KIO 3737/21

Sygn. akt: KIO 3737/21

WYROK

z dnia 14 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Kot

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska

Polskiego z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA SECU-

RITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z sie-

dzibą w Liwiu zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Muzeum Wojska Polskiego z sie-

dzibą w Warszawie:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 oraz

części nr 2 zamówienia tj. oferty CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząb-

kach,

1.2. odtajnienie wyjaśnień ceny CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BASTMA

SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i CERBER OCHRONA Sp. z

o.o. z siedzibą w Liwiu wraz z załącznikami,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOTRADE

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą

w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE

SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 3737/21

Muzeum Wojska Polskiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz

„Muzeum”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi w trybie

podstawowym pn. „Usługi ochrony obiektów Muzeum Wojska Polskiego w 2022 r.” (nr

sprawy: ZP-12/2021) (dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

dnia 2 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00296836/01.

W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania w części nr 1, 2 i 3.

Dnia 27 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i EKOTRADE SECURITY Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „EKOTRADE”) wnieśli odwołanie wobec

następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia

oferty wykonawcy CIVIS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej: „CIVIS”),

- zaniechaniu ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wraz z załącznikami

CIVIS oraz konsorcjum firm: BASMA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i

CERBER OCHRONA Sp. z o.o. z siedzibą w Liwiu (dalej: „BASMA”),

co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ, jak

również wynikających z czynności otwarcia ofert z dnia 10 grudnia 2021 r. ma bezpośredni

wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego

wyjaśnień ceny CIVIS oraz BASMA wraz z dowodami w sytuacji, gdy wykonawcy ci

nie udowodnili przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych infor-

macji jako tajemnicy przedsiębiorstwa;

2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm. dalej:

„u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą

przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za ta-

jemnicę;

3. art. 16, art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia

(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa CIVIS i BASMA, zawartych w utajnionych dokumentach stanowią-

cych załącznik do protokołu postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych do-

kumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwal-

czaniu nieuczciwej konkurencji;

co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wa-

dliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:

• merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,

• dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności

wskazane odwołaniem,

a także o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik Postępowania,

2. odtajnienia wyjaśnień ceny CIVIS i BASMA wraz z załącznikami,

co ma wpływ na wynik Postępowania.

W uzasadnieniu odwołania EKOTRADE wskazał, że z treści udostępnionych przez

Zamawiającego uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa dla złożonych wyjaśnień ceny CIVIS

i BASMA wynika, iż mają one charakter ogólnikowy, lakoniczny, nie dotyczący

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W szczególności nie zawierają

żadnych konkretnych uzasadnień ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za

zasadnością ochrony informacji. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje wprost, że

uzasadnienia są całkowicie sztampowe i nie dotyczą ani aktualnego postępowania, ani

przedmiotu aktualnego zamówienia. EKOTRADE podkreślił, że poza zapewnieniem o

przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak jest informacji jakie to

konkretnie środki podjęto, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek), że tak faktycznie jest.

Odwołujący zaznaczył, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza

(przykładowo - sygn. akt: KIO 1632/17, KIO 1662/17, wyrok KIO z dnia 1 września 2017 r.),

iż treść uzasadnienia zawierająca przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone fragmenty wyroków sądów,

wyroków KIO i stanowiska doktryny nie są wystarczające dla skutecznej ochrony informacji.

To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co według sądów czy

doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama wola wykonawcy do

ochrony informacji nie jest wystarczająca, aby informacje te skutecznie chronić w rozumieniu

art. 18 ust 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy CIVIS

i BASMA w złożonych wyjaśnieniach prezentują lakoniczne oraz pozbawione konkretnych

przyczyn uzasadnienia ochrony informacji, które nie mogą korzystać z ochrony, o której

mowa w przepisach powołanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

Zdaniem EKOTRADE przedstawione przez CIVIS i BASMA uzasadnienia objęcia

informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa są ogólne

i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności poczynionego utajnienia:

a) uzasadnienia nie zawierają żadnych konkretów;

b) uzasadnienia są na tyle ogólne, że nie sposób na ich podstawie ustalić dlaczego

konkretne informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mają określony charakter,

uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Ich poziom ogólności jest

na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę

składającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny na dowolny przedmiot zamówienia;

c) CIVIS i BASMA nie wykazali również, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych

informacji konkretne środki mające na celu zachowanie informacji w poufności.

W wyjaśnieniach wskazano co prawda, że wykonawcy zapewnili wymienione w

wyjaśnieniach środki techniczne, organizacyjne, ale twierdzenia te pozostają gołosłowne,

gdyż do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie.

W dniu 10 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła

odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako

nieuzasadnionego. W ocenie Muzeum wykonawcy CIVIS oraz BASMA dokonali skutecznego

zastrzeżenia części wymienionych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj. wraz z ich

przekazaniem zastrzegli, że część informacji nie może być udostępniona oraz wykazali, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że -

jego zdaniem - informacje zastrzeżone przez wyżej wymienionych wykonawców stanowią

informacje organizacyjne przedsiębiorstwa oraz inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji oraz uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął

działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zamawiający zaznaczył, że w przypadku usług ochrony podstawowym składnikiem

kosztowym w ramach przedmiotowego zamówienia są koszty zatrudnienia pracowników

ochrony, zatem sposób i źródła finansowania wykonawców w tym zakresie podlegają

szczególnym restrykcjom dla każdego przedsiębiorcy z tej branży. Powyższe oznacza, że

sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które

stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Zamawiający stwierdził, ze z uwagi na fakt,

iż metodyka wyliczania ceny stanowi w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku,

posiadane przez przedsiębiorcę know-how, które pozwala mu na kalkulację ceny, oraz

przyjęte dane cenotwórcze mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa i powinny

być przedmiotem ochrony.

Dnia 10 stycznia 2022 r. wykonawca CIVIS (dalej: „Przystępujący”), który zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożył pismo

procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wbrew

twierdzeniu Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane pismem z

dnia 15 grudnia 2021 r. nie jest lakoniczne i odnosi się do danych zawartych w dokumentach,

które zostały zastrzeżone przez wykonawcę CIVIS. Ponadto w ocenie Przystępującego

ujawnienie konkretnej kalkulacji tj. wyjaśnień w zakresie ceny wraz z wyliczeniami i

dowodami pozwala bezsprzecznie poznać rynkowe atuty danego wykonawcy. Te fakty to, w

niniejszej sprawie np. sposób uregulowania wysokości wynagrodzeń pracowników

Przystępującego. Wykonawca CIVIS wskazał, że pomiędzy wykonawcami mogą występować

różnice w finalnym koszcie zatrudnienia wynikające z wewnętrznych przepisów prawa pracy.

Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wskazał sposób zaoszczędzenia tych kosztów, który

jest dopuszczalny przepisami prawa i jest prawidłowy, a ich ujawnienie pozbawiłoby go

przewagi konkurencyjnej. Ponadto Przystępujący podniósł, że zakładana marża również jest

elementem istotnym kalkulacji, gdyż w tej pozycji wykonawca uwzględnia ryzyka realizacji

zamówienia. Wykonawca CIVIS wskazał również, że umowa podwykonawcza została

zawarta na preferencyjnych warunkach, stąd też jej ujawnienie mogłoby narazić go na

szkodę. Odnośnie zarzutu nieudowodnienia podjęcia konkretnych środków w celu

zapewnienia zachowania ich w poufności Przystępujący wskazał, że w praktyce każdy z

komputerów w spółce posiada indywidualne hasło. Pomieszczenia spółki są zabezpieczone

instalacją alarmową. Dokumenty dotyczące przetargów, w tym podpisane umowy

przechowane są w zamkniętych szafie zabezpieczonej zamkami. Dostęp do tej szafy

posiada wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy i specjalista ds. przetargów.

Pomieszczenie to jest odrębnie zamykane. Ponadto pracownik odpowiedzialny za

sporządzanie ofert zajmuje miejsce w biurze do części którego nie mają dostępu inne osoby

(ekran monitora jest odwrócony nawet od osób wchodzących). Dokumenty przetargowe co

do zasady powstają wyłącznie w wersji elektronicznej. Wykonawca CIVIS posiada

stosunkowo nieliczną kadrę administracyjną - stąd uregulowanie zasad postępowania z

informacjami poufnymi ustalone jest w drodze zarządzenia Prezesa Zarządu. Obowiązuje

zasada „need to know”. Dostęp do ofert i dokumentów stanowiących podstawę ich

sporządzenia posiadają wyłącznie Prezes Zarządu, Dyrektor Finansowy oraz specjalista ds.

przetargów. Umowy o pracę pracowników zobowiązują ich do powstrzymywania się od

ujawniania informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej

praktycznym aspektem realizacji wprowadzonych zasad jest identyfikacja danych

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ich zabezpieczenie, w tym poprzez

zastrzeżenie (tak formalnie, jaki technicznie) poufności danych w toku postępowań

przetargowych. Już samo zastrzeżenie określonych danych wskazuje na fakt, iż odpowiednia

polityka ich ochrony została wdrożona - a jest to równoznaczne z podjęciem środków

ochrony tych danych. W załączeniu do pisma procesowego z dnia 10 stycznia 2022 r.

Przystępujący ponownie przedstawił aktualny certyfikat ISO 9001:2015 zatwierdzający, iż

System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z wyżej

wymienioną normą, który składał wraz z wyjaśnieniami z dnia 15 grudnia 2021 r. oraz

dokumentację fotograficzną (4 zdjęcia) obrazującą wdrożone w spółce zabezpieczenia

dotyczące ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie

Zamawiającego zgłosili wykonawcy CIVIS oraz BASMA. W imieniu wykonawcy BASMA nikt

się nie stawił, pomimo prawidłowego zawiadomienia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody dołączone do pi-

sma procesowego Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r. w postaci dokumentacji foto-

graficznej (4 zdjęcia) obrazującej wdrożone w spółce zabezpieczenia dotyczące ochrony

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje.

Zgodnie z rozdz. XV ust. 12 SWZ „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 18 ust. 3

ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli

Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udo-

stępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy”.

W dniu 13 grudnia 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp za-

żądał od wykonawców CIVIS oraz BASMA wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny w części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia.

Dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca CIVIS złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco ni-

skiej ceny zawierające szczegółową kalkulację w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia oferty

wraz z załącznikami w postaci: wzoru umowy o pracę, certyfikatu ISO 9001:2015 zatwierdza-

jącego, iż System Zarządzania Jakością w organizacji Civis Polska Sp. z o.o. jest zgodny z

wyżej wymienioną normą (dalej: „certyfikat ISO”) oraz umowy podwykonawczej na podjazdy

grup interwencyjnych. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca CIVIS dołączył pismo

przewodnie zawierające zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca BASMA pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. przekazał Zamawiającemu

szczegółowe kalkulacje ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia wraz z załączni-

kiem w postaci pisma z Urzędu Pracy m. st. Warszawy (dalej: „UP”).

W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść

korespondencji pomiędzy nim a wykonawcami CIVIS oraz BASMA w części niezastrzeżonej

skutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odnośnie wykonawcy CIVIS Zamawiający przekazał EKOTRADE pismo przewodnie

zawierające uzasadnienie do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 15 grudnia

2021 r. (wersję nieobejmującą danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa tj.

niezawierającą szczegółowej kalkulacji w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia), certyfikat ISO

oraz wzór umowy o pracę.

Ponadto Zamawiający dokonując obiektywnej oceny skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa ujawnił część wyjaśnień wykonawcy BASMA, ponieważ w ocenie

Muzeum nie można było skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia

zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu szczegółowej kalkulacji ceny oferty w zakresie części nr 1 i 2 zamówienia

oraz pisma z UP.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w pełni zasługiwało

na uwzględnienie.

Na kanwie niniejszej sprawy należy przyjąć poglądy doktryny i orzecznictwa, które nie

pozostawiają żadnych wątpliwości, że zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18

ust. 1 ustawy Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień

publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań,

ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa ustawodawca zawarł w art. 11 ust. 2

u.z.n.k., zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębior-

stwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca

podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione

łącznie następujące warunki:

1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne po-

siadające wartość gospodarczą,

2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej,

3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji.

Zasadnym jest wskazanie, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek

nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i

każdy może z niej korzystać bez ograniczeń.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie

oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec informacje, jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć

określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów:

wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania po-

ufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesła-

nek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor ta-

jemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informa-

cje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z

ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajem-

nicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem (...)”.

W ocenie Izby niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia ta-

jemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawcy zobligowani są

dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec powyższego należy przy-

jąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykaza-

nia, którą podejmował wykonawca CIVIS w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r.

oraz w toku rozprawy winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia

żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,

który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiają-

cemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożo-

nych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub zło-

żenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego

obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SWZ

wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek

ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone

przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji winno opie-

rać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje sta-

nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby niewykazanie zasadności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone

informacje podlegają ujawnieniu.

Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajem-

nicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania

na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady

jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwier-

dzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować

utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, gdyż wy-

konawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczegól-

nych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2021 r. wydanym

w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 506/21 „(...) Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez

ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli

oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela

stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19

oraz KIO 2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie

"wykazania", nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacz-

nie silniejszy wymóg "udowodnienia". Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elemen-

tów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja,

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki (...)” (por. wyrok

KIO z dnia 12 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 537/21; wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2020 r. o

sygn. akt KIO 2994/20 i KIO 3001/20). Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zatem jed-

noznacznie potwierdza, że podmiot, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa ma obowią-

zek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. wydanym

w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 wskazała, że „(...) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowo-

dami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez

wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie

sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy

nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie

tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności - tak jest

w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu

zachowanie informacji w poufności (...)”.

Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu

powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za sku-

teczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożli-

wienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy (tak: wyrok KIO z dnia 6 maja 2015 r. o

sygn. akt KIO 807/15).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać,

że w myśl regulacji SWZ opierających się na przepisach obowiązującego prawa niezaprze-

czalnym jest, że zarówno CIVIS jak i BASMA opatrując składane wyjaśnienia klauzulą „ta-

jemnica przedsiębiorstwa” nie mogli ograniczyć się jedynie do oświadczenia woli, że zastrze-

żone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami techniczny-

mi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi posiadającymi wartość

gospodarczą oraz, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a wykonawcy ci pod-

jęli niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. CIVIS i BASMA zobo-

wiązani byli również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter oraz

wskazać na okoliczności związane z zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności tych in-

formacji.

W ocenie Izby wyżej wymienieni wykonawcy nie sprostali temu zadaniu, bowiem

przedstawione przez nich uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień

mają charakter ogólny, lakoniczny a można nawet stwierdzić, że schematyczny. Z uwagi na

swój szablonowy charakter mogą być w zasadzie zastosowane do każdego postępowania.

Izba dostrzega, że wyjaśnienia składane w celu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przed-

siębiorstwa nie mogą ujawniać informacji zastrzeganych nie mniej jednak nie wyklucza to

możliwości opisu tego rodzaju informacji w warstwie ich istotności oraz wyjątkowości dla da-

nego wykonawcy, co ma służyć wykazaniu przez wykonawcę, że informacje te mają walor

tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie powinny być ujawniane. Oczywiście nie jest zaka-

zane powoływanie się w treści wniosku na poglądy doktryny lub orzecznictwo, jednak po-

wyższe nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia konkretnych, zindywidualizowanych wyja-

śnień, służących wykazaniu ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Zdaniem Izby zarówno CIVIS jaki i BASMA nie wykazali występowania okoliczności,

które uzasadniałyby uznanie, że sporządzone przez niego wyliczenia są wyjątkowe oraz po-

siadają określoną wartość gospodarczą, a konsekwencją tego jest osiągnięcie przez wyko-

nawcę wyjątkowych korzyści, co skłaniałoby do uznania, że zastrzeżone informacje mają

charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawcy CIVIS oraz BASMA w treści uzasadnień zastrzeżenia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób bardzo ogólny wskazali, że podjęli środki

mające na celu utrzymanie ich w poufności, w szczególności ograniczając do nich dostęp

wyłącznie do osób upoważnionych, a także iż zastrzegane informacje nie zostały ujawnione

do wiadomości publicznej. Wykonawca BASMA nie dołączył do wniosku żadnych dowodów,

które potwierdzałyby podjęcie w stosunku do zastrzeżonych informacji konkretnych środków

mających na celu zachowanie informacji w poufności. Natomiast wykonawca CIVIS na etapie

składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dołączył certyfikat ISO, z którego treści nie płyną

żadne informacje dotyczące podejmowanych zabezpieczeń w zakresie informacji poufnych.

Przystępujący CIVIS dopiero na etapie postępowania odwoławczego tj. w piśmie

procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. oraz podczas rozprawy rozszerzał uzasadnienie w

zakresie wykazania wdrożonych w spółce zabezpieczeń dotyczących ochrony informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przedkładając na tą okoliczność dokumentację

fotograficzną. W ocenie Izby była to jednak spóźniona próba wykazania, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność utajnienia informacji musi być

bowiem potwierdzona już w momencie ich składania. Tym samym stwierdzić należy, że

etapem, na którym przywołane wyżej dowody powinny zostać złożone był etap składania

wyjaśnień.

Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje

uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w którym

wykonawca zawarł wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia, ograniczył się do przywołania

orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz nie przedstawił żadnych dowodów świadczących

za zasadnością ochrony wskazanych informacji. Mając na uwadze powyższe Izba uznała

wyjaśnienia ceny rażąco niskiej wykonawców CIVIS oraz BASMA wraz z załącznikami za

bezskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie

o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.

Przewodniczący: .....................................

13