ewidencji czasu pracy, 6)

wynagrodzenie w okresach niewykonywania pracy, kiedy przepisy tak stanowią, np. w

okresie przestoju niezawinionego przez pracownika (art. 81 Kodeksu pracy), 7) Pracownicze

Plany Kapitałowe.

[e)]

Na potwierdzenie możliwości zrealizowania usługi należycie w załączeniu

przekazujemy kserokopię poświadczeń należycie wykonanych usług między innymi

na obiekcie w Mosznej. Firma Bilpol współpracowała już z Zamawiającym wykonując wiele

prac na powyższym...

Zamiast wyjaśniać cenę złożonej oferty Wykonawca złożył wraz ze swymi

wyjaśnieniami referencje należytego wykonywania usług, które i tak stosownie do SWZ

zobligowany był złożyć wraz z wykazem robót budowalnych.

[f)]

Firma posiada własny sprzęt i wszelkie urządzenia niezbędne do realizacji

przedmiotowego zadania w związku z czym brak jest konieczności wydawania środków

na zakup nowych.

Powyższej deklaracji nie towarzyszy wskazanie, jaki to jest sprzęt, ani jakiekolwiek

dowody (chociażby model, nazwa, nr VIN, nr rejestracyjny, umowy leasingowe).

[g)]

W wycenie zostały ujęte wszelkie koszty amortyzacji oraz związane koszty

eksploatacyjne, w tym paliwa, smary, części zamienne, materiały oraz konieczne naprawy

dla sprzętu spełniające go odpowiednie normy emisji spalin.

Ponownie brak wskazania konkretów tj., jaka kwota została przeznaczona

na poszczególne kategorie tych kosztów. Oczywiste jest, że ogólnikowe stwierdzenia nie

mają żadnego ładunku poznawczego dla Zamawiającego.

[h)]

Bilpol zadeklarował, że posiada własną stację paliw, co znacząco obniża koszty

paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu pracowników, jak również na

potrzeby wykorzystywanych urządzeń i maszyn.

Nie ma wartości, o które owa stacja obniża koszty paliwa.

Wykonanie nie wskazuje np. faktury zakupu stacji, nie informuje także, gdzie

konkretnie się znajduje, co ma kluczowe znaczenie z uwagi na zadeklarowane uprzednio

posiadanie baz w odległości 35 km i 100 km od Mosznej.

[i)]

Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie

opolskim, co ma wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty

administracyjne, koszty pracy, itp.), które rozkładane są na większą ilość realizowanych

umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno

sprzętem jak i osobami wykonującymi prace.

Wykonawca nie informuje, jakie konkretnie umowy (nazwa, wartość, przedmiot,

umowa jako dowód), jaki mają wpływ na wysokość kosztów pośrednich oraz bezpośrednich i

w jaki sposób ułatwiają elastyczne dysponowanie potencjałem sprzętowym i osobowym.

[j)]

Firma BILPOL K. sp. jawna wykonuje wiele prac związanych z zakupem i sadzenie

materiału roślinnego dzięki temu współpracujemy z wieloma szkółkami, gdzie mamy

wypracowane rabaty na zakup materiału roślinnego oraz jego dostawę, dzięki czemu

jesteśmy wstanie zaproponować konkurencyjne ceny.

Bilpol nie wymienia choćby z nazwy tych szkółek, nie wskazuje wysokości rabatów.

Tymczasem Odwołujący dysponuje własną szkółką ( ), co daje mu

przewagę w tym aspekcie nad składającym wyjaśnienia.

[k]

W podsumowaniu wyjaśnień Wykonawca w dziewięciu punktach przedstawia

elementy wpływające na wysokość zaoferowanej ceny, bez nie wskazania, o ile dzięki nim

mógł obniżyć cenę. dzięki tym wylistowanym okolicznościom. Innymi słowy brak jest za tymi

elementami konkretnych cyfr, kosztów, które pozwoliłyby ocenić realność i rentowność

przedsięwzięcia.

W szczególności każdy z wykonawców może wykazać się wykwalifikowaną

i doświadczoną kadrą, która pozwala na szybkie i efektywne wykonywanie prac,

dysponowaniem odpowiednim zapleczem sprzętowym, czy własnym serwisem maszyn i

sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwacje maszyn i urządzeń oraz tanie

i sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości, więc trudno traktować te ogólne

zapewnienia w kategoriach konkretnych i szczególnych okoliczności pozwalających

na obniżenie ceny oferty,

Z kolei fakt posiadania własnego zbiornika paliwa nie jest udowodnioną przewagą i

wiarygodnym źródłem wiedzy dla Zamawiającego z uwagi na okoliczności omówione

wcześniej.

Podobnie brak konkretnych informacji, charakterystyczny dla składanych wyjaśnień,

przede wszystkim odnośnie wpływu na wycenę oferty w stwierdzeniach: Prowadzimy wiele

prac na terenie województwa opolskiego. Pozwala to minimalizować koszty dojazdu. (.)

Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na wiele

umów.

[l) ]

Trudno jest ocenić, jaki wpływ na kalkulację ceny oferty miało zawarcie w 2020 r.

przez Bilpol umowy z Nadleśnictwem Koszęcin, gdyż nie odniesiono się do tego w

wyjaśnieniach. Ponieważ załączona do wyjaśnień umowa obowiązuje do 31 grudnia 2021 r.

(§ 2 ust. 2) obowiązuje ona do 31 grudnia 2021 r., nie ma podstaw, aby zakładać, aby miała

istotny wpływ na realizację tego zamówienia począwszy od stycznia 2022 r. przez 60

miesięcy.

[m)]

Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL K. Sp. jawna

znalazła dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych

do ich realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej

przez właściciela firmy BILPOL. Gospodarstwo Szkółkarskie o numerze 24/07/4143

specjalizuje się w produkcji materiału do nasadzeń przydrożnych i alejowych, materiał

produkowany jest od początku czyli od wysiewu nasion poprze wielokrotne szkółkowanie

i doprowadzenie do określonej jakości zgodnie z parametrami określonymi w SIWZ. O cenie

decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej ilości materiału cena zakupu jest bardzo

niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie zredukować koszty materiału do nasadzeń.

jest pozbawiona jakichkolwiek konkretnych danych, które w sposób wiarygodny umożliwiłyby

ocenę złożonej oferty.

O ile powyższa okoliczność może mieć wpływ na kalkulację ceny oferty, o tyle nie

zostało wyjaśnione, co konkretnie oznacza „maksymalna redukcja kosztu materiału

do nasadzeń” i w jaki sposób wpłynęła na cenę oferty.

W odniesieniu do załączonych do wyjaśnień dowodów (wydruk z allegro dotyczący

kosza na śmieci i nóg żeliwnych do ławki, wydruki dotyczące kostki granitowej; oferta

dostawy roślin na potrzeby „Nasadzenia drzew i krzewów na terenie miasta Opola”, faktura

VAT 1007/WGK/2021 wystawiona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „Agronas”

sp. z o.o. z siedzibą w Kole, faktura VAT 667/10/2021 wystawiona przez Firmę Handlową

„Elstar” S.K., faktura VAT nr 21020218 wystawiona przez GreenGarden z Holandii,

dotyczące sadzonek; faktura VAT FS6668/PN/2021 z 8 listopada 2021 r. dotycząca zakupu

paliwa; faktura VAT 2021/08414 z 29 października 2021 r. dotycząca betonu, ważna 1 dzień

oferta Arcelor Mittal dotycząca stali) Odwołujący stwierdził, że ponieważ wymienione w nich

kwoty, nazwy kontrahentów, nr faktur, asortymenty nie pojawiają się w wyjaśnieniach, nie

stanowią one potwierdzenia okoliczności, które miały wpływ na kalkulację ceny oferty.

Ponadto według Odwołującego załączone również do wyjaśnień poświadczenia

należytego wykonania usług są bez znaczenia dla potwierdzenia ceny oferty.

Odwołujący podsumował, że z wyjaśnień Bilpolu nie wynikają żadne konkretne

informacje, która pozwoliłaby na ocenę i przesądzenie, że cena jego oferty jest realna,

rzeczywista, rynkowa.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 14 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie

odwołania, w szczególności powołując się na następujące okoliczności i argumenty.

Zamawiający obszernie zacytował wyjaśnienia Bilpolu z 24 listopada 2021 r., gdyż

jego zdaniem Odwołujący nie uwzględnił pełnego spektrum zawartych w nich argumentów.

(...)

Wykonawca w kalkulacji ofertowej przyjął koszty dojazdu na miejsce wykonywania

zamówienia z posiadanych baz w tym w Koszęcinie i Opolu. Bazy te wykorzystywane są

na rzecz wykonywanych usług na terenie województwa opolskiego także dla innych usług

wykonywanych w okolicy. Wykonawca ponadto informuje, iż posiada własną stację paliw

co znacząco obniża koszt paliwa wykorzystywanego zarówno na potrzeby transportu

pracowników, jak również na potrzeby wykorzystywanych urządzeń i maszyn. Koszty

dowozu wszystkich wymaganych pracowników jednym autem oscylują na poziomie 100,00 zł

za jednorazowy transport.

Wpływ na ustalenie stawek ma jednoczesna realizacja kilku umów w województwie

opolskim co ma wpływ na wysokość zarówno kosztów pośrednich (koszty bazy, koszty

administracyjne, koszty pracy, itp.), które rozkładane są na większą ilość realizowanych

umów oraz kosztów bezpośrednich. Powyższe umożliwia elastyczne dysponowanie zarówno

sprzętem jak i osobami wykonującymi prace.

Bliskość geograficzna miejsca realizacji podobnych prac pozwala z jednej strony

na porównanie cen a z drugiej na łączenie ich realizacji co zmniejsza koszty, koszty

prowadzonej działalności gospodarczej w tym koszty pracownicze nie obciążają wyłącznie

zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postepowania a jednocześnie pozwala na

ich należyte wykonanie.

(...)

Pracownicy dedykowani do wykonania zadania są zatrudnieni na umowę o pracę -

w większości na czas nieokreślony i otrzymują wynagrodzenie miesięczne brutto w kwocie

spełniającej wymogi minimalnego wynagrodzenia oraz premii uznaniowej.

(...) Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny uwzględnia wymogi ustawy

z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wykonawca

oszacował cenę usługi w sposób uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na

wynagrodzenie. Cena oferty Wykonawcy w zakresie oferowanego pakietu pokrywa te

nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania usługi.

Całkowite wydatki związane z zatrudnieniem pracownika leżące po stronie

pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów

o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy, odprawy emerytalne, rentowe, nagrody

jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości dla pracowników, wydatki związane

z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika do obsługi biura, oraz do kierowania

robotami, dowóz pracowników, szkolenia, badania lekarskie.

W celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego, w przeliczeniu na 1 godzinę

pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej kolejności koniecznym było

ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy. Przepisy Kodeksu Pracy określają

normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin na tydzień

w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym okresie rozliczeniowym.

Na wysokość zaoferowanej ceny wpływa:

1. Wykwalifikowana i doświadczona kadra (.)

2. Dysponowanie odpowiednim zapleczem sprzętowym.

3. Własny serwis maszyn i sprzętu (.)

4. Posiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów. Na paliwo dostarczane przez firmę

zewnętrzną udzielony jest rabat.

5. Prowadzimy wiele prac na terenie województwa opolskiego. Pozwala to minimalizować

koszty dojazdu.

6. Na rok 2021 podpisaliśmy umowę z Nadleśnictwem Koszęcin, co pozwala nam

na bezpośredni zakup drewna z Lasów Państwowych. Firma posiada również własną

stolarnię gdzie elementy z drewna wykonywane są przez naszych pracowników co pozwala

zaoszczędzić na zakupie gotowych elementów małej architektury.

7. Przedmiot zamówienia wykonamy siłami własnymi, nie zlecając żadnych prac

Podwykonawcom.

8. Dzięki specjalizacji w wykonywaniu tego typu usług, firma BILPOL-K. Sp. jawna znalazła

dostawców oraz wynegocjowała bardzo korzystne ceny materiałów niezbędnych do ich

realizacji. Sadzonki materiału roślinnego posiadamy również ze szkółki prowadzonej przez

właściciela firmy BILPOL. (...) O cenie decyduje ilość materiału do wysadzenia. Przy takiej

ilości materiału cena zakupu jest bardzo niska. To wszystko pozwala nam maksymalnie

zredukować koszty materiału do nasadzeń.

9. Wykonując wiele prac na terenie miasta Opole możemy rozłożyć koszty transportu na

wiele umów.

(.)

Ponadto Zamawiający zrelacjonował, że wyjaśnienia zawierały również tabelę

pn. „Kalkulacja cenowa”, w której pozycje przedmiaru robót zagregowane zostały

do poszczególnych etapów realizacji zamówienia: 1) robót budowlanych, 2) nasadzeń, 3)

pielęgnacji, dla których przedstawiono: koszty robocizny wraz z kosztami materiału,

zryczałtowane koszty zagospodarowania odpadów (zgodnie z projektowanymi

postanowieniami umowy obowiązek zgodnego z przepisami prawa zagospodarowania

odpadów oraz wszelkie koszty z tym związane ponosić ma wykonawca zamówienia),

zryczałtowane koszty prowadzenia działalności gospodarczej, zysk na poziomie 2% w

wysokości 30.604,01 zł.

W opinii Zamawiającego nie zostały podważone fakty wynikające z załączonych

do wyjaśnień środków dowodowych, w tym:

- cena jednostkowa za 1 m3 oleju napędowego [faktura VAT FS 6668/PN/2021 z

08.11.2021];

- ceny jednostkowe za materiał roślinny wyspecyfikowany w opisie przedmiotu zamówienia

[faktura VAT 1007/WGK/2021 z 29.10.2021, faktura VAT 667/10/2021 z 13.10.2021, faktura

nr 21020218 z 26.08.2021, oferta nr 25/2021 z 11.2021 r. Gospodarstwa Plantacyjno-

Szkółkarskiego M.K. nr rej. 24/07/44143, korespondencja mailowa w sprawie dostępności,

ceny i terminu dostawy róż z 10.11.2021, korespondencja mailowa w sprawie cen prętów

stalowych, cennik dotyczący kostki granitowej Strzegom, umowa sprzedaży nr

KN210216068 z 26.10.2020 r.];

- koszty zakupu 105,00 m3 drewna w wysokości 14.927,00 zł netto, co daje 142,16 zł/m3

[umowa nr 14210216068 zawarta 26.10.2020 r. z Państwowym Gospodarstwem Leśnym

Lasy Państwowe Nadleśnictwem Koszęcin], co oznacza, że Wykonawca pozyskuje materiał

po cenie znacząco niższej, nawet od cen rynkowych drewna kominkowego (opałowego),

którego ceny oscylują na poziomie ok. 300 zł/m3.

Zamawiający podał również, że w ramach badania oferty złożonej przez Bilpol pod

kątem rażąco niskiej ceny inwestor zastępczy, działając w imieniu Zamawiającego, zlecił

wykonanie dodatkowego kosztorysu inwestorskiego, obejmującego swym zakresem roboty

budowlane, tj. część zamówienia charakteryzującą się największą różnicą wartości cen

ofertowych, w celu ustalenia, czy wycena przez Bilpol tej części zamówienia jest realna.

Zgodnie z tym kosztorysem inwestorskim z 26.11.2021 r. [załącznik nr 5 do

odpowiedzi na odwołanie] wartość robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia

wynosi 551.815,99 zł netto (678.733,67 zł brutto), czyli mniej niż 633880,40 zł netto

(779.672,89 zł brutto) według kosztorysu inwestorskiego z 17.08.2021 r., który był podstawą

ustalenia wartości szacunkowej tego zamówienia wynosi . Natomiast ze złożonych w

postepowaniu ofert wynika cena za realizację robót budowlanych. Natomiast ten zakres

zamówienia został w ofertach wyceniony (brutto) następująco: 1) Bilpol - 689.830,47 zł, 2)

Sorted - 2.337.000,00 zł, 3) Park-M - 1.667.375,39 zł.

Z kolei wycena (brutto) etapu 2. zadania, tj. trzyletniej pielęgnacji, kształtuje się w

złożonych ofertach następująco: 1) Bilpol - 237.562,60 zł, 2) Sorted - 194.400,00 zł, 3)

Park-M - 473.246,93 zł.

W przekonaniu Zamawiającego Bilpol prawidłowo wymienił i umotywował czynniki

mające wpływ na wysokość oferowanej ceny, tj.: po pierwsze - oświadczył, że równolegle

do niniejszego zamówienia realizuje podobne przedmiotowo zamówienia, po drugie,

oświadczył, że posiada własną stację paliw, co wpływa na koszt transportu personelu,

sprzętu, maszyn i urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, po trzecie -

wskazał lokalizację posiadanych baz z dokładnością do nazwy miejscowości oraz odległości

od terenu objętego zamówieniem, po czwarte - podał stawkę za jednorazowy transport

pracowników, po piąte - powołał się na możliwość obniżenia kosztów pośrednich i

bezpośrednich w związku z realizacją kilku zamówień w bliskiej odległości.

Według Zamawiającego skoro zarówno Sorted, jak i Park-M aktualnie nie posiadają

swoich stałych baz na terenie województwa opolskiego, oczywiste jest, że muszą ponosić

większe nakłady finansowe na zatrudnienie, wyposażenie, maszyny i sprzęt, środki

transportu oraz organizację pracy (np. zapewnienie noclegów swojemu personelowi).

Natomiast Bilpol jako przedsiębiorca funkcjonujący na terenie województwa opolskiego,

posiadający zorganizowaną grupę pracowników, już wyposażony w maszyny, sprzęt, środki

transportu i od przeszło 20 lat prowadzący działalność będzie o wiele bardziej konkurencyjny

cenowo.

Z kolei powołanie się przez Bilpol na doświadczenie w realizacji usług i robót

budowalnych na terenie zabytkowego parku w Mosznej, w ocenie Zamawiającego

potwierdza znajomość specyfiki oraz uwarunkowań tego obszaru, co bezpośrednio

przekłada się na wycenę robót i usług objętych tym zamówieniem.

Przy czym Wykonawca nie był zobligowany do wskazania konkretnych umów, w tym

również ich zakresu, tym bardziej, że Zamawiający posiada z urzędu wiedzę na temat

zamówień wykonanych na jego rzecz przez Bilpol [umowy - załącznik nr 1 do odpowiedzi

na odwołanie]:

1) postępowanie nr DOA-lV.272.29.2016 pn. Gospodarka drzewostanem i szatą roślinną

wraz z częściowym zagospodarowaniem terenu (strefa A, B, C, D, E, F i G), którego

przedmiot obejmował prace m.in. z zakresu: wycinki drzew, cięć sanitarnych,

pielęgnacyjnych i korygujących koron drzew, wzmocnienia koron wiązaniami

elastycznymi, nasadzeń drzew z zastosowaniem systemu napowietrzania korzeni, cięć

sanitarnych i odmładzających w skupinach krzewów, frezowania pniaków, nasadzeń

krzewów, wycinki samosiejek, wykonania rabatów i trawników, pielęgnacji nasadzeń

(rabat) w okresie 3 lat, pielęgnacji nasadzeń (drzew, krzewów i trawników) w okresie 2

lat;

2) postępowanie nr DOA-lV.272.38.2015 pn. Renowacja alei lipowej (strefa C) z

gospodarką drzewostanem i szatą roślinną (strefa A i B), którego przedmiot obejmował

m.in. wycinkę drzew, likwidację skarp, zabiegi pielęgnacyjne i korygujące drzewa i

krzewy, nasadzenia, pielęgnację nasadzeń przez 8 kwartałów;

3) postępowanie nr DOA-lV.272.13.2018 pn. Remont stawu Kalusznik wraz z częściowym

zagospodarowaniem terenu, gospodarką drzewostanem i szatą roślinną - Remont

stawu na roboty budowalne obejmujące ukształtowanie i zabezpieczenie skarp wyspy i

stawu Kalusznik, odmulenie dna stawu, wykonanie konserwacji rowu, remont budowli

piętrząco- zrzutowej.

Powyższe zamówienia zostały należycie wykonane przez Bilpol [protokoły odbioru -

załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwołanie].

Ponadto w trakcie badania rażąco niskiej ceny Zamawiający dokonał rozpoznania,

w wyniku którego ustalił, dzięki informacjom zawartym na stronach internetowych [pobrane

z nich ogłoszenia o poniższych zamówieniach wraz z informacjami z otwarcia ofert

oraz zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty] - załącznik nr 3 do odpowiedzi

na odwołanie], że aktualnie Bilpol realizuje zamówienia na podstawie umów zawartych z

Miejskim Zarządem Dróg w Opolu {dalej: „MZD”}:

1) umowy z 25.08.2021 r., okres realizacji - 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP

00167925/01, sygn. NP.260.31.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane

z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa

materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 34 szt. drzew i 178 szt. krzewów oraz

przesadzenie 1 szt. drzewa z donicy na teren wskazany przez MZD, pielęgnacja

nasadzeń w okresie gwarancyjnym;

2) umowa z 4.10.2021 r., okres realizacji - 36 miesięcy, nr ogłoszenia 2021/BZP

00200153/01, sygn. NP.260.39.2021.P, w zakres zamówienia wchodzą usługi związane

z zagospodarowaniem terenów zieleni, w tym: prace przygotowawcze, dostawa

materiału roślinnego, wykonanie nasadzeń 3 szt. drzew i 60 szt. krzewów oraz 380 szt.

bylin, pielęgnacja nasadzeń w okresie gwarancyjnym.

Ponieważ w ramach niniejszego postępowania mamy do czynienia z

wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca miał prawo zagregować wszelkie ww. czynniki i

przedstawić je w zryczałtowanych pozycjach wymienionych w tabeli elementów

rozliczeniowych („TER”), która potwierdza rentowność realizacji zamówienia w kontekście

zaoferowanej ceny.

Zamawiający, dzięki posiadaniu dużego doświadczenia w realizacji podobnych

zamówień, stwierdził, że skoro w ramach etapu nr 1 (obejmującego roboty budowlane oraz.

nasadzenia), który ma trwać do 6 miesięcy od podpisania umowy, Wykonawca wycenił

koszty robocizny na 227.430,98 zł, daje to 37.905,16 zł za 1 miesiąc. Zakładając, że

nasadzenia zostaną wykonane przez około 3 osób w terminie dużo krótszym, a roboty

budowlane wykona, przypuszczalnie, druga grupa pracowników licząca około 3-5 osób, dla

maksymalnie potrzebnej liczby pracowników (około 8) w 6-miesięcznym okresie realizacji

etapu nr 1 daje to wynagrodzenie na osobę w wysokości ok. 4700 zł miesięcznie, czyli

wynagrodzenie znacznie przekraczające wynagrodzenie minimalne, zarówno na 2021 r., jak

i 2022 r.

Zdaniem Zamawiającego skoro według przedstawionej mu kalkulacji Bilpol osiągnie

zysk, nie będzie realizował zamówienia poniżej kosztów, wobec czego w niniejszym

przypadku nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną.

Zamawiający stwierdził, że wartość robót budowlanych miała kluczowy wpływ

na wysokość cen ofertowych. Co istotne wycena tych robót przez Bilpol na 689.830,47 zł

mieści się w przedziale wartości wynikających z ww. kosztorysów inwestorskich (678.733,67-

779 672,89 zł), co przesądza o tym, że Wykonawca będzie mógł zrealizować w takiej cenie

ten najbardziej cenotwórczy etap. Również wycena przez Bilpol za etap obejmujący

trzyletnią pielęgnację nasadzeń, jako wyższa od wyceny z oferty Sorted, nie może być

uznana za zaniżoną.

Zamawiający stanął na stanowisku, że obszerność i szczegółowość złożonych

wyjaśnień, wykraczających poza obligatoryjne czynniki wskazane przez niego w wezwaniu,

wskazały na indywidualne dla Wykonawcy uwarunkowania uzasadniające wysokość ceny

zawartej w jego ofercie. Jednocześnie argumentacja Wykonawcy nie tylko rozwiała

wątpliwości Zamawiającego, które to stały się podstawą wezwania do złożenia wyjaśnień,

ale i nie spowodowała powstania dalszych wątpliwości.

Natomiast w ocenie Zamawiającego podważanie w odwołaniu wpływu czynników

przedstawionych przez Bilpol na obniżenie ceny oferty, wyłącznie z uwagi na brak

sprowadzenia poszczególnych czynników cenotwórczych do konkretnej kwoty oraz brak

udokumentowani tej wartości pieniężnej w konkretnych środkach dowodowych, jest

nieusprawiedliwione i nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty Bilpolu, zwłaszcza

w sytuacji, gdy z treści wyjaśnień oraz załączonych dowodów można było wyczytać

informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji ceny oferty (patrz tabela pn. „Kalkulacja

cenowa”).

Według Zamawiającego w odwołaniu zabrakło precyzyjnych informacji, np. w postaci

kalkulacji własnych, które powinny stanowić uzasadnienie podniesionych zarzutów. Brak

takich wyliczeń powoduje, że niemożliwym staje się zidentyfikowanie, które elementy oferty

Bilpolu w ocenie Odwołującego są niewłaściwie skalkulowane oraz z jakich dokładnie

powodów wywodzi on, że cena tej oferty jest rażąco niska.

Przystępujący w piśmie z 17 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania,

powołując się na okoliczności i argumenty zbieżne z podniesionymi przez Zamawiającego w

odpowiedzi na odwołanie.

Ponadto Przystępujący dokonał następującego uporządkowania zawartej

w wyjaśnieniach listy czynników, które wpłynęły na wysokość ceny oferty, z uwzględnieniem

załączonych do tych wyjaśnień dowodów:

1. Doświadczenie wyniesione z realizacji podobnych umów, w tym także z realizacji w

latach poprzednich prac w parku w Mosznej.

2. Wykwalifikowana i doświadczona kadra, która pozwala na szybkie i efektywne

wykonywanie prac.

3. Dysponowanie odpowiednim zapleczem sprzętowym.

4. Własny serwis maszyn i sprzętu, który umożliwia szybkie naprawy oraz konserwację

maszyn i urządzeń oraz tanie i sprawne utrzymanie sprzętu w stanie gotowości.

5. Wykonanie przedmiotu zamówienia siłami własnymi, bez zlecania jakichkolwiek prac

podwykonawcom.

6. Bliskość do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji,

znajomość organizacji Zamawiającego z uwagi na wcześniejszą z nim współpracę, które

pozwoliły na dokonanie rzetelnej wyceny z uwzględnieniem zarówno specyfiki robót

objętych przedmiotem zamówienia, jak i kosztów realizacji zamówienia, którego dotyczy

postępowanie - potwierdzone referencjami wystawionymi przez Zarząd Województwa

Opolskiego (dotyczącymi prac na terenie pałacowo-parkowym w Mosznej) i Skanska

S.A. (dotyczącymi rozbudowy cmentarza komunalnego w Opolu-Półwsi).

7. Korzystna lokalizacja geograficzna macierzystej bazy w Koszęcinie (około 100 km

od parku w Mosznej) oraz posiadanie bazy w Opolu (około 35 km od zamku w Mosznej),

gdzie Bilpol realizuje równolegle wiele umów, dzięki czemu koszt dojazdu pracowników,

transportu sprzętu oraz materiału jest niższy niż u pozostałych wykonawców i rozkłada

się na kilka umów.

8. Posiadanie własnego zbiornika paliwa FM 5000 litrów oraz wypracowanych rabatów

na dostarczane paliwo, co obniża koszty związane z zakupem paliwa niezbędnego

do transportu pracowników, sprzętu oraz materiału, a także do urządzeń i maszyn do

4,90 zł/litr netto tj. 6,03 zł/litr brutto (podczas gdy cena hurtowa oleju napędowego

oferowanego przez Grupę Orlen 5.11.2021 r. wynosiła 4,95 zł/litr netto tj. 6,10 zł/litr

brutto) - faktura VAT z 8.11.2021 r. dotycząca sprzedaży z 5.11.2021 r.

9. Posiadanie wypracowanych rabatów u dostawców materiałów wymaganych w SWZ,

w tym na zakup:

1) drewna bezpośrednio z Lasów Państwowych oraz posiadanie własnej stolami oraz

odpowiednio wykwalifikowanych pracowników, co jest szczególnym atutem, gdyż na

rynku drzewnym panuje obecnie kryzys surowcowy, przejawiający się brakiem

dostępności drewna oraz wysokimi jego cenami, co pozwoliło na obniżenie kosztów

wykonania elementów małej architektury, jak i kosztów związanych z pracami

wyszczególnionymi w SWZ (np. szalunków), również dzięki możliwości wykonania

produktu docelowego we własnym zakresie - umowa zawarta z nadleśnictwem

potwierdza zakup przez Bilpol 2021 r. 105 m3 drewna o łącznej wartości netto

14.927,00 zł, a więc po 142,16 zł/m3 netto (czyli o wiele taniej niż wynoszą ceny

rynkowe);

2) kory po 70,00 zł netto za mp; 1 tys. krokusów za 78,00 euro, traw - kostrzewy

czerwonej po 1.080,00 zł netto za kwintal, życicy trwałej po 945,00 zł netto za kwintal,

życicy westerwoldzkiej po 630,00 zł za kwintal -faktury;

3) betonu w cenie 209,00 zł/m3 - faktury;

4) poszczególnych asortymentów roślin wyszczególnionych w SWZ w konkretnych

cenach jednostkowych - potwierdzone ofertą Gospodarstwa Plantacyjno-

Szkółkarskiego M.K.,

5) poszczególnych asortymentów róży wyszczególnionych w SWZ - oferta R. Ć.;

6) prętów stalowych - oferta ArcelorMittal;

7) nóg żeliwnych do ławek oraz koszy na śmieci - oferty z serwisu Allegro

8) kostki granitowej Strzegom - cennik.

Ponadto według Przystępującego powyższe okoliczności potwierdzają również

złożone przez niego oświadczenia, zarówno w formularzu oferty, jak i w samych

wyjaśnieniach.

W odniesieniu do pkt 4. i 6. wezwania do wyjaśnień Przystępujący powtórzył ten sam

fragment, który przytoczył Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie.

Przystępujący podkreślił, że w podsumowaniu wyjaśnień przedstawił kalkulację

cenową, w której podał poszczególne składowe ceny każdego z elementów oferty

w następujący sposób:

1. Etap związany z robotami budowlanymi: 1) koszty pracy (robocizny) - 118.617,07 zł,

2) koszty materiału - 521.213,40 zł.

2. Etap nasadzeń: 1) koszty pracy (robocizny) - 108.813,91 zł, 2) koszty materiału -

418.001,05 zł.

3. Etap pielęgnacji: koszty pracy (robocizny) i pozostałe koszty - 150.939,03 zł.

4. Koszty zagospodarowania odpadów (łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) -

41.040,00 zł.

5. Koszty prowadzenia działalności gospodarczej, w tym koszty zatrudnienia po stronie

pracodawcy (łącznie przez cały okres obowiązywania umowy) - 140.972,08 zł.

6. Zysk - 30.604,01 zł.

7. Podsumowanie - 1.530.200,55 zł.

W ocenie Przystępującego tak przedstawione argumenty oraz załączone na ich

poparcie dowody, a także wiedza, w tym ogólnie dostępna, i własne doświadczenie

Zamawiającego, pozwoliły Zamawiającemu na uznanie złożonych wyjaśnień jako

konkretnych, rzeczowych i precyzyjnie uzasadniających cenę oferty jako rynkową, a nie

rażąco zaniżoną.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i

nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska

i argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami

zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym

razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla tej sprawy.

Ponieważ przedstawione powyżej za odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i

pismem Przystępującego okoliczności dotyczące treści wezwania i wyjaśnień złożonych

przez Bilpol odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, wymagają jedynie uzupełnienia i

podsumowania, również w kontekście twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego

podnoszonych w toku postępowania odwoławczego.

Przedmiotem tego zamówienia jest rewitalizacja parku w Mosznej, polegająca na

częściowym zagospodarowaniu terenu, w tym utworzeniu parterów ogrodowych w pobliżu

zachodniego skrzydła budynku zamku. W pierwszej kolejności przewidziano poprawienie

stanu technicznego i ogólnego wyglądu strefy „G”, dzięki wykonaniu murków oporowych

oraz schodów terenowych. Następnie wykonanie trawników dywanowych z krokusami

oraz nasadzeń roślin parkowych, w tym krzewów liściastych i iglastych oraz bylin traw,

oraz ich trzyletnią pielęgnację. Dodatkowo zaplanowano montaż elementów małej

architektury, takich jak ławki i kosze na śmieci [„Krótki opis przedmiotu zamówienia”

zamieszczony w pkt 1. rozdziału V SWZ]

Przy czym z uwagi na specyfikę przedmiotu robót oraz różnych źródeł finansowania

przedmiot zamówienia podzielony został na dwa etapy: 1) etap I robót budowlanych -

częściowego zagospodarowania terenu oraz wyposażenia terenu w elementy małej

architektury wraz z gospodarką szatą roślinną, 2) etap II trzyletniej pielęgnacji roślin [§1 ust.

2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ; dalej zwanych

„wzorem umowy”]. Stąd Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu oferty

(stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ) ceny oferty - służącej zarówno do porównania

złożonych ofert, jak i do rozliczenia realizacji zamówienia (tzw. wynagrodzenie ryczałtowe) -

jako wynikającej ze zsumowania ryczałtów za: 1) etap I a) - robót budowlanych, 2) etap I b)

- nasadzeń, 3) etap II - pielęgnacji [patrz pkt 1., 2., 3. i 5. rozdziału XV SWZ regulującego

sposób obliczenia ceny oferty oraz pkt 3. formularza oferty].

Opis przedmiotu tego zamówienia stanowią: 1) projekt budowlany i projekty

techniczne (zwane dalej „dokumentacjami projektowymi”), 2) specyfikacje techniczne

wykonania i odbioru robót, 3) przedmiar robót (składające się na załącznik nr 1 do SWZ)

[wyliczenie zamieszczone w pkt 1. rozdziału V SWZ]. Podobnie § 1 ust. 3 wzoru umowy

stanowi, że szczegółowy zakres rzeczowy robót budowlanych i technologii ich wykonania

określają 1) projekt budowlany i projekty techniczne (zwane dalej „dokumentacjami

projektowymi”), 2) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 3) przedmiary robót.

Przy czym z § 1 ust. 9 wzoru umowy wynika ustanowienie - na wypadek wątpliwości

interpretacyjnych co do rodzaju i zakresu robót oraz praw i obowiązków stron - następującej

hierarchii ważności dokumentów: 1) umowa w sprawie tego zamówienia, 2) dokumentacje

projektowe, 3) specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, 4) przedmiary robót, 5)

wybrana oferta.

Załączony do SWZ jako element opisu przedmiotu zamówienia „Przedmiar - projekt

zagospodarowania terenu”, dzieli się na dwie części nazwane odpowiednio „Strefa G -

parking i partery ogrodowe przy skrzydle wschodnim” oraz „Zieleń”. Pierwsza część obejmuje

zakresy prac dotyczące: 1) robót rozbiórkowych (poz. 1.-7.), 2) murków oporowych (poz. 8.-

21.), 3) schodów terenowych (poz. 22.-30.), 4) elementów małej architektury (poz. 31.-32.).

Druga część dotyczy prac w tzw. strefie G II obejmujących: 1) parking i partery kwiatowe

(poz. 33.-52.), 2) pielęgnację roślin w 3-letnim okresie gwarancyjnym (poz. 53.-67.). Przy

czym dla każdej pozycji przedmiaru została podana podstawa (jako konkretna pozycja

katalogów nakładów rzeczowych, analogia do takiej pozycji albo kalkulacja własna), opis i

wyliczenia ilości oraz łączna ilość wg wskazanej jednostki miary.

Uprzednio, na etapie przygotowywania postępowania, powyższy przedmiar stał się

elementem opracowanego według tej samej systematyki kosztorysu inwestorskiego z 17

sierpnia 2021 r., który - oprócz kalkulacji sporządzonej metodą uproszczoną - zawiera

również kalkulację szczegółową cen jednostkowych poszczególnych pozycji

(z wyodrębnieniem wyceny kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału

lub sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku).

O ile wewnętrzny dokument analityczny [plik pn. „Obliczenia rażąco niskiej ceny

złożonych ofert” z rozszerzeniem .pdf] zawiera jedynie konstatację, że cena oferty Bilpolu

odbiega o ponad 40% od średniej arytmetycznej cen wszystkich trzech złożonych ofert, o

tyle Zamawiający, kierując wezwanie z 22 listopada 2021 r., wprost wyraził, że w takiej

sytuacji powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przez Bilpol przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikających z odrębnych przepisów. Skoro zakres wezwania nie został ograniczony do

jakiejś istotnej części składowej (np. jednego lub dwóch spośród trzech zasadniczych tzw.

elementów scalonych podlegających wycenie w formularzu oferty), wycena całego zakresu

przedmiotu zamówienia wzbudziła takie wątpliwości Zamawiającego.

Wobec takiego zakresu wezwania za bez znaczenia dla sprawy należy uznać

datowany na 26 listopada 2021 r. „Kosztorys inwestorski”, dotyczący stricte robót

budowlanych, w którym zostały one wycenione niżej niż w ramach kosztorysu inwestorskiego

będącego podstawą oszacowania wartości tego zamówienia. Ponadto nowy kosztorys został

sporządzony wyłącznie metodą uproszczoną i nie zawiera żadnych załączników,

co uniemożliwia jakąkolwiek jego weryfikację co adekwatności dokonanej w nim wyceny.

Natomiast w świetle zasad doświadczenia życiowego i notoryjnej wiedzy o aktualnych

uwarunkowań gospodarczych, w tym najwyższej od ponad 20 lat inflacji, rosnących cenach

materiałów budowalnych, wzroście płac etc., wątpliwe wydaje się, aby oszacowanie wartości

tego zamówienia, które korzysta z domniemania, że zostało dokonane z należytą

starannością, mogło ulec obniżeniu.

Wbrew temu, co twierdził Zamawiający w toku postępowania odwoławczego,

dystansując się od wystosowanego wezwania lub wręcz deprecjonując jego prawidłowość,

dla profesjonalnego wykonawcy - którego na zasadzie art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego w zw.

z art. 8 ust. 1 ustawy pzp obowiązuje podwyższony miernik staranności - nie powinno budzić

wątpliwości, że w powyżej opisanych uwarunkowaniach wykazanie braku rażąco niskiego

charakteru ceny oferty wymaga przedstawienia sposobu jej kalkulacji na takim poziomie

szczegółowości, który obiektywnie nadawałby się do weryfikacji. Wezwanie nie sprowadzało

się przecież do przytoczenia otwartego katalogu okoliczności, których mogą (według art. 224

ust. 3 pzp) lub muszą (według art. 224 ust. 4 pzp) dotyczyć wyjaśnienia. Najobszerniejsza

część pisma poświęcona została wskazaniu, co według przywołanych wypowiedzi doktryny

i orzecznictwa oznacza ciążący na wezwanym wykonawcy obowiązek wykazania, że jego

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 pzp). A w szczególności, że oznacza

to konieczność co najmniej uprawdopodobnienia (o ile nie udowodnienia) pokrywania przez

cenę oferty kosztów koniecznych dla należytego wykonania danego zamówienia. Z kolei

oczywiste jest, że takie wykazanie wymaga wyjścia od podstaw, czyli odpowiedniego

zobrazowania sposobu wyliczenia cen za poszczególne części przedmiotu zamówienia.

Przy czym w okolicznościach tego postępowania przedstawienie takiej kalkulacji było

ułatwione dzięki załączeniu do SWZ przedmiaru robót. O tym, że wezwanie w tym zakresie

było jasne i zrozumiałe, świadczy również fakt zamieszczenia w wyjaśnieniach Bilpolu z 24

listopada 2021 r. tabeli pn. „Kalkulacja cenowa”.

Jednakże pomimo takiej nazwy, w rzeczywistości ta kluczowa część wyjaśnień

sprowadza się do wyodrębnienia: po pierwsze - dla każdego z dwóch pierwszych etapów

(robót budowalnych i nasadzeń) dwóch kategorii kosztów - kosztu materiałów i kosztu

robocizny, a dla etapu pielęgnacji łącznego kosztu robocizny i (bliżej niesprecyzowanych)

pozostałych kosztów, po drugie - kosztu zagospodarowania odpadów, po trzecie - (bliżej

niesprecyzowanych) kosztów prowadzenia działalności gospodarczej, po czwarte - zysku,

które to kwoty sumują się do ceny oferty. Podanie de facto podsumowania kosztów

obiektywnie rzecz biorąc nie pozwala na prześledzenie, krok po kroku, w jaki sposób zostały

skalkulowane poszczególne ceny jednostkowe wchodzące według systematyki przedmiaru

w zakres poszczególnych etapów jako elementów scalonych wycenionych ryczałtowo w

formularzu oferty Bilpolu. Co więcej, dopiero w piśmie procesowym Przystępujący podał, że

koszty zatrudnienia po stronie pracodawcy ujął w ramach kosztów prowadzenia działalności

gospodarczej.

Pozostała treść pisma z 24 listopada 2021 r. sprowadza się w przeważającej mierze

do powołania się na mniej lub bardziej ogólnie opisane okoliczności, które w przekonaniu

Bilpolu pozwoliły mu na konkurencyjną wycenę przedmiotu zamówienia, takich jak: wiedza

i doświadczenie wyniesione z wykonania lub wykonywania podobnych zamówień;

dysponowanie wykwalifikowanym i doświadczonym personelem; posiadanie bazy w Opolu,

gdzie równolegle realizuje wiele podobnych umów, co umożliwia obniżenie kosztów

transportu pracowników i materiału; posiadanie własnego sprzętu niezbędnego do realizacji

tego zamówienia oraz jego serwisowanie we własnym zakresie; posiadanie zbiornika paliwa

o pojemności 5 tys. litrów oraz rabatu na dostarczane paliwo; zawarcie umowy na dostawę

drewna z Nadleśnictwem Koszęcin i posiadanie własnej stolarni, co obniża koszt wykonania

obiektów małej architektury; korzystne ceny sadzonek dzięki stałej współpracy z wieloma

szkółkami. Przy czym nie sprecyzowano, jakie konkretnie przełożenie miały poszczególne

okoliczności na obniżenie ceny oferty.

W wezwaniu z 22 listopada 2021 r. Zamawiający podkreślił, że w odniesieniu

do wykazania zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego [patrz pkt 4) i 6) listy okoliczności w trzecim

akapicie uzasadnienia wezwania] złożenie wyjaśnień jest obligatoryjne. Przy czym

w następnym akapicie Zamawiający pouczył Bilpol, że w ramach wyjaśnień powinien

udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości, dzięki przedstawieniu stosownych dowodów

lub przynajmniej odpowiedniemu uprawdopodobnieniu, że z tytułu realizacji zamówienia

i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, nie będzie

ponosił strat.

Tymczasem udzielone w powyższym zakresie wyjaśnienia (abstrahując

od omówionego powyżej wskazania łącznego kosztu robocizny w ramach tzw. kalkulacji

cenowej) sprowadzają się do: po pierwsze - powtórzenia, słowo w słowo, treści wezwania w

zakresie pkt 4) i 6; po drugie - zapewnieniu, że wysokość kosztów pracy przyjęta

na potrzeby ustalenia ceny oferty uwzględnia wymogi ustawy z dnia 10 października 2002r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, Wykonawca oszacował cenę usługi w sposób

uwzględniający niezbędne do poniesienia nakłady na wynagrodzenia, a cena oferty (.) w

zakresie oferowanego pakietu pokrywa te nakłady w stopniu niezbędnym do wykonania

usługi; po trzecie - skonstatowaniu, że całkowite wydatki związane z zatrudnieniem

pracownika leżące po stronie pracodawcy obejmują również obowiązki wynikające z

przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie tzw. koszty pośrednie w tym: urlopy,

odprawy emerytalne, rentowe, nagrody jubileuszowe, pranie odzieży, środki czystości

dla pracowników, wydatki związane z utrzymaniem biura, zatrudnieniem pracownika

do obsługi biura, oraz do kierowania robotami, dowóz pracowników, szkolenia, badania

lekarskie; po czwarte - stwierdzeniu, że w celu ustalenia minimalnego wydatku finansowego,

w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, związanego z zatrudnieniem pracownika w pierwszej

kolejności koniecznym było ustalenie średnio miesięcznego wymiaru czasu pracy, przy czym

przepisy Kodeksu Pracy określają normy czasu pracy, wynoszące: 8 godzin na dobę

i przeciętnie 40 godzin na tydzień w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy w przyjętym

okresie rozliczeniowym.

Nawet zatem w zakresie elementów, które Zamawiający wskazał jako obligatoryjne,

wyjaśnienia sprowadzają się do generalnych zapewnień, że wszystko, co wynika z

przepisów wskazanych w wezwaniu, zostało uwzględnione w cenie oferty. Co prawda

ostatnie zdanie zdaje się sugerować, że zostanie przedstawiony sposób kalkulacji kosztów

zatrudnienia w przeliczeniu na jedną godzinę, jednak kończy się to na wskazaniu oczywistej

okoliczności wynikającej z Kodeksu pracy. Na podstawie tak ogólnikowych wyjaśnień nie

sposób stwierdzić praca ilu pracowników i w jakim wymiarze czasowym została

skalkulowana w ramach kosztów zbiorczo wskazanych w powyżej omówionej tabeli. Co

więcej, żaden z załączonych dowodów nie dotyczy tego kluczowego według wezwania

obszaru wyjaśnień.

Już z tego względu bez znaczenia dla sprawy jest treść ofert, umów czy cenników

załączonych jako dowody do wyjaśnień. Niezależnie od tego, jak trafnie podniósł

Odwołujący, wyjaśnienia w żaden sposób do nich nie nawiązują. Przede wszystkim, wobec

braku przedstawienia w ramach wyjaśnień kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, nie

sposób domniemywać, jakby się ona przedstawiała wyłącznie na podstawie szczątkowych

informacji wynikających z załączników do wyjaśnień.

Reasumując, Zamawiający nie uzyskał w odpowiedzi na wystosowane wezwanie

konkretnych i szczegółowych informacji, które pozwoliłyby na pozytywne zweryfikowanie

ceny oferty jako prawidłowo skalkulowanej Bilpol, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób

ogólnikowo powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie tej ceny, której wysokość

wzbudziła wątpliwości Zamawiającego.

W tak ustalonych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, gdyż Zamawiający powinien ocenić złożone

w trybie art. 224 ust. 1 pzp przez Bilpol wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny złożonej

przez niego oferty.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w

ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć

w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody

budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług

lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu

przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z

przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu

ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania

części zamówienia podwykonawcy.

Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty

budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.

1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub

kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego.

Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej:

„popzp”} zawierała podobne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność

dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących

przepisów.

Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6

ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską

ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację

poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika ze

złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie

potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również

wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego

oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej

sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226

ust. 1 pkt 8 pzp).

Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp)

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art.

224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już

na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania

odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych

mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich

potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.

Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie

przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do

której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności

zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego

wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia

prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba

zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez

wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego

przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego

przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które

podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy

wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn.

akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może

ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych przez

wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.

Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania

odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić

dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.

Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.

224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust.

5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że

zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków

Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13

lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.

akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7

października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd

Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06

postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego

wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne

wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie

jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.

Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości

dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało

przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie

art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem

wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej

okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu

kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych

wyjaśnień. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego

wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych

przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np.

gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe

wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13

października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt

1431/17, że ponowienie wezwania nie może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy

wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,

wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie

zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego

oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i

skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na

sugerowaniu wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość

zaakceptowania przez Zamawiającego złożonych mu przez Bilpol wyjaśnień jako

nieuzasadniających ceny oferty, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego -

działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp -

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony

wpis od odwołania, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie

art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego.

28