KIO 3734/21

Sygn. akt: KIO 3734/21

WYROK

z dnia 18 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: LZ A. L., M.

L. sp. j.; PKS Południe sp. z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K.

"IREX"; METEOR sp. z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w m.

Zendek, ul. Główna 155A, 42-625 Zendek, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd

Transportu Metropolitalnego w Katowicach ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku

Maz. sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05-825 Grodzisk Mazowiecki, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Konsorcjum: LZ A. L., M. L. sp. j.; PKS Południe sp.

z o.o.; I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. "IREX"; METEOR sp.

z o.o.; IREX-1 sp. z o.o.; IREX-2 sp. z o.o. na rzecz zamawiającego: Zarząd

Transportu Metropolitalnego w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 3734/21

Zarząd Transportu Metropolitarnego w Katowicach (dalej: Zamawiający”) prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonywanie usług autobusowego transportu

publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego, numer

referencyjny: OP/14/ZP/11/21. Zamówienie zostało podzielone na siedem części. Wartość

szacunkowa zamówienia została określona na kwotę przekraczającą progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2021r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489.

Zamawiający 14 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w

zakresie części II. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. sp. j., PKS Południe sp. z o.o., I. K. prowadzący

działalność gospodarcza pod firmą I. K. „IREX”, METEOR sp. z o.o., IREX-1 sp. z o.o.,

IREX-2 sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w tej części wobec

czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji

Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. (dalej: „PKS” lub „Wykonawca”). Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKS, pomimo, że została ona złożona przez

wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu;

2) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 116 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

PKS, pomimo, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji

zamówienia z uwagi na zaangażowanie zasobów technicznych w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia;

2.1. z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 Pzp,

poprzez zaniechanie zażądania od PKS wyjaśnienia dotyczącego prawdziwości treści

oświadczenia, co do posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku

2021, względnie co do zaangażowania wskazanego taboru przy realizacji innych usług,

których termin realizacji zamówienia pokrywa się z terminem realizacji przedmiotowego

zamówienia;

2.2. z ostrożności procesowej naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PKS uzupełnienia wykazu pojazdów, o

których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1 do 3.7 SWZ, dostępnych

Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki

nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami;

3) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp

poprzez zaniechanie wezwania PKS do uzupełnienia podmiotowego środka

dowodowego w związku z niezłożeniem podmiotowego środka dowodowego dla

wskazanej w wykazie usługi w zakresie lokalnego transportu zbiorowego na terenie

miasta Ząbki, czym jednocześnie wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b,

zgodnie z którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który w

okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał lub

wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym dla

części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750 000 [wozokm], w tym

okresie, podczas gdy złożona referencja z Miasta Ząbki została wystawiona już po

upływie terminu składania ofert, bo z dnia 25 listopada 2021 r.;

4) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 128 ust. 4 i 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp

poprzez zaniechanie wezwania PKS do wyjaśnienia podmiotowego środka dowodowego

w związku treścią referencji wystawionej przez Miasto Ząbki, która wskazuje na realizację

usług na podstawie m.in. umowy z roku 2016, podczas gdy wykonawca ten wskazuje w

wykazie usług tę usługę jako świadczoną od roku 2019 i wskazuje jednocześnie tę samą

co w referencji ilość wozokilometrów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu opisanego w specyfikacji warunku zamówienia w pkt 5.1. ppkt 2 lit. b.

Jednocześnie zamawiający przy tak rzucającej się w oczy rozbieżności, nie dokonał w

tym zakresie żadnych własnych ustaleń z Miastem Ząbki;

5) art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie

wyboru oferty PKS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne

traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co

postępowanie straciło walor przejrzystości.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie Zamawiającemu, aby:

1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez PKS, jako oferty najkorzystniejszej;

2) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury wynikającej z art.

128 ust. 4 i 1 oraz 5 Pzp;

3) dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, że Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1 pkt

3.2 SWZ określił warunek udziału wskazujący na obowiązek wykazania przez wykonawcę że

dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach

ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z

późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej

komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich

niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Dodatkowo

ukształtowane zostały dalsze wymagania: 3.2) część II, Segment „Wschód B”: a) każdy

pojazd wyprodukowany nie wcześniej niż w 2010 roku, spełniający normę emisji spalin nie

niższą niż Euro 4, a ich średnia wieku nie przekracza 8 lat, b) cztery pojazdy typu BN i

kolejne wymagania opisane w tym punkcie specyfikacji. Na potwierdzenie ww. warunku

należało złożyć wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do

3.7) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami

stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ) wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi pojazdami. Wykonawca przedłożył wykaz, jednak Odwołujący

kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia na dzień 10 listopada 2021r., co do:

a) posiadanego taboru tj. 4 szt. autobusów o długości 12m z roku 2021;

b) możliwości skierowania przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt.

autobusów o długości 12m z roku 2021 r., z uwagi na zauważalną ekspansję PKS na

rynku krajowej komunikacji miejskiej, w szczególności z uwagi na realizację

długoterminowego (8 lat) przetargu ZTM cz. II 14/2016 na rzecz Miasta Stołecznego

Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r.

Odwołujący podniósł, że PKS oświadczył, iż wskazany przez niego tabor stanowi jego

„zasób własny”, zaś Zamawiający nie zbadał, jak Wykonawca rozumie to pojęcie i czy

rozumienie jest zgodne z oświadczeniem złożonym dokumencie JEDZ. Zdaniem

Odwołującego przy tego typu wątpliwości Zamawiający miał obowiązek ją wyjaśnić w trybie

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. W świetle art. 112 ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania

tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej ocenie zdolności wykonawcy.

Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie

formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do

wykonania zamówienia z należytą starannością. PKS nie dysponuje wymaganym

potencjałem technicznym, w szczególności nie dysponuje czterema autobusami o długości

12m z roku 2021. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu powinien

następnie zweryfikować ich spełnienie i podawane przez wykonawców informacje.

Zamawiający ocenia warunki dotyczące zdolności technicznej i zawodowej m.in. przez

pryzmat dostępności wymaganych zasobów do prawidłowego wykonania zamówienia.

Wskazane przez wykonawcę PKS zasoby są już wykorzystywane do realizacji innych

przedsięwzięć gospodarczych, co obiektywnie zagraża prawidłowej realizacji udzielanego

zamówienia, zatem Zamawiający powinien uznać, że warunek nie jest spełniony. Przepis art.

116 ust. 2 Pzp ma zapobiec wyborowi wykonawcy, który wprawdzie formalnie odpowiednie

zasoby posiada i wykazał ich posiadanie Zamawiającemu, jednakże te zasoby są już

wykorzystywane do wykonywania innych umów lub własnych przedsięwzięć wykonawcy.

Zaangażowanie w inne przedsięwzięcia powoduje więc, że zasoby nie mogą być

wykorzystane do realizacji przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a należyte

wykonanie zobowiązania może być zagrożone. Ustawodawca zrównuje sytuację braku

posiadania zasobów w ogóle z posiadaniem zasobów zaangażowanych w inne

przedsięwzięcia, uznając, że wykonawca nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy.

Jak zauważyła Izba w wyroku z 11.02.2020 r., KIO 148/20, LEX nr 2923322: Sformułowanie

«może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia publicznego^ (...) należy

wykładać - mając na względzie art. 14 ust. 1 ustawy [przepis z poprzednio obowiązującej

ustawy z 2004 r., którego odpowiednikiem jest art. 8 ust. 1] - przez pryzmat zasad

wykonywania zobowiązań i skutków ich niewykonania, bądź nienależytego wykonania,

przewidzianych w prawie cywilnym, mając na uwadze okoliczności konkretnego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a szczególnie zobowiązania, które

przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem konieczności zabezpieczenia

zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego wydatkowania środków publicznych.

Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest przeprowadzenie postępowania z naruszeniem

zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko

prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie

postępowania z zachowaniem tych zasad. Co więcej, emanacją respektowania zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne

weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,

któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być

oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu jakim jest udzielenie zamówienia

wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano

w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka,

Mateusza Winiarza: „Z kolei art. 116 ust. 2 Pzp przewiduje warunek dyskwalifikujący

zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy związany z posiadaniem przez niego

sprzecznych interesów. (...) Art. 116 ust. 2 Pzp przyznaje zamawiającemu prawo do

zakwestionowania, na każdym etapie postępowania, zdolności technicznych lub

zawodowych wykonawcy, jeżeli wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć

negatywny wpływ na realizację zamówienia. Celem przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom

sprzeczności interesów po stronie wykonawcy. Najczęściej dotyczy to sprzeczności

interesów różnych klientów wykonawcy, jak np. powiązanie wykonawcy z konkurentem

zamawiającego, ale zdarzają się również inne sytuacje. Przykładowo w postępowaniu o

udzielenie zamówienia na audyt systemu informatycznego ofertę składa przedsiębiorca,

który aktualnie świadczy usługi na rzecz wykonawcy tego systemu informatycznego; albo -

żeby użyć innego przykładu - w przetargu na obsługę prawną zamawiającego startuje

kancelaria prawna, która doradza firmie realizującej dla tego zamawiającego kluczowy

kontrakt. W opisanych przypadkach powstaje wątpliwość, czy wykonawca będzie

uwzględniał interes zamawiającego i lojalnie realizował zamówienie, czy też górę wezmą

sprzeczne interesy własne wykonawcy lub innego klienta wykonawcy. Ze stylizacji przepisu

(„zamawiający może”) wynika, że ocena, czy taka sprzeczność interesów ma miejsce, należy

wyłącznie do zamawiającego. Tylko od woli zamawiającego więc zależy, czy zakwestionuje

zdolności wykonawcy. Jako przykład sprzecznych interesów ustawodawca podaje

zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia

gospodarcze wykonawcy. Chodzi zatem o usunięcie sprzeczności interesów polegającej na

tym, że np. wykonawca, dysponując ograniczonymi zasobami techniczno-zawodowymi, nie

zaangażuje ich w wykonanie zamówienia, którego dotyczy postępowanie, tylko skieruje je do

realizacji zamówienia wykonywanego na rzecz innego klienta, uznając je za bardziej

priorytetowe np. z powodu perspektyw otrzymania od tego klienta nowych zamówień.

Natomiast przepis nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca celem potwierdzenia

spełnienia warunków dotyczących zdolności techniczno-zawodowych wskazuje osoby,

urządzenia itp., które będą w tym samym czasie zaangażowane w realizację innego

zamówienia dla tego samego zamawiającego. Trudno mówić w tym wypadku o sprzecznych

interesach, skoro realizacja obu przedsięwzięć leży zarówno w interesie zamawiającego, jak

i wykonawcy. W tego rodzaju przypadkach nie trzeba sięgać do art. 116 ust. 2 Pzp.

Zamawiający może na ogólnych zasadach uznać, że wykonawca nie udowodnił, że będzie

dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W świetle art. 112

ust. 1 Pzp badanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie zdolności

wykonawcy do należytego wykonania tego konkretnego zamówienia, a nie na abstrakcyjnej

ocenie zdolności wykonawcy. Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie

ma przecież znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być postrzegane w aspekcie

materialnym, czyli właśnie zdolności do wykonania zamówienia z należytą starannością.”

Sposób posiadania na dzień składania ofert i wykorzystania wskazanych zasobów powinno

być przedmiotem wyjaśnień co najmniej z wykonawcą PKS, i w zależności od ich rzetelności

1 wiarygodności zamawiający mógłby skorzystać z kolejnej procedury, tj. uzupełnienia

wykazu pojazdów.

Następnie, uzasadniając swoje stanowisko dotyczące braku złożenia przez PKS

podmiotowego środka dowodowego, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 7.3.1c SWZ: „w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź

inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w

okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert." Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt

2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), referencje powinny być

wystawione w okresie ostatnich trzech miesięcy. Skoro ustalony przez Zamawiającego

termin składania ofert upłynął 10.11.2021 r., to referencje powinny być wystawione w okresie

między 10.09.2021 r. a 10.11.2021 r. Tymczasem PKS przedłożył referencję od podmiotu

obcego w stosunku do Zamawiającego, bowiem wystawione przez Burmistrza Miasta Ząbki,

po upływie terminu składania ofert, tj. z dnia 25 listopada 2021 r. Powyższe powinno skłonić

do wezwania PKS do uzupełniania przedmiotowej referencji z Miasta Ząbki w trybie art. 128

ust. 1 ustawy Pzp, bowiem z uwagi na datę wystawienia, nie sposób twierdzić, że PKS

spełnia warunek udziału w postępowaniu albo, że złożył podmiotowy środek dowodowy

potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, skoro pochodzi on z okresu

nieprzewidzianego w ww. rozporządzeniu. Tak też w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r.,

sygn. akt: KIO 644/17 - brak daty wystawienia referencji może mieć znaczenie jedynie w

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, bowiem w odniesieniu

do tego rodzaju usług zastrzeżono, że referencje powinny być wydane nie wcześniej niż 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z uchwałą KIO z 2 kwietnia 2019

r., o sygn. KIO/KD 20/19 „W tzw. procedurze odwróconej dokumenty składane na wezwanie

po upływie terminu składania ofert muszą być aktualne co do daty ich wystawienia, a przede

wszystkim co do daty potwierdzającej spełnianie warunków udziału wykonawcy w

postępowaniu. W żadnym okresie obowiązywania p.z.p. nie występowały przyzwolenia na

potwierdzanie spełniania wymagań dokumentami stwierdzającymi stan faktyczny powstały

(nabycie praw) po upływie terminu składania ofert. Okoliczności takie stanowią o naruszeniu

przepisów stanowiących o obowiązku zamawiającego wykluczenia wykonawcy z

postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, stanowią o rażącym naruszeniu zasady

zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Zdaniem

Odwołującego w związku z referencją z Miasta Ząbki, Zamawiający powinien powziąć

jeszcze jedną wątpliwość. Zamawiający ten wskazuje bowiem, że usługi w zakresie

przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach komunikacji

miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2" i„Ząbki-3" realizowane były na podstawie umów Nr

272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr

272.250.2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów. Tymczasem PKS

w złożonym wykazie usług pominął umowę Nr 272.145.2016, jednak pozostawił wartość 1

425 690 wozokilometrów, co nie koresponduje z treścią przedmiotowej referencji. Powyższe

powinno skłonić Zamawiającego do wezwania PKS do wyjaśnienia przedmiotowej referencji

z Miasta Ząbki i wykazu w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, jak też powinien dokonać

własnych obiektywnych ustaleń w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.

Pismem z 17 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie, jako niezasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający

wskazał m.in., że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami.

Wskazanie w przedmiotowym wykazie na „zasób własny” przez PKS jest deklaracją

Wykonawcy, iż samodzielnie i w pełnym zakresie spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj.

użycie w wykazie pojazdów wyrażenia „zasób własny” wskazuje, że dane pojazdy nie

pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. Powyższe koresponduje z JEDZ złożonym przez

PKS, w którym podmiot ten w części II lit. C wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach

podmiotu trzeciego, natomiast w części II lit. D poinformował, iż nie zamierza zlecić osobom

trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Powołując się na przywołane

orzecznictwo Izby Zamawiający stwierdził, że żądanie wskazania podstawy do

dysponowania danym zasobem przez wykonawcę nie jest tożsame z żądaniem wskazania

podstawy prawnej tego dysponowania. Dysponowanie bezpośrednie czyli jako „zasób

własny” danego wykonawcy może mieć podstawę w różnych stosunkach prawnych min.

własność, najem, dzierżawa, leasing itp. Dysponowanie jest szerokim pojęciem i w tym

zakresie wydaje się, iż Odwołujący błędnie interpretuje złożony przez PKS wykaz, bowiem

„Odwołujący kwestionuje prawdziwość tego oświadczenia (...) co do posiadanego taboru,

podczas gdy pojazdy, które zostały wskazane w wykazie mogą znajdować się w dyspozycji

PKS na podstawie rozmaitych tytułów prawnych. Treść kwestionowanego przez

Odwołującego oświadczenia, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami, nie

może budzić jakichkolwiek wątpliwości i Zamawiający nie był zobowiązany do podejmowania

jakichkolwiek czynności w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 Pzp.

Zamawiający stwierdził także, że ustawodawca w art. 116 ust. 2 Pzp, dopuszcza

zaangażowanie zasobów przeznaczonych do realizacji zamówienia w inne przedsięwzięcia

gospodarcze, jeżeli tylko nie będzie to wywierało negatywnego skutku na realizację

zamówienia, o które dany wykonawca się ubiega. Sam fakt realizacji innych przedsięwzięć

nie jest więc żadną przeszkodą. Odwołujący natomiast nie wykazał aby wskazane przez

PKS pojazdy były zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w szczególności w realizację

wskazanego zamówienia na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy zwłaszcza, że

Zamawiający nie żądał konkretyzacji pojazdów w składanym wykazie przez np. podanie

numeru rejestracji czy innych danych identyfikujących konkretny pojazd oraz w jaki sposób

realizacja kontraktu dla Miasta Stołecznego Warszawy miałaby uniemożliwiać PKS realizację

zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał też związku

przyczynowego pomiędzy rzekomym zaangażowaniem wskazanych przez PKS pojazdów w

inne przedsięwzięcie gospodarcze, a zarzucanym brakiem możliwości realizacji zamówienia

w niniejszym postępowaniu przez tego wykonawcę. Wykazanie zaś zaistnienia każdej ze

wspomnianych powyżej przesłanek spoczywa na Odwołującym. Zamawiającemu nie były i

nie są znane jakiekolwiek powody lub okoliczności, które wskazywałyby, że tabor widniejący

w komentowanym podmiotowym środku dowodowym nie będzie dostępny w toku realizacji

zamówienia. Nadto nie można czynić zarzutu Zamawiającemu dotyczącego rzekomego

zaniechania skorzystania z ww. przepisu w sytuacji, gdy przewiduje on jedynie uprawnienie

Zamawiającego, a nie jakikolwiek obowiązek w tym zakresie. Nie bez znaczenia jest też fakt,

iż celem realizacji części II postępowania docelowo niezbędnych jest 50 autobusów, lecz

liczba ta jest wymagana dopiero od 1 stycznia 2025 roku. Jak wskazano w SWZ,

zapotrzebowanie taborowe wzrasta w toku realizacji zamówienia, więc nie jest tak, iż

zaangażowanie taborowe od początku jest takie samo. Wykonawca zatem ma odpowiedni

czas na zorganizowanie pojazdów celem realizacji zamówienia, bez konieczności

angażowania taboru przeznaczonego do realizacji innych przedsięwzięć. Nie bez znaczenia

jest fakt, że takie rozłożenie w czasie wprowadzania kolejnych pojazdów, powoduje, że

mogą się one „zwolnić” w innych przedsięwzięciach realizowanych dla innych

zamawiających, co umożliwi ich przeznaczenie celem realizacji niniejszego zamówienia.

Nadto, zgodnie ze zmianą SWZ dokonaną w dniu 23 września 2021 roku: Planowany termin

rozpoczęcia realizacji Usług - 01.01.2022 r., jednak nie wcześniej niż po upływie 45 dni od

udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W świetle ww. okoliczności nawet obecne

zaangażowanie części pojazdów w realizację innych przedsięwzięć u wykonawcy (czego

Odwołujący w ogóle nie wykazał w odniesieniu do pojazdów wykazywanych przez PKS) nie

może automatycznie świadczyć o negatywnym wpływie na realizację zamówienia w

postępowaniu. Potencjalny wykonawca ma wystarczająco dużo czasu aby zorganizować

tabor niezbędny do realizacji zamówienia, bez potrzeby angażowania taboru z innych

przedsięwzięć. Samo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie

powoduje automatycznie utraty zdolności do realizacji danego zamówienia przez

wykonawcę. Istotnym z punktu widzenia analizowanego przepisu jest bowiem wykazanie czy

owo zaangażowanie zasobów w inne przedsięwzięcia gospodarcze może wywołać

negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego. Zamawiający nie miał żadnych

podstaw aby stwierdzić, iż wykonawca PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. nie posiada

wymaganych zdolności w tym zakresie. Brak też było podstaw do wezwania tegoż

wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów, Zamawiający m.in. stwierdził, że skoro termin

składania ofert upłynął w dniu 10 listopada 2021 roku, to referencje zachowują swoją

ważność, o ile zostały wystawione najwcześniej 10 sierpnia 2021 roku (a nie 10 września

2021 roku, jak wskazuje na to Odwołujący), jednak nie oznacza to, iż niedopuszczalnym jest

posługiwanie się referencjami wystawionymi po upływie terminu składania ofert, jak miało to

miejsce w niniejszym przypadku (referencje zostały wystawione dnia 25 listopada 2021

roku). Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty

wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym

terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków

dowodowych. Referencje są podmiotowym środkiem dowodowym, natomiast przepisy

ustawy Pzp mają pierwszeństwo przed treścią Rozporządzenia. Powołując się na

przywołane orzecznictwo Izby Zamawiający wskazał, że przepisy Pzp wskazują, iż wszelkie

podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, co samo w sobie

przesądza, iż mogą być one wystawione po upływie terminu składania ofert i mogą być

datowane nawet na dzień ich złożenia, a istotnym jest jedynie, aby dokument ten

poświadczał stan rzeczy istniejący na dzień składania ofert. Interpretacja przedstawiona

przez Odwołującego jest sprzeczna z art. 126 ust. 1 Pzp.

W ocenie Zamawiającego także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do treści

referencji Miasta Ząbki są błędne. Z przedłożonych przez PKS referencji w sposób

niebudzący żadnych wątpliwości wynika, iż dotyczą one okresu od 1 stycznia 2019 r. do 31

października 2021 r. i taki okres został wskazany w wykazie usług, jak też, że wskazana

suma wozokilometrów dotyczy ww. okresu i stanowi wynik realizacji wszystkich wskazanych

umów tj. nr 272.145.2016, oraz 272.209.2019, a także 272.250.2019 (do dnia 31

października 2021r.). Wobec powyższego z treści referencji wynika w sposób jednoznaczny

iż PKS świadczył na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do 31.10.2021 roku

usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na

liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2", „Ząbki-3” na podstawie umów nr

272.145.2016, 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy nr 272.250.2019 z

25 października 2019 (do dnia 31 października 202 Ir.) w łącznej ilości 1 425 690

wozokilometrów. Nie sposób więc twierdzić, iż w wykazie usług doszło do pominięcia

jakichkolwiek umów wskazanych w referencjach, skoro na żadne umowy PKS Grodzisk Maz.

Sp. z o.o. nie wskazywał, traktując zbiorczo wszystkie usługi wykonane w ramach umów

wskazanych w referencjach. Tym samym oba dokumenty złożone przez Wykonawcę są ze

sobą zgodne. Brak było więc jakichkolwiek podstaw do wyjaśniania komentowanego

podmiotowego środka dowodowego lub jego kwestionowania.

Do pisma zostały załączone referencje Miasta Ząbki znak: ITP.7243.5.2021.TK oraz

złożony przez PKS wykaz usług.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji

Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,

oraz dowody załączone do ww. pisma Zamawiającego, a także złożone na rozprawie przez:

Odwołującego w postaci zawiadomienia z 30.09.2019 r. przez Miasto Ząbki o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz wydruku ze strony internetowej phototrans.pl i Przystępującego

w postaci: umowy oświadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej

nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie z 1 marca 2017 r., pisma

ZTM w Warszawie z 19.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego wraz z plikiem

certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1

marca 2017 r., wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr 272.145/2016 z 27.06.2016 r. zawartej

pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym, wyciągu (pierwsza strona) z umowy nr

272.209/201 z 30.08.2019 r. zawartej pomiędzy Miastem Ząbki a Przystępującym,

Wyjaśnienia Burmistrza Miasta Ząbki z 17 stycznia 2022 r. do Referencji znak:

ITP.7243.5.2021.TK .

Izba postanawia nie uwzględniać wniosku Odwołującego o zobowiązanie

Przystępującego do przedłożenia dowodów, że dysponuje czterema wymaganymi w SWZ

pojazdami, uznając, iż wniosek ten został złożony dla zwłoki.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i

Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący m.in. wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp

poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby

sumiennego zbadania oświadczeń i dokumentów złożonych w przetargu przez PKS i

zastosowałby przepisy ustawy które są dla niego kategoryczne i obowiązkowe. Poprzez

dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w

której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który

planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków

ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Postępowanie zostało podzielone na 7 części (segmentów). W części nr 2 tj.

Segment Wschód B (główny obszar, na którym będą świadczone usługi: którego główne

gminy to: Będzin, Bobrowniki, Bytom, Czeladź, Dąbrowa Górnicza, Katowice, Łazy,

Mierzęcice, Ożarowice, Piekary Śląskie, Psary, Siemianowice Śląskie, Siewierz, Sławków,

Sosnowiec, Świerklaniec, Tarnowskie Góry, Wojkowice) oferty złożyło dwóch wykonawców

tj. Odwołujący i Przystępujący.

Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ zawierającym postanowienia określające warunki

udziału w postępowaniu pkt 5.1 ppkt 3 SWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania, że

dysponują pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania określone w przepisach

ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z

późn. zm.) i przepisach wykonawczych do niej dla autobusów miejskiej regularnej

komunikacji publicznej, w tym wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury

z 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich

niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.). Na potwierdzenie ww.

warunku, stosownie do pkt 7.3. pkt 1 lit c wykonawcy mieli złożyć wykaz dostępnych im

pojazdów, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.7) SWZ w celu

wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załączniki nr 4a - 4g do SWZ)

wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (dalej: „Wykaz pojazdów”).

Stosownie do pkt 5.1. ppkt 2 lit. b SWZ o udzielenie zamówienia może ubiegać się

Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert

należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o

transporcie drogowym dla części II o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 750

000 [wozokm], w tym okresie. Zgodnie z punktem 7.3. SWZ ppkt 1 lit. b), celem wykazania

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, wykonawca, którego

oferta została najwyżej oceniona był zobowiązany do przedłożenia wykazu usług (zgodnie ze

wzorem stanowiącym Załączniki nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a do g

SWZ, wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu

składania ofert (dalej: „Wykaz usług”), wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem

dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy

czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez

podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca

z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie

Wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywania powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty odwołania w

granicach których Izba orzeka.

Ad zarzuty dotyczące oświadczenia PKS Grodzisk Maz. Sp. z o.o. w zakresie złożonego

wykazu pojazdów.

Stosownie do art. 16 pkt 1 i 2 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c)

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń;

Zgodnie z art. 128 ust. 1, 4 i 5 Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub

poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w

lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie,

o którym mowa w lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości

zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu

informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o

przedstawienie takich informacji lub dokumentów.

Na wstępie zauważenia wymaga, że Przystępujący złożył Wykazy: pojazdów i usług,

zawierające wymagane w SWZ oświadczenia, odnoszące się do postawionych przez

Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane przez

Odwołującego, aby nie potwierdzały one spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w

konsekwencji, że oferta PKS podlega odrzuceniu na podstawie art.. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp

lub 116 ust. 2 Pzp, bądź, że Zamawiający zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia, do którego

był obowiązany.

Wykaz pojazdów, o których mowa w pkt 5.1. ppkt 3 oraz pkt 5.1. ppkt 3.2 SWZ,

dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia zawiera m.in. oświadczenia

dotyczące dysponowania czterema pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Odwołujący

zakwestionował prawdziwość oświadczenia Przystępującego złożonego w Wykazie

pojazdów na dzień składania ofert, tj. 10 listopada 2021 r. stwierdzając w tym zakresie, że

Wykonawca nie posiadał wskazanego w tym wykazie 4 szt. autobusów o długości 12m z

roku 2021, a jednocześnie stwierdził, że Wykonawca nie posiadał możliwości skierowania

przez PKS do realizacji przedmiotowego zadania 4 szt. autobusów o długości 12m z roku

2021, z uwagi na realizację długoterminowego (8 lat) zamówienia na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawy, którego realizacja rozpoczęła się 23.08.2017 r. Jak słusznie

zauważył Zamawiający powyższa argumentacja Odwołującego wzajemnie się wyklucza.

Wynika z niej bowiem, iż Wykonawca nie posiada wykazywanych pojazdów, a jednocześnie,

że z uwagi na realizację innego zamówienia, posiadanych pojazdów nie może przeznaczyć

do realizacji zamówienia, jakie ma być udzielone w wyniku przedmiotowego postępowania,

co oznacza, że jednak je posiada.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się z osobna do ww. twierdzeń Odwołującego

wskazania wymaga, że żadna z okoliczności podnoszonych w odwołaniu nie została przez

niego wykazana, ani nawet uprawdopodobniona, chociaż to na Odwołującym stosownie do

art. 6 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywał ciężar dowodu.

Złożony na rozprawie przez Odwołującego wydruk z portalu phototrans.pl, w ocenie

Izby, nie może być uznany za wystarczający, nadto za wiarygodny dowód na okoliczność

braku dysponowania przez Przystępującego 4 pojazdami o długości 12 m z 2021 r. Nie

zostało bowiem wykazane, że portal ten dysponuje pełnymi, sprawdzonymi informacjami,

nadto, że ma wiedzę o każdym dysponowaniu przez dany podmiot określonymi pojazdami,

także na podstawie innego tytułu niż własność. Zamawiający w SWZ określił wymóg

dysponowania pojazdami, co oznacza, że wykonawcy mogą nimi dysponować także na

podstawie np. najmu, dzierżawy czy leasingu. Nadto, jak stwierdził Przystępujący odnosząc

się do ww. wydruku z portalu internetowego, jest to prywatna strona internetowa miłośników

komunikacji, a informacje tam zawarte są niekompletne. Nadto, jak stwierdził Przystępujący,

przedstawiony przez Odwołującego wydruk zawiera nieprawdziwe informacje, ponieważ

tylko z roku 2021 PKS posiada ponad 40 autobusów, tymczasem złożony wydruk wskazuje

na 22 pojazdy, z czego na 8, których nie posiada.

Nie zostało także wykazane, aby zaistniała podstawa wystąpienia przez

Zamawiającego do Przystępującego w wyjaśnienie rozumienia przez Wykonawcę terminu

„zasób własny”, który to termin należy odnosić do braku korzystania w tym zakresie z

zasobów podmiotu trzeciego. Jak zauważył Zamawiający, co nie jest sporne, PKS w

złożonym JEDZ wskazał, iż nie będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego, oraz, że nie

zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Jak

wyżej wskazano Zamawiający nie wymagał, aby pojazdy przeznaczone do realizacji

zamówienia stanowiły własność wykonawcy. Nie wymagał też wskazania tytułu prawnego

dysponowania podanymi w wykazie pojazdami. Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym,

że treść oświadczenia Wykonawcy, co do informacji o podstawie dysponowania autobusami,

nie budzi wątpliwości i w związku z tym nie był zobowiązany do podejmowania czynności

wyjaśniających.

Za niepotwierdzoną należy także uznać argumentację Odwołującego dotyczącą

braku możliwość skierowania przez PKS pojazdów wskazanych w ww. wykazie do realizacji

zamówienia ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcia gospodarcze.

Zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową,

zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada

wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w

szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację

zamówienia.

Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający miał podstawy do uznania, że wystąpiły

okoliczności wymienione w ww. przepisie. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że

Wykaz pojazdów złożony przez Przystępującego zawiera wskazanie „2021”, jako rok

produkcji przedstawionych w nim pojazdów. Tymczasem Przystępujący złożył umowę z 1

marca 2017 r. o świadczenie usług przewozowych w zbiorowej komunikacji miejskiej

nadzorowanej przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie oraz pismo ZTM w

Warszawie z 19.10.2021 r. wraz z plikiem certyfikatów zgodności pojazdu z wymogami

technicznymi w ramach umowy nr 232/17 z 1 marca 2017 r., które wskazują, że usługi na

rzecz ZTM są świadczone pojazdami wyprodukowanymi w 2017 roku. Oznacza to, że przy

wykonywaniu tej umowy wykorzystywane są inne pojazdy, niż te, które zostały przeznaczone

przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji wskazuje to

na to, że zaangażowanie PKS w ww. przedsięwzięcie gospodarcze nie skutkuje negatywnie

dla możliwości realizacji obecnego zamówienia publicznego.

W ocenie Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące podmiotowego środka

dowodowego.

Wykaz usług złożony przez Przystępującego zawiera oświadczenia dotyczące

świadczonych usług na m.in. rzecz Miasta Ząbki w ilości 1 425 690,00 wkm w okresie

01.01.2019 - 31.10.2021 r. Referencja złożona odnośnie tej usługi wskazuje jako datę

wystawienia 25 listopada 2021 r. i podaje: Firma Przedsiębiorstwo Komunikacji

Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o.o. z siedzibą 05-825 Grodzisk Mazowiecki przy ul.

Chełmońskiego 33, świadczyła na rzecz Miasta Ząbki w okresie od 01.01.2019 roku do

31.10.2021 roku usługi w zakresie przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu

zbiorowego na liniach komunikacji miejskiej „Ząbki-1", „Ząbki-2” i „Ząbki-3” na podstawie

umów Nr 272.145.2016, Nr 272.209.2019 i od dnia 01.11.2019 r. na podstawie umowy Nr

272.250,2019 z 25 października 2019 w ilości 1 425 690 wozokilometrów za łączne

wynagrodzenie brutto w wysokości 8 126 469,00 zł. Powyższe usługi zostały wykonane

należycie zgodnie z zapisami umów przy zachowaniu norm jakościowy i parametrów taboru

określonych w umowach. Na podstawie dotychczasowej współpracy firmę Przedsiębiorstwo

Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. sp. z o. o. możemy polecić jako

potencjalnego wykonawcę usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu

zbiorowego. Realizacja umowy Nr 272.250.2019 nie została zakończona referencje dotyczą

wskazanego okresu. Przy elektronicznym podpisie wystawcy referencji (Zastępcy Burmistrza

A. P.) widnieje: Date / Data: 2021-11-05 13:35

Z pisma z 17 stycznia 2022 r. podpisanego przez Zastępcę Burmistrza A. P.,

przedłożonego na rozprawie przez Przystępującego, zawierającego Wyjaśnienia Miasta

Ząbki do Referencji znak: ITP.7243.5.2021.TK wynika, że referencja została omyłkowo

opatrzona datą 25 listopada 2021 r., podczas gdy została podpisana cyfrowo przez ww.

Zastępcę Burmistrza 5 listopada 2021 r. Analiza referencji potwierdza ww. stwierdzenie.

Podpis kwalifikowany złożony przez ww. osobę został złożony 5 listopada 2021 r., a więc

przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Podstawa zarzutu

Odwołania tj. data 25 listopada 2021 r., jako data wystawienia referencji, nie ma zatem

uzasadnienia.

Niezależnie od powyższego, z analizy złożonych przez PKS dokumentów wynika, że

wbrew stanowisku Odwołującego, istnieje korelacja pomiędzy Wykazem usług złożonym

przez Przystępującego a referencjami, które, zgodnie z celem, dla którego są wystawiane,

potwierdzają należyte wykonanie usług podanych w wykazie. Nawet zatem, gdyby data

wystawienia referencji była taka, jak podana na piśmie (późniejsza niż złożony pod nimi

podpis Zastępcy Burmistrza), to zważywszy na to, że potwierdzają one należyte wykonanie

usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, należałby je

uznać za wymagany przez Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy.

Także podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w referencjach jest mowa o trzech

umowach i wskazanej liczbie wkm, zaś w Wykazie usług PKS, jak stwierdził Odwołujący,

Wykonawca pominął umowę z Nr 272.145.2016, przy jednoczesnym wskazaniu takiej samej

jak w referencjach wielkości wkm, nie jest w ocenie Izby argumentem przemawiającym na

rzecz konieczności wystąpienia przez Zamawiającego o wyjaśnienia. Skoro zarówno w

Wykazie usług, jak też w referencji jest mowa o tym samym okresie wykonania

referencyjnych usług tj. 01.01.2019 - 31.10.2021, a ten zawiera się w przedziale czasu

określonym w SWZ i to do tego okresu odnosi się wielkość 1 425 690 wozokilometrów, to

zarzut dotyczący braku wystąpienia Zamawiającego o wyjaśnienia należy uznać za

niewykazany.

Wbrew stanowisku Odwołującego prezentowanemu na rozprawie, to, że w

referencjach są wskazane trzy numery umów, nie oznacza, że w Wykazie usług powinny być

one potraktowane jako odrębne usługi. Zarówno bowiem SWZ, jak też Wykaz usług nie

wskazują na formalną odrębność umów, lecz odnoszą się do dat rozpoczęcia i zakończenia

referencyjnych usług. Nie zostało wykazane, aby Zamawiający wprowadził na potrzeby

zamówienia definicję, z której by wynikało, że przez usługę należy rozumieć taką, która jest

wykonywana na podstawie odrębnej umowy. Oznacza to, że w przypadku następujących po

sobie takich samych usług, które były świadczone na rzecz tego samego zamawiającego na

podstawie odrębnych umów, nie jest wyłączona możliwość uwzględnienia przez

Przystępującego części okresu ich świadczenia, mieszczącego się w przedziale ostatnich 3

lat przed upływem terminu składania ofert (zgodnie z warunkiem), któremu odpowiada

wskazana liczba wozokilometrów, i pomięcia pozostałego okresu oraz liczby wkm z tego

okresu, jako irrelewantnych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący na rozprawie dodatkowo podniósł, że usługi na rzecz Miasta Ząbki były

świadczone przez konsorcjum, którego liderem był PKS, co poparł dowodem w postaci

Zawiadomienia z 30.09.2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, nie podnosząc jednak i

nie wykazując jednocześnie niezgodności ww. referencji z rzeczywistym stanem rzeczy.

Zauważenia wymaga, że okoliczność ta nie była podnoszona w odwołaniu, a zatem nie

stanowi elementu zarzutu odwołania, na który składa się nie tylko podstawa prawna, ale też

faktyczna. W związku z tym zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Odwołujący nie przedstawił argumentacji na poparcie zarzutu naruszenia ww.

przepisu ustawy przez Zamawiającego poprzez wybór oferty Przystępującego. Jak można

zatem jedynie przypuszczać zarzut ten jest konsekwencją pozostałych zarzutów

przedstawionych w odwołaniu. Zarzuty te okazały się nietrafione. Z tych względów zarzut

ten należy uznać za nieuzasadniony.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców.

W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego

naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co

musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba

oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi

Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony

przez Odwołującego wpis od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

Prezes Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

20