KIO 3730/21

Sygn. akt: KIO 3730/21

KIO 3732/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Ryszard Tetzlaff

Justyna Tomkowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2021 r. przez:

A) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 22 (03-162 Warszawa), POL-DRÓG

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 133 (01-919

Warszawa), D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z

siedzibą w Łodzi przy ul. Jana Karola Chodkiewicza 21 (94-028 Łódź), W.S. prowadzącą

działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi przy ul. Przełajowej

4 (94-044 Łódź) oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bolesława 13 (93-

492 Łódź) - sprawa o sygn. akt KIO 3730/21;

B) wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204

Warszawa) - sprawa o sygn. akt KIO 3732/21;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Irysowej 2 (91-857 Łódź)

przy udziale:

A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach przy ul. Łódzkiej 108 (99-200 Poddębice)

oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 111A lok. 86

(02-707 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

w sprawach o sygn. akt KIO 3730/21 i KIO 3732/21 po stronie zamawiającego;

B) wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204

Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.

akt KIO 3730/21 po stronie zamawiającego;

C) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karnickiej 22 (03-162 Warszawa), POL-DRÓG

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 133 (01-919 Warszawa),

D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi

przy ul. Jana Karola Chodkiewicza 21 (94-028 Łódź), W.S. prowadzącą działalność

gospodarczą pod nazwą WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi przy ul. Przełajowej 4 (94-044

Łódź) oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Bolesława 13 (93-492 Łódź),

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

3732/21 po stronie odwołującego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21

w części dotyczącej zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w związku

z cofnięciem zarzutów w tym zakresie.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21.

3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

D.S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą

WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j.

z siedzibą w Łodzi oraz wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i:

4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców

tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S.

SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą

WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j.

z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21;

4.2. zasądza od ww. wykonawców na rzecz zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione

koszty strony, w tym:

A. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.S.

SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą

WIBUD W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi na

rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;

B. zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi

z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 3730/21

KIO 3732/21

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2, o numerze: O/Ł.D-32413.9.2021.vk,

zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149-397269.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

Sygn. akt KIO 3730/21

W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D.S.

SZADEK z siedzibą w Łodzi, W.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WIBUD

W.S. z siedzibą w Łodzi oraz G&P M.M., P.M. Sp. j. z siedzibą w Łodzi (zwani dalej:

„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

polegających na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (zwanych dalej jako: „PRD”);

- zaniechaniu odrzucenia oferty PRD z powodu rażąco niskiej ceny oraz niewykazania

wskutek wezwania do wyjaśnień ceny, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska;

- zaniechaniu udostępnienia odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny PRD wraz z

dowodami, pomimo że odwołanie PRD do KIO w sprawie zamiaru odtajnienia przez

zamawiającego tych wyjaśnień zostało przez Izbę oddalone, a w konsekwencji decyzja

zamawiającego o zamiarze odtajnienia stała się ostateczna;

- zaniechaniu wezwania wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej

jako: „FBSerwis”) do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy istotne

elementy składowe ceny oferty tego wykonawcy wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach

zamówienia oraz obowiązującymi przepisami;

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców PRD oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowo

Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „PRDM”)

pomimo, że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

- odrzuceniu oferty odwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy;

co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień SWZ miało

bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie

następujących przepisów Pzp:

1) art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy PRD pomimo, że zawiera rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu

zamówienia a ponadto złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny;

2) art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 - zwanej dalej jako

„UZNK”), przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za

bezskuteczne i udostępnienia treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych

przez PRD wyjaśnień ceny, a także informacji znajdujących się w wyjaśnieniach w zakresie

rażąco niskiej ceny wraz z ew. dowodami;

3) art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez zaniechanie wezwania

wykonawcy FBSerwis do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że istotne

elementy składowe ceny mają charakter rażąco niskich w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach

zamówienia i obowiązującymi przepisami;

4) art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, przez

zaniechanie odrzucenia ofert PRD oraz PRDM pomimo, że obydwie oferty zostały złożone w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu cenami istotnych

elementów zamówienia, w oderwaniu od wartości rynkowej świadczeń;

5) art. 226 ust 1 pkt 14 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo,

że wadium jakie wniósł w postępowaniu zostało wniesione w sposób prawidłowy;

co skutkowało naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp

przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na

jego wynik.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3

Pzp, wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane

odwołaniem oraz o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik postępowania;

2) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o:

- odrzucenie oferty wykonawcy PRD z powodu zaoferowania rażąco niskiej oferty i

niewykazania w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska, a także

samodzielnie - zaniechania odrzucenia oferty PRD pomimo, że została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji, a także w odniesieniu do oferty tego wykonawcy,

udostępnienie treści złożonych przez PRD wyjaśnień ceny wraz z dowodami;

- wezwanie wykonawcy FBSerwis do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych

elementów składowych zamówienia zgodnie z uzasadnieniem odwołania;

- odrzucenie oferty PRD oraz PRDM z powodu złożenia ofert w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji;

- unieważnienie odrzucenie oferty odwołującego uznając, że wadium złożone w

postępowaniu zostało wniesione prawidłowo.

Odwołujący wskazał, że jego oferta zgodnie z rankingiem ofert (gdyby nie odrzucenie

z postępowania kwestionowaną odwołaniem czynnością) została uplasowana na 4 pozycji

rankingowej. Przywrócenie odwołującego do postępowania przy odrzuceniu wybranej oferty

oraz wezwanie do wyjaśnień ceny wykonawcy z pozycji 2 oraz odrzucenie oferty z pozycji 3

skutkować będzie bezpośrednio na uzyskanie zamówienia przez odwołującego. W

konsekwencji odwołujący stwierdził, że nie budziło wątpliwości, iż jego interes prawny

odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym

samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy

zawartej z zamawiającym.

W uzasadnieniu odwołania, podsumowując prezentację przedmiotu zamówienia,

sposobu wyceny oraz sposobu rozliczenia, odwołujący wskazał, że w ramach postępowania

mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w zasadniczej części w formule

wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie

wykonawcy. Specyfika sposobu realizacji zamówienia polega na braku zagwarantowania

przez zamawiającego (poza pozycjami o charakterze ryczałtowym - utrzymanie MOP oraz

Zarządzanie kontraktem) jakichkolwiek wolumenów czynności. Tym bardziej zatem uznać

należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń muszą mieć

samodzielnie charakter rynkowy i realny. Dane odnośnie do ilości poszczególnych czynności

zawarte w SWZ na podstawie których wykonawcy dokonywali wyliczeń poszczególnych cen

elementów składowych i łącznej ceny ofert zostały podane przez zamawiającego w celu

oceny i porównania ofert bowiem faktyczne wynagrodzenie wykonawcy z realizacji

zamówienia będzie miało źródło w rzeczywistych ilościach usług. Należy także uwzględnić

fakt, że mamy do czynienia z kontraktem długoterminowym, w dodatku w bardzo

niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym - i niespotykanym rynkowo poziomie inflacji

oraz wzroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia jak

ceny paliw, stali i rosnących kosztów pracy. Dodatkowo Umowa przewiduje całkowicie

symboliczną waloryzację kontraktu (do 5%), co powoduje, że wyceny ofertowe muszą

uwzględniać wysokie ryzyko kalkulacyjne dla zagwarantowania minimalnej rentowności

kontraktu.

W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na szacunkową wartość zamówienia i

wyjaśnił, że wycena zamawiającego została dokonana według cen z lipca br. podczas gdy

ofertowanie nastąpiło 20 września br. Ponadto zwrócił uwagę na fakt, że poprzednie

zamówienie dotyczące utrzymania tożsamego odcinka autostrady było realizowane w

formule „utrzymuj standard” przy rozliczeniu ryczałtowym kosztów całorocznego utrzymania

co powoduje, że zamawiający nie posiadał szczegółowych danych poszczególnych usług i

ich wycen. Odwołujący wskazując na poziom inflacji (7,8%) oraz najwyższe wzrosty cen

materiałów budowlanych w ponad 30-letniej historii SEKOCENBUD stwierdził, że wartość

zamówienia ustalona przez zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian

inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie

może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców.

Pamiętać przy tym należy, że szacunki zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy

sam wzrost inflacji wyłącznie na listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług

konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem

ubiegłego roku wzrosły o 7,7% - co wynika z najnowszego komunikatu Głównego Urzędu

Statystycznego. W ostatnich miesiącach wzrost inflacji jest wyjątkowo szybki. W

październiku osiągnął blisko 7%, we wrześniu inflacja CPI zbliżyła się do 6%, w sierpniu

wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 r. przekroczyła barierę 5%. Sierpniowy odczyt był

też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie

odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4% w czerwcu i 4,7% w maju. Odwołujący wskazał na

wysokie i nienotowane w ostatnich latach zmiany cen samych podstawowych materiałów

budowlanych jak stal czy beton.

W ocenie odwołującego obowiązkiem wykonawców była rzecz jasna wycena realna

możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując i

kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem cen

podstawowych materiałów budowlanych ale i kosztów pracy - wzrost stawki minimalnego

wynagrodzenia za pracę od dnia 1 stycznia 2022 r. przy zastosowanej w postępowaniu

klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego rozporządzenia od

stycznia 2022 r. minimalne pensje osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do

poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca minimalna pensja (2800 zł),

co oznacza wzrost o 7,5% w porównaniu do poprzedniego roku.

Odwołujący zwrócił uwagę na wszystkie oferty złożone w postępowaniu i stwierdził, że

wycena ofertowa wykonawcy PRD była całkowicie oderwana tak od wartości zamówienia jak

również od cen pozostałych ofert. Wskazał dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe

konkurencyjnych wykonawców uznać należy za najbardziej wiarygodne i aktualne źródło

informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty i istotnych elementów składowych

w ofercie PRD odwołujący wskazał, że zaprezentowane zestawienie cen globalnych

dowodzi, że oferta PRD była jako jedyna na poziomie tak znacząco zaniżonym w stosunku

do pozostałych ofert, ale także w relacji do budżetu zamawiającego i obowiązkiem

zamawiającego było wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnień ceny. W ocenie odwołującego

charakter przedmiotu zamówienia i zakres rzeczowy powodują, że poziom wyceny oferty

PRD zaprezentowany w złożonych wraz z ofertą szczegółowych wycenach elementów

składowych - Tabele Elementów Rozliczeniowych uniemożliwia wykazanie, że wycena jest

realna i umożliwiająca wykonanie zamówienia. Odnosząc się szczegółowo do wyceny oferty

PRD oferowana cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia: 67 141 400,63 zł

stanowiła jedynie 67,40% kwoty zamawiającego.

Odwołujący powołując się na wymogi SWZ podkreślił, że wyceniając Grupę Prac nr 11

obejmującą JEDYNĄ pozycję kosztorysową (Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem

dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych), należało uwzględnić fakt, że jej wartość nie

mogła przekroczyć 12% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12. Wskazał przy

tym, że procentowe ograniczenie kosztów Zarządzania Kontraktem w relacji do wartości

wyceny łącznej powodowało, że im mniejsza wycena ofertowa tym mniejsze koszty

Zarządzania. Odwołujący zauważył, że wykonawca PRD w swojej ofercie, której wartość

netto opiewała na 54 586 504,58 zł, wskazał koszty zarządzania kontraktem wraz z

patrolowaniem i podejmowaniem działań interwencyjnych na poziomie 4 900 000,00 PLN

netto - co stanowiło jedynie 9,86% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12.

Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem postępowania SST oraz algorytm

obliczenia całkowitego kosztu zarządzania kontraktem udostępniony przez zamawiającego w

odpowiedzi na pytanie 33, jest to kwota nie dająca możliwości wykonania zakresu prac

zgodnie z SWZ oraz ich należytego wycenienia.

Odnosząc się do samych kosztów pracy w ramach tej pozycji zgodnie z dokumentami

zamówienia, odwołujący wskazał, że same koszty pracownicze obliczone wg wskazań

wynoszą:

Minimalna liczba etatów zgodnie ze wskazaniami SWZ

Ujednolicone wynagrodzenia dla 3 grup pracowniczych:

- Pracownicy brygad patrolowych i interwencyjnych - minimalna pensja wg. Rozporządzenie

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki

godzinowej w 2022 r.;

- specjaliści zaszeregowanie wynagrodzeniowe - pensja 3000,00 PLN netto;

- Kierownicy - pensja 5000,00 PLN netto

W ten sposób obliczone minimum kosztów zatrudnienia i należytego wyposażenia

pracowników, których minimalna ilość etatów zapewniających realizację kontraktu wynosi:

osób

ilość

zmian

Minimalna

ilość

etatów

Minimalne

wynagrodzenie

brutto

Koszt

jednostkowy

pracodawcy

Brygada patrolowa

2

3

7

3010,00 PLN

3 626,46

PLN

Brygada interwencyjna 1

2

3

7

3010,00 PLN

3 626,46

PLN

Brygada interwencyjna 2

2

3

7

3010,00 PLN

3 626,46

PLN

Kierownik ds. Utrzymania Dróg

1

1

7098,47 PLN

8 552,23

PLN

Z-ca Kierownik ds.

Utrzymania Dróg

1

1

7098,47 PLN

8 552,23

PLN

Specjalista ds. Utrzymania Dróg

4

4

3 965,68 PLN

4 777,86

PLN

Kierownik Robót Drogowych

1

1

7098,47 PLN

8 552,23

PLN

Specjalista ds.

administracyjnofinansowych

1

1

3 965,68 PLN

4 777,86

PLN

Łączna wartość kosztów pracodawcy związanych z wynagrodzeniami to:

etaty

Łączny koszt

miesięczny

Brygada patrolowa

21

3626,46 zł

76 155,66 zł

Specjalista

4

4777,86 zł

19 111,44 zł

Kierownik

3

8552,23

25 656,69

120 923,79 PLN

Całkowity koszt

miesięczny

40 m-cy

4 836 951,60 PLN

koszt kontraktu

Odwołujący stwierdził, że wartość wynagrodzeń przy uwzględnieniu minimalnych stawek

ustawowych i rynkowych wynosi 4 836 951,60 PLN bez uwzględnienia dorocznego wzrostu

płacy minimalnej.

Ponadto do kosztów zatrudnienia w trakcie kontraktu należy doliczyć co najmniej:

- 7 x zapewnienie specjalistycznej odzieży ochronnej (Odzież jak i elementy odblaskowe

powinny spełniać wymagania PN-EN ISO 20471:2013-07 „Odzież ostrzegawcza o

intensywnej widzialności do użytku profesjonalnego”) (2 x do roku, letnia i zimowa)

Minimalna wartość jednego zestawu to 300,00 PLN

7 x 300,00 PLN x 25 pracowników = 52 500,00 PLN

- koszty szkoleń bhp i szkoleń uprawniających do kierowania ruchem

2 x 28 pracowników x 250,00 PLN = 14 000,00 PLN

Tym samym łączny minimalny koszt pracy przy realizacji kontraktu jak jeszcze raz podkreślił

odwołujący przy założeniu minimalnej wymaganej liczby pracowników i minimalnej pensji

krajowej dla pracowników brygad, minimalnych nakładach związanych z pracownikami

wynosi wedle założeń odwołującego 4 903 451,60 PLN.

W podsumowaniu tej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że minimalny koszt

zarządzania kontraktem oparty jedynie na podstawowych kosztach wymienionych w SWZ

SST przy minimalnych nakładach wskazanych powyżej wynosi:

Minimalne koszty składające się na cenę jednostkową Zarządzanie kontraktem wraz z

patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych

1.

Koszty pracy

4 903 451,60 zł

2.

Koszt utrzymania POK

2.a

czynsz najmu

251 635,60 zł

2.b

koszty mediów na POK

400 000,00 zł

2.c

wyposażenie POK

20 000,00 zł

5.

paliwo patrolu

241 176,39 zł

6.

wyposażenie patrolu

10 000,00 zł

7.

paliwo brygad interwencyjnych

241 176,39 zł

8.

wyposażenie brygad interwencyjnych

20 000,00 zł

9.

koszt zakupu niezbędnych pojazdów

60 000,00 zł

Podczas gdy wycena ofertowa PRD dla Zarządzania Kont

6 147 439,98 zł

traktem wynosi jedynie 4 900

000,00 PLN.

W przypadku zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji odnośnie oferty

PRD odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ w zakresie sposobu zimowego utrzymania:

SST D-66.01.OO

v.l ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH

Podstawą działania w fazie gotowości ZUD jest:

- prowadzenie stałego monitoringu sytuacji pogodowej,

- prowadzenie dyżurów zimowego utrzymania dróg w systemie 24h/dobę, 7 dni w tygodniu,

we wszystkich Obwodach Drogowych i Punktach ZUD,

- podtrzymywanie gotowości sprzętu ZUD.

5.3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych - zapobieganie śliskości

W sytuacji, gdy system monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów

kryzysowych bądź służby własne wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na

drogach, wykonawca winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności

polegających na posypaniu całej powierzchni drogi solą drogową.

Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez służby wykonawcy w sytuacjach,

kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi

gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami

bezpieczeństwo takie nie może być zagwarantowane bez działań ZUD.

Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielnie podejmować będzie

decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one

podejmowane w sytuacjach:

- wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury,

- wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wstąpienia gołoledzi.

5.3.3. ALERT POMARAŃCZOWY - Faza działań właściwych - usuwanie śliskości oraz

odśnieżanie

Niezależnie od działań profilaktycznych wykonawca winien prowadzić prace również w

sytuacji faktycznego występowania zjawiska atmosferycznego oraz w okresie po ustaniu

zjawiska atmosferycznego z zachowaniem maksymalnych czasów usunięcia czynnika

zimowego przewidzianych standardami oraz w sposób określony SST.

Za moment występowania zjawiska uznaje się moment występowania zjawiska, w

którymkolwiek punkcie drogi pozostającej w utrzymaniu danego Obwodu Drogowego, a nie

w miejscu siedziby Obwodu (na stanowisku dyżurnego ZUD). Wykonawca winien

wypracować sposób aktywnego pozyskiwania danych o sieci tak by mieć pogląd na stan

pogody i stan nawierzchni na całym odcinku drogi.

Działania ZUD powinny być prowadzone w sposób gwarantujący osiągnięcie wymaganego

standardem stanu nawierzchni z wykorzystaniem odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów (z

określonym poziomem minimalnym, ale bez określonego poziomu maksymalnego

uzależnionego od warunków na drodze).

Przy wykonywaniu poszczególnych działań w ramach zimowego utrzymania należy wykonać

szereg czynności zmierzających do celu jakim jest zapewnienie odpowiedniego stanu dróg w

warunkach zimowych.

W ocenie odwołującego wykonawca PRD skonstruował swoją ofertę w sposób, który narazi

zamawiającego na wydatki niewspółmierne do sytuacji na drodze oraz do zaangażowania

wykonawcy. W sposób sztuczny i niewspółmierny do przedmiotu zamówienia wykonawca

podniósł ceny za usługę zapobiegania śliskości.

Przy założeniach zamawiającego częstotliwość poszczególnych działań:

Średnie ilości dni występowania na 1 sezon zimowy

Gotowość

w okresie:

1-19.10 oraz

16-30.04

- szacunkowa

ilość dni

występowania

Gotowość

w okresie:

20-31.10 oraz

1-15.04 -

szacunkowa

ilość dni

występowania

Gotowość

w okresie:

1.11 - 31.03

szacunkowa

ilość dni

występowani

a

Zapobieganie

śliskości

- szacunkowa

ilość dni

występowania

Występowani

e

śliskości

szacunkowa

ilość dni

występowani

a

Występowani

e opadów

śniegu oraz

śliskości

- szacunkowa

ilość dni

występowania

k1

k2

k3

l

m

n

5

5

29

30

50

32

Oferty wykonawców to:

Poddębice

Serwis

PRDM

ROKOM

GRAWIL

km

cena netto

za

odcinek/dob

a

cena netto

za

odcinek/dob

a

cena netto

za

odcinek/dob

a

cena netto

za

odcinek/dob

a

cena netto

za

odcinek/dob

a

1

Gotowoś

ć do

ZUD

51,616

10 000,00

19 588,89

17 897,20

10 323,20

17 068,15

2

Zapobieg

anie

śliskości

51,616

50 000,00

24 801,07

37 849,58

15 484,80

22 372,85

3

Usuwani

e

śliskości

51,616

15 000,00

33 839,61

22 709,75

16

23 221,61

4

Odśnież

anie

wraz z

usuwani

em

śliskości

51,616

17 000,00

47 771,47

15 132,87

16 517,12

24 556,98

wartość

zadania

za

okres

umowy

10 916

500,00

16 104

685,00

11 679

100,09

7 450

253,44

11

104814,84

W przypadku gdy w trakcie realizacji usług będziemy mieli do czynienia z tak zwaną „lekką

zimą” tj. gdy nie będzie opadów śniegu, marznącego deszczu, a jedynie częste przejście

temperatury przez 0OC, dochodzi od drastycznej zmiany cenowej. Wedle wyliczeń

odwołującego w przypadku zwiększonej ilości dni zapobiegania śliskości koszty

zamawiającego związane z obsługą kontraktu drastycznie i w nieuzasadniony rzeczowo

sposób wzrastają. Odwołujący wskazał, że skoro dla wykonawcy PRD koszty samego

zapobiegania śliskości faktycznie wynoszą aż 50 tys. zł to oznacza, że wycena usuwania

śliskości oraz odśnieżania z usuwaniem śliskości na poziomie ok 15-22 tys. zł mają

charakter rażąco zaniżonych. Nie ulega wątpliwości, że te ostatnie prace generują co

najmniej porównywalne albo większe koszty a tymczasem wycena ofertowa dowodzi, że jest

dokładnie na odwrót. Wykonawca PRD sztucznie zawyżając pozycję „Zapobieganie

śliskości” stara się pokryć swoją rażąco niską cenę, czynem nieuczciwej konkurencji i w

sposób ukryty zwiększyć koszty zamawiającego narażając na stratę Skarb Państwa gdyż jak

należy podkreślić jest to pozycja gdzie zgodnie SST utrzymanie zimowe:

5.3.2. ALERT ŻÓŁTY - Faza działań profilaktycznych — zapobieganie śliskości [...]

Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielne podejmować będzie decyzję

o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one

podejmowane w sytuacjach:

wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, o wystąpienia ostrzeżenia

przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi.

Zdaniem odwołującego w ofercie PRD „odpowiednio poprowadzona akcja zima” doprowadzi

do wyczerpania środków zamawiającego przed upływem przewidywanego okresu realizacji

umowy pomimo pozornej niższej ceny całkowitej oferty.

W ocenie odwołującego powyższe zabiegi wykonawcy PRD stanowiły naruszenie art. 226

ust 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jego zdaniem oferta tego wykonawcy została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulowaniu

cenami, w oderwaniu od realiów rynkowych. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny

oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie

przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty

katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn

nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być

zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5-17d

ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu

nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26

listopada 1998 r., I CKN 904/97).

Odwołujący uznał, że złożenie oferty przez konkurenta z nierealną wyceną stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, natomiast odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Działanie

konkurentów, polegające na manipulacji cenami - sztuczne zawyżenie cen za wskazane

usługi - było działaniem świadomym, celowym i zamierzonym i sprzecznym z dobrymi

obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym

oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia interesu

zamawiającego i publicznego oraz interesu uczestnika postępowania, który złożył ofertę

skalkulowaną w oparciu o ceny realne.

Odwołujący w świetle okoliczności faktycznych przyjął, że sztuczne zawyżenie cen

wskazanych usług stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło wykonawcy na

złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego nienależnego zysku. Jakkolwiek

należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową zasadę swobodnego ustalania

i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić również, iż zasada ta doznaje

ograniczeń - określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wykonawca nie może swojej swobody wykorzystywać w sposób, który stałby w sprzeczności

z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych przedsiębiorców. W niniejszej

sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej manipulacji, inżynierii cenowej.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego katalogu

takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 - właśnie przewidując

nieograniczoną kreatywność przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej - tj.

poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15

ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części

kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego

zysku poprzez optymalizację niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1 uznk.

Argumentacja przeciwna - że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić jedynie

w powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 226 ust 1 pkt 7 Pzp -

uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi - ale nie rażąco niskimi -

cenami. Artykuł 3 ust. 1 uznk, jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie,

które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z dobrymi obyczajami,

pod warunkiem, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W ocenie odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszej sprawie polega na

celowym działaniu zmierzającym do zaburzenia wyników oceny ofert i zapewnienia

konkurentom wyższej rentowności z naruszeniem zasad tzw. uczciwości kupieckiej,

odwołujących się do rzetelnych zasad postępowania i dobrych obyczajów w obrocie

gospodarczym, w konsekwencji naruszając interes przede wszystkim zamawiającego. Przy

czym nie można podzielić poglądu, iż ww. działanie stanowiło jedynie wyraz zastosowanej

optymalizacji kosztów.

Jak wskazał odwołujący orzecznictwo Izby wskazuje, iż „działanie polegające na tzw.

"manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki

sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od

rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez

uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem

dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen” (M. Jaworska

(red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018). Manipulacja cenowa sprowadza

się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi.

Celem takiej „optymalizacji” jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami

wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to

działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego

ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców.

Zdaniem odwołującego nie potrafiąc realnie wykazać konkretnych kosztów zawyżonych

usług przy jednoczesnym zaniżeniu w relacji do nich pozostałych, wykonawca PRD

potwierdził, że wycena nie pokrywa kosztów wykonania usług a jej wyłącznym celem było

zmanipulowanie wyniku. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i

jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że

działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie

kosztów) jest:

a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w

stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni

kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny

zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i

niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28

czerwca 2007 V AC 71/07);

b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując

cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się

manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot

popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom

samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony

niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę

całkowitą).

Tytułem przykładu odwołujący odesłał w tym zakresie do tez Krajowej Izby Odwoławczej,

zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO

640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia

2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17

września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z

dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17; wyrok z

dnia 4 lipca 2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1578/18.

Odwołujący stwierdził, że takie zachowanie wykonawcy, musi spotkać się ze zdecydowaną

krytyką i musi podlegać negatywnej ocenie. W ocenie odwołującego dokonując manipulacji

cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. "inżynierię cenową" czy "kreatywną politykę

cenową", wykonawcy PRD dopuścił się naruszenia ww. przepisów Pzp oraz ustawy ZNK.

Co do zarzutu zaniechania udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez PRD

wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami odwołujący wyjaśnił, że udostępniona

dokumentacja postępowania potwierdza, że zamawiający czynnością z dnia 19 listopada br.

wydał w stosunku do PRD postanowienie o odtajnieniu wszystkich dokumentów

przekazanych przez odwołującego poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w

związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,

wyjaśnieniami i uzasadnieniami. Wobec powyższej czynności PRD wniósł w dniu 29

listopada br. odwołanie do KIO żądając unieważnienia czynności odtajnienia informacji

zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego poprzez

platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz

z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami oraz uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji. W konsekwencji

czynność zamawiającego z dnia 19 listopada br. polegająca na odtajnieniu wyjaśnień ceny

PRD wraz z dowodami stała się prawomocna i definitywna. Tymczasem zamawiający nie

udostępnił odwołującemu na jego wyraźny wniosek po rozstrzygnięciu przetargu powyższych

dokumentów pomimo takiej prawomocnej decyzji.

Jak wyjaśnił odwołujący, znajdująca się w aktach sprawy korespondencja zamawiającego z

PRD potwierdza, że faktycznie doszło do oddalenia odwołania - wskutek uznania, że

odwołujący nie legitymuje się interesem (pismo PRD do zamawiającego z dnia 14 grudnia br.

w aktach postępowania). Pomimo powyższego orzeczenia KIO które oddaliło definitywnie

odwołanie PRD (orzeczenie niezaskarżone do Sądu Okręgowego) zamawiający czynnością

z dnia 21 grudnia br. (pismo adresowane do PRD udostępnione odwołującemu po wyborze

oferty najkorzystniejszej) uznał, że nie będzie odtajniał wskazanych dokumentów.

Odwołujący w całości poparł zarówno samą czynność zamawiającego polegającą na

odtajnieniu wyjaśnień ceny wraz z dowodami z dnia 19 listopada br. jak również poparł

argumentację w tym zakresie jaką prezentował zamawiający. W ocenie odwołującego PRD

nie wykazał i nie udowodnił podstaw uznania za skuteczne zastrzeżenia wyjaśnień ceny

oferty.

Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO wskazał, że:

- zasadą udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności,

- wyłączenie jawności postępowania stanowi wyjątek od zasady jawności,

- uwzględniając wyjątkowy charakter ograniczenia jawności w kontekście przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powołujący się na taką ochronę informacji składanych

w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek udowodnić i wykazać wszystkie przesłanki

przemawiające za ochroną takiej informacji, na podstawie przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

- uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny, które mają charakter ogólnikowy,

lakoniczny, nie dotyczący przedmiotowego postępowania, a w szczególności nie zawierające

żadnych konkretnych uzasadnień, ani tym bardziej jakichkolwiek dowodów świadczących za

zasadnością ochrony informacji - obligują zamawiającego do ich odtajnienia,

- uzasadnienie zawierające wyłącznie powielenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa czy też

orzecznictwa KIO bądź SO w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za

skuteczne wykazanie przyczyn ochrony informacji w rozumieniu art. 18 ust 3 Pzp,

- sama wola wykonawcy ochrony informacji nie stanowi podstawy do odmowy dostępu do

informacji o ile zastrzegający nie udowodnił, że konkretne informacje zastrzeżone w

konkretnym postępowaniu faktycznie zasługują na ochronę.

Odwołujący zauważył, że jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w

art. 8 ust. 1 Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje

transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,

zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp (obecnie 18 ust 3), może mieć miejsce tylko w przypadkach

określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia

13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie

ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano

m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny

wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę

tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo

zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do

publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.

wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności

wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.” Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp

to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży

ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje .w istocie spełniają

wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11

ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). Ponadto w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że to na wykonawcy ciąży

obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, że zastrzegane przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, że „wykazać” oznacza coś

więcej niż tylko „wyjaśnić”.

W podsumowaniu dla tego zarzutu odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, wobec

niewykazania podstaw ochrony informacji o których mowa w art. 18 ust 3 Pzp zaniechanie

udostępnienia wskazanych informacji jest nieuprawnione a treść złożonych wyjaśnień wraz z

dowodami winna być ujawniona.

W zakresie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy FBSerwis odwołujący wyjaśnił, że

oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych

zamówienia i w jego ocenie winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu

przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności. Zgodnie z

art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę

literalne brzmienie wyżej cytowanego przepisu art. 224 ust. 1 Pzp - stwierdzić należy, że po

pierwsze przepis ten wprost odnosi pojęcie rażąco niskiej ceny również do istotnych

składowych części ceny, po drugie zaś - że warunkiem uruchomienia procedury

wyjaśniającej musi być budzący wątpliwości poziom przedstawionej przez danego

wykonawcę ceny lub kosztu (lub ich istotnej części składowej) w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. W takiej

sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, na

co wskazuje użyty w przepisie zwrot „Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień”.

W ocenie odwołującego na gruncie niniejszej sprawy zaszły przesłanki zastosowania

względem FBSerwis dyspozycji przepisu art. 224 ust. 1 Pzp. Istotne pozostaje, że

zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że

zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na

twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym,

że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je

obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym

też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe

i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć

potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie

pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące

się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej

Pzp. Istotny charakter i znaczenie kwestionowanych poniżej pozycji a także udział w wartości

zamówienia oraz rażący poziom zaniżenia wyceny potwierdzają że wezwanie do wyjaśnień

wskazanych istotnych elementów wyceny stał się obligatoryjny.

W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wycenę kosztów drogowych barier

ochronnych. W tym aspekcie odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SWZ w zakresie

sposobu świadczenia usług dotyczących barier ochronnych:

SST D-07.05.01 DROGOWE BARIERY OCHRONNE

9. PODSTAWA PŁATNOŚCI

9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności

Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w SST DM-00.00.00 Wymagania

ogólne [1] pkt 9.

9.2. Cena jednostki obmiarowej

Ogólne ustalenia dotyczące ceny jednostki obmiarowej podano w SST DM-00.00.00

Wymagania ogólne [1] pkt 9.

Dla bariery ochronnej obejmuje:

- prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,

- wykonanie robót w oparciu o opracowany, uzgodniony i zatwierdzony na koszt wykonawcy,

projekt czasowej organizacji ruchu,

- zakup i dostarczenie materiałów,

- roboty rozbiórkowe przy demontażu starych elementów nadających się do ponownego

wbudowania, wraz z odwozem w miejsce wskazane przez zamawiającego,

- w przypadku demontażu uszkodzonych elementów nie nadających się do ponownego

wbudowania, materiał z demontażu stanowi własność wykonawcy, który dokona utylizacji

odpadów. Koszty utylizacji, jak również zysk ze sprzedaży złomu wykonawca wkalkuluje w

cenę oferty.

- osadzenie słupków bariery (z ew. wykonaniem dołów i fundamentów betonowych, lub

bezpośrednie wbicie wzgl. wwibrowanie w grunt),

- montaż bariery (prowadnicy, wysięgników, przekładek, obejm, wsporników itp. z pomocą

właściwych śrub i podkładek) z wykonaniem niezbędnych odcinków początkowych i

końcowych, odcinków przejściowych pomiędzy różnymi typami barier, przerw, przejść i

przejazdów w barierze, umocowaniem elementów odblaskowych, przeciwolśnieniowych itp.,

- przeprowadzenie badań i pomiarów wymaganych w specyfikacji technicznej,

- uporządkowanie terenu - transport zdemontowanych elementów do Obwodu Drogowego.

- przygotowanie dokumentacji zdjęciowej przed i po montażu barier,

- przygotowanie pełnej dokumentacji odbiorowej, tj. certyfikaty, deklaracje, kosztorys

powykonawczy itp.

W ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis zawarł w złożonym z ofertą kosztorysie

pozycie, których wartość nie wystarcza na pokrycie nawet samych podstawowych kosztów

materiałów stalowych, na które składają się:

- prowadnica

- słupek drogowy

- wysięgnik jednostronny

- wysięgnik dwustronny

- wspornik

- przekładka

Oczywiście elementy te występują w kilku wariantach uzależnionych od rodzaju bariery

drogowej. Odwołujący wyjaśnił, że oparł swoje twierdzenia odnośnie zaniżenia wyceny

FBSerwis na rynkowych kosztach podstawowych, najtańszych rozwiązań odpowiadających

pozycjom TER. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w tym roku mamy do czynienia ze

skokowym wzrostem cen materiałów stalowych.

Odwołujący złożył w załączeniu przykładowe zestawienie wzrostu cen oparte na fakturach

jakie firma Pol-Dróg Warszawa Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) płaciła w tym

roku przy realizacji prac utrzymaniowy na drodze S3.

W ocenie odwołującego należy przypuszczać, że zamawiający nie zdążył uaktualnić swojego

szacunku jednak odpowiedzią na sytuację rynkową są ceny poszczególnych ofert, które w

większości przypadków znacznie ceny jednostkowe znacznie przewyższają szacunki

zamawiającego i to one mają realną wartość. Odwołujący podkreślał, że jedynie oferta

FBSerwis zawiera znacznie niższe ceny jednostkowe w tym zakresie odbiegające od ofert

innych wykonawców. Co więcej jeśli weźmiemy pod uwagę ceny 6 najtańszych ofert to ceny

jednostkowe FBSerwis nie stanowią nawet 70% średniej arytmetycznej. Wykaz tych cen

stanowi załącznik pn. „Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji”. Mając

na uwadze ceny stali i jej wyrobów we wrześniu 2021 r. w kilku pozycjach ceny jednostkowe

wskazane przez FBSerwis nie wystarczają na pokrycie kosztu podstawowego materiału.

Wykaz tych cen stanowił załącznik nr 5 pn. „Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów

materiałów”. Ponadto, zdaniem odwołującego, o wadliwości wyceny stanowi fakt, że

wykonawca FBSerwis w kolejnym postepowaniu na rzecz tego samego zamawiającego

Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada

A1, znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.5.2021.dpw, termin składania ofert 28 października

2021 r., złożył na tożsamy zakres prac całkowicie inną cenę, zawierającą znacznie wyższe

ceny jednostkowe dla tego samego asortymentu.

W przypadku wyceny kosztów obsługi MOP w ocenie odwołującego wykonawca FBSerwis

zaoferował w postępowaniu rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia

dotyczące GRUPY PRAC NR 8 - Estetyka pozycje 6.1, 6.2 i 6.3. Zgodnie z SST D-

IO.10.01.e Utrzymanie czystości na MOP-ach, parkingach (w tym parkingów przy SPO/PPO)

obejmuje w szczególności:

a) stałe, całodobowe utrzymanie czystości w budynkach stacjonarnych toalet i ich

wyposażenie w środki higieniczne i eksploatacyjne;

b) systematyczne sprzątanie śmieci z terenów MOP, parkingów;

c) systematyczne oczyszczanie nawierzchni i elementów odwodnienia;

d) systematyczne mycie elementów wyposażenia zewnętrznego MOP, parkingów;

e) coroczną (pozimową) konserwację (malowanie, impregnacja) elementów wyposażenia

obiektów;

f) coroczne malowanie ścian wewnętrznych w budynku toalet;

g) doposażenie MOP, parkingów, SPO, PPO w kosze na śmieci;

h) systematyczne opróżnianie śmieci z koszy zlokalizowanych w budynkach toalet oraz na

terenie MOP-u, parkingu;

i) systematyczny wywóz zebranych śmieci i zanieczyszczeń;

j) zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych);

k) utrzymanie, konserwację i przeglądy urządzeń i instalacji;

l) monitoring parkingów i MOP-ów (w ramach patroli drogi).

Wykonawca zobowiązany jest do zakupu odpornych na chemikalia i promieniowanie

słoneczne koszy na śmieci o pojemności powyżej 601, wykonanych ze stali nierdzewnej,

tworzywa sztucznego lub betonu, w ilości dostosowanej do zapotrzebowania i umożliwiającej

utrzymanie czystości obiektu. Wykonawca zapewni również minimum dwa zestawy koszy do

segregowania odpadów na MOP, zlokalizowane z sąsiedztwie budynku toalet oraz strefy

wypoczynku.

Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienie toalet zastępczych (przenośnych) oraz ich

opróżnianie i utrzymanie w czystości w sytuacji długotrwałego (tj. przekraczającej 7 godzin)

braku dostępności toalet stacjonarnych.

W ocenie odwołującego analiza cen FBSerwis w porównaniu do wycen zamawiającego oraz

innych wykonawców nie pozostawia wątpliwości co do braku możliwości należytego

wykonania wykazanych wyżej prac przy cenie zaproponowanej przez wykonawcę. W trakcie

całego kontraktu różnica ta wynosi aż 1 922 068.80 zł netto w porównaniu do wyceny

GDDKiA oraz 1 938 240,00 zł netto do oferty PRDM i 3 228 000.00 zł netto do oferty PRD

czyli pozostałych dwóch najtańszych ofert złożonych w tym postepowaniu.

W ocenie odwołującego zarówno istotny charakter wskazanych pozycji w całości zamówienia

jak również skala i poziom niedoszacowania obligują do wezwania do wyjaśnień ceny tych

pozycji kosztorysu FBSerwis.

W przypadku zarzutu dotyczącego podstawy odrzucenia oferty w związku z z

wniesieniem wadium w sposób nieprawidłowy odwołujący wyjaśniał, że zamawiający

czynnością z dnia 14 grudnia br. dokonał odrzucenia jego oferty uznając, że wadium jakie

złożył w postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Tożsamy zarzut i

podstawa odrzucenia dotyczą oferty PRDM który wniósł analogicznej treści gwarancję

wadialną wystawioną przez tego samego gwaranta. Odwołujący wskazał, że złożył wraz z

ofertą Gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021 (stanowiącą

część wadium) wystawioną na kwotę 250 000,00 zł przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów

Eksportowych Spółka Akcyjna, ul. Krucza 50, 00-025 Warszawa, ważną do dnia 20 stycznia

2022 r., stanowiącą część wadium w postępowaniu. Zamawiający odrzucając ofertę odniósł

się do wymagań SWZ dotyczących gwarancji wadialnej jako:

pkt. 18.3 IDW (Tom I SWZ) m.in: „Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści

nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz

Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego” oraz

„Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką

samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu

wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”.

Zdaniem odwołującego wniesione wadium posiada wszystkie wymagane przez

zamawiającego cechy, w szczególności jest bezwarunkowe, nieodwołalne i posiada

płynność taką samą jak wadium wnoszone w formie pieniężnej.

Jak wyjaśnił odwołujący w ocenie zamawiającego kwestionowanie gwarancji jako płatnej

nieodwołalnie, bezwarunkowo i na pierwsze żądanie następuje z powodu przypadków

wskazanych w ust. 8 gwarancji (pkt 1-4) tj. przypadków odnoszących się do jej wygaśnięcia.

Podkreślenia wymaga, że stanowiące podstawę odrzucenia oferty postanowienia gwarancji,

pozostają bez związku z bezwarunkowością czy też nieodwołalnością gwarancji, co

wyklucza podstawę odrzucenia oferty.

W ocenie zamawiającego przedłożona gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie

spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający zwraca

wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub

poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.” Zatem nie ma tutaj automatyzmu i

gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia Zamawiającego

(...)”.

Odwołujący wskazał, że przyczyny wygaśnięcia gwarancji wadialnej wnikają wprost z art. 98

ust. 3 Pzp

3. Złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2, powoduje rozwiązanie

stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze

środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.

Odwołujący stwierdził, że zwrócić należy uwagę, iż w treści każdego z przypadków

wymienionych w przepisie to wykonawca jest uprawniony do zgłoszenia (wyłącznie

zamawiającemu) wniosku o zwrot wadium. Procedura wniosku wykonawcy o zwrot wadium

rozpoczyna się od wniosku adresowanego do zamawiającego w ściśle określonych prawem

przypadkach. Bez udziału zamawiającego nie może być mowy o automatycznym

wygaśnięciu gwarancji, ponieważ wygaśnie ona tylko wówczas o ile wykonawca złoży

stosowny wniosek.

W tej sytuacji wszelkie twierdzenia zamawiającego, iż do wygaszenia roszczeń z gwarancji

dochodzi przedwcześnie są całkowicie chybione, jak również, chybione jest, że właśnie z

tych powodów następuje osłabienie bezwarunkowości tej gwarancji. Wskazane

postanowienia nie mają nic wspólnego z bezwarunkowym charakterem gwarancji, co

oznacza, iż gdy beneficjent gwarancji (zamawiający) składa żądanie wypłaty z gwarancji,

wypłata jest realizowana zgodnie z treścią tej gwarancji. Złożona gwarancja nie pozbawiłaby

zamawiającego możliwości zaspokojenia się z gwarancji, gdyby tylko zostały spełnione

warunki formalne jej wypłaty. Wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu zamawiający

zwraca poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.

Złożenie oświadczenia nie będzie konieczne, jeśli upłynął termin ważności wadium,

określony w dokumencie wadialnym.

Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazano w uzasadnieniu projektu Pzp, charakter prawny

oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści

stosunku gwarancji lub poręczenia. Co do zasady zwolnienie z wadium należy kwalifikować

jako zwolnienie z długu (zob.

do rządowego projektu ustawy — Prawo

zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 32). Zatem skoro przepisy Pzp

wskazują wprost, iż złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 art. 98 Pzp,

powoduje rozwiązanie z mocy prawa stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a

zamawiającym, to także skutkuje przecież w konsekwencji wygaśnięciem takiej gwarancji i

treść takiej gwarancji może regulować taką sytuację. Zdaniem odwołującego z pewnością nie

występuje w tej sytuacji „osłabienie” gwarancji czy praw beneficjenta, bo nic nie odbywa się

bez jego udziału.

Ponadto powyższe jest także zgodne z art. 97. ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wadium

wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu

terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3

oraz ust. 2 i to właśnie jest taki przypadek. Przypadki kiedy beneficjent może skorzystać z

gwarancji określa ust. 3 złożonej gwarancji i jest on wiernym powtórzeniem art. 98 ust. 6 Pzp

co jest z puntu widzenia beneficjenta kluczowe.

Zdaniem odwołującego, zamawiający tymczasem pomimo jednoznacznego brzmienia

gwarancji spekuluje:

Jednocześnie Zamawiający, nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a

Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające przed

potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony Wykonawcy, czy

Gwaranta. co ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia ważności i płynności

wadium. Brak tej pewności może narazić Zamawiającego na długotrwałą i zapewne

bezskuteczną procedurę sądową w przypadku złożenia Gwarantowi roszczenia o

zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia którejkolwiek przesłanki skutkującej

zatrzymaniem wadium. W obowiązującym, i niezmienionym w tym zakresie od początków

systemu zamówień publicznych, stanie prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium

lub jego niewłaściwe wniesienie nie podlega sanacji. Tym samym w przedmiotowym

postepowaniu Zamawiający nie dysponuje wiedza, czy oferta Wykonawcy została

zabezpieczona wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał

wniesienia wadium w postępowaniu.

Odwołujący za całkowicie pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznał

argumenty zamawiającego dotyczące gwarancji dokumentowej, czy rozważania na temat

wikłania się w spory w związku z jej treścią, czy powoływanie się na orzeczenia sądu na

podstawie gwarancji wydanych na Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie

(złożona w postępowaniu gwarancja nie jest w oparciu o nie wydana).

W ocenie odwołującego w orzecznictwie, doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, iż

obowiązek zapłaty sumy gwarancyjnej aktualizuje się i roszczenie z tego tytułu staje się

wymagalne w wyniku wystąpienia przesłanki formalnej określonej w gwarancji. Jest nią

żądanie zapłaty oraz ewentualnie przedstawienie wymaganych dokumentów i oświadczeń,

ale wskazanych w treści gwarancji. Wystąpienie tej przesłanki formalnej zastępuje

konieczność dowodzenia, że dłużnik stosunku podstawowego nie wykonał należycie

zabezpieczonego zobowiązania. Gwarant może zgłaszać zarzuty oparte na samej gwarancji,

mogą się one odwoływać do jej wadliwości lub braku prawidłowej przesłanki formalnej

zapłaty. Wbrew obawom zamawiającego, skoro gwarant nie zawarł w treści gwarancji w

warunkach formalnych dodatkowych ograniczeń, to nie może się na nie powoływać,

analogicznie w odniesieniu do rozważań zamawiającego w zakresie rzekomego osłabienia

gwarancji poprzez postanowienia ust. 8 pkt 1-4.

Odwołujący zwrócił uwagę, że najlepszym dowodem o pozorności zarzutów zamawiającego

jest fakt, że tożsamej treści gwarancje wadialne wystawione przez tego samego

ubezpieczyciela, przy analogicznych postanowieniach SWZ w zakresie wadium były

uznawane przez GDDKiA za zgodne Pzp i bezwarunkowe i posiadające taką samą płynność

jak wadium w postaci pieniężnej. Tytułem przykładu odwołujący wskazał na postępowanie nr

GDDKiA.O.WA.D-3.2413.29.2021 na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych

przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr S2, S8, S17,

S79, termin składania ofert: 27 sierpnia 2021 r.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy:

- wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.

z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;

- FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie;

- Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim.

W dniu 10 stycznia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie w ramach, której wniósł o:

- oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT -

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w

odpowiedzi na odwołanie.

Ponadto także wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj.

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, a także wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, w dniu 10 stycznia 2022 r. złożyli do akt sprawy pisma

procesowe zawierające argumentacje dla wniosków o oddalenie odwołania w części

dotyczącej zarzutów odnoszących się do ich ofert.

Sygn. akt KIO 3732/21

W dniu 24 grudnia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie

Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. (dalej: zwanych

jako: „Konsorcjum”), wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych

przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa (tj. wobec decyzji zamawiającego o

unieważnieniu uprzedniej czynności odtajnienia) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny

wraz z dowodami oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty.

Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił obrazę następujących

przepisów prawa:

1) art. 18 ust. 1 i 3 Pzp - przez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dokonanego przez Konsorcjum (tj. całości wyjaśnień

wraz z ewentualnymi załącznikami - o ile zostały one złożone) i tym samym zaniechanie ich

ujawnienia odwołującemu, pomimo iż Konsorcjum nie wykazało zasadności uznania tych

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:

a. nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych

twierdzeniach o możliwości wykorzystania informacji przez konkurentów oraz o ryzyku utraty

możliwości uzyskiwania zamówień publicznych w przyszłości,

b. nie wykazało, aby podjęło konkretnie działania w celu zachowania poufności

przedmiotowych informacji, poprzestało bowiem na ogólnikowych twierdzeniach o rzekomo

podjętych działaniach, nie przedstawiając dowodów potwierdzających te działania,

c. dokonało zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu i wszystkich

zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, a

tym samym nie wykazało:

i. jakie konkretne działania zapobiegające ujawnieniu podjęło w stosunku do poszczególnych

informacji,

ii. jaką wartość mają poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach, a nadto

zastrzeżone przez Konsorcjum informacje w znacznej części nie spełniają przesłanek

pozwalających na uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem nie mają wartości

gospodarczej innej, aniżeli utrudnienie konkurentom Konsorcjum weryfikację prawidłowości

wyliczenia ceny ofertowej;

2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,

pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania

wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek

udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą dedykowaną na stanowisko

Kierownika ds. Utrzymania, gdyż w przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie

osób powołał się na dysponowanie osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 - 2016

pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie

autostrady A2 na odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź

Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”,

w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z

bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie

utrzymania drogi nie pełniła,

przy czym Konsorcjum będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne

powinno zweryfikować doświadczenie posiadane przez osobę proponowaną na stanowisko

Kierownika ds. Utrzymania, stąd też podanie przez tego wykonawcę informacji niezgodnych

z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa;

3) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania,

pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie

tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobą

Kierownika ds. Utrzymania posiadającą doświadczenie w zakresie opisanym w wykazie

usług, gdy w rzeczywistości Konsorcjum tego warunku w takim zakresie nie spełniło, gdyż w

przekazanym na wezwanie zamawiającego wykazie osób powołało się na dysponowanie

osobą pana A.P., który rzekomo w latach 2012 - 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania

autostrady w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica

województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do

km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”,

w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z

bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie

utrzymania drogi) nie pełniła,

przy czym Konsorcjum będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne

powinno zweryfikować doświadczenie posiadane przez osobę proponowaną na stanowisko

Kierownika ds. Utrzymania

stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione

jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego);

z ostrożności

4) art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób

w zakresie doświadczenia Kierownika ds. Utrzymania, gdyż w przekazanym na wezwanie

zamawiającego wykazie osób Konsorcjum powołało się na dysponowanie osobą pana A.P.,

który rzekomo w latach 2012 - 2016 pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady w

ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo

wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700

(59,555) w systemie utrzymaj standard”,

w sytuacji, gdy ww. osoba wskazanego stanowiska (ani innego stanowiska związanego z

bezpośrednim koordynowaniem, kierowaniem lub nadzorowaniem prac w zakresie

utrzymania drogi nie pełniła.

Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania,

- nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

- nakazanie zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez

Konsorcjum jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.: całości wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny wraz z załącznikami,

- nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie, na wypadek

nieuwzględnienia żądania podniesionego powyżej,

- nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia wykazu osób.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym

kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura).

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest

zainteresowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą

odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania

doprowadzić może do ujawnienia informacji, które umożliwią odwołującemu skuteczne

zakwestionowanie prawidłowości oferty Konsorcjum i wyeliminowania (w oparciu o te

informacje lub bezpośrednio - przy uwzględnieniu pozostałych zarzutów odwołania) oferty

Konsorcjum, co tym samym umożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia udzielanego w

postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że jak wynika z

przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu uzasadniającego zastrzeżenie tajemnicy,

zastrzegło ono poufność całości dokumentów związanych z wyliczeniem ceny, tj. wyjaśnień,

załączonych do nich dowodów oraz samego uzasadnienia zastrzeżenia. Ostatecznie, po

kolejnych zmianach decyzji w tym zakresie, zamawiający ujawnił wykonawcom (w tym

odwołującemu) jedynie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy (bez załączonych do tego

dokumentu „dowodów”) - pozostałe dokumenty uznając za poufne. Taki sposób

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego, nie sposób było uznać za

prawidłowy - a tym samym za skuteczny.

W tym zakresie odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na niedopuszczalność

całościowego zastrzeżenia poufności wyjaśnień. Odwołujący stwierdził, że w najnowszym

orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych (które odwołujący przyjął do wiadomości i

którym obecnie kieruje się, składając w toku postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, a w konsekwencji uznaje za

własne) uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w

dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i

nieskuteczne. Odwołujący w tym miejscu szeroko zacytował wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. w

sprawie o sygn. akt KIO 1383/21 oraz zwrócił uwagę na orzeczenie Izby z dnia 1 czerwca

2021 r. sygn. akt KIO 700/21; KIO 736/21; KIO 771/21; KIO 778/21; KIO 780/21; KIO 784/21

i KIO 836/21, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 listopada 2021 r.

sygn. akt XXIII Zs 87/21.

Odwołujący wskazał, że w tych okolicznościach, skoro Konsorcjum zastrzegło całość

wyjaśnień i wszystkich załączonych do nich dokumentów, prezentując w ramach

uzasadnienia bardzo ogólne twierdzenia o wartości tych wyjaśnień jako całości oraz o

podjęciu w stosunku do zastrzeżonych informacji działań zapobiegających ujawnieniu, to nie

sposób jest uznać, aby wykazało ono, że poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach

tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Jest bowiem oczywiste, że wartość poszczególnych

informacji zawartych w wyjaśnieniach jest różna (np. inna będzie wartość informacji

dotyczących np. wynagrodzeń wypłacanych pracownikom - o ile takie w wyjaśnieniach

zostały zawarte, inna wartość warunków handlowych z dostawcami czy podwykonawcami, a

jeszcze inna będzie wartość np. informacji o przyjętych przez Konsorcjum nakładach pracy

związanych z realizacją umowy). Dlatego też wartość poszczególnych rodzajów czy kategorii

informacji winna być omówiona i wykazana odrębnie. Podobnie odrębnie powinny zostać

wskazane działania podejmowane w celu zachowania poufności. Jest bowiem oczywiste, że

do zachowania poufności różnych kategorii informacji stosowane są odmienne środki (np.

inaczej są zabezpieczane informacje o charakterze kadrowym - znajdujące się co do zasady

w dyspozycji wyspecjalizowanych pracowników czy wręcz działów, inaczej informacje

handlowe, dotyczące warunków współpracy z dostawcami, a inaczej wreszcie informacje

dotyczące organizacji pracy o wykonawcy czy dostępnych mu zasobów technicznych,

technologicznych czy organizacyjnych). Konsorcjum tymczasem wskazało, że wszystkie

informacje zawarte w wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach (których to informacji, z

uwagi na kompleksowy charakter zamówienia i niezbędną w związku z tym szczegółowość

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, jest zapewne bardzo dużo) chroni w sposób

jednakowy (np. nie przechowuje na serwerach czy dyskach komputerów, lecz w sejfie - a

przecież trudno jest zakładać, aby jakikolwiek racjonalny przedsiębiorca wszystkie informacje

mające dla niego wartość gospodarczą przechowywał w ten sam, bardzo zresztą

niepraktyczny sposób, uniemożliwiający dostęp pracownikom w sposób zdalny - co w

warunkach pandemii COVID ma często fundamentalne znaczenie). Ponadto, jak wskazuje

praktyka, w składanych standardowo w toku postępowań o udzielenie zamówienia

wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, obok informacji, które potencjalnie mogłyby

posiadać określoną wartość gospodarczą (a która oczywiście musi zostać każdorazowo i

konkretnie przez wykonawcę zastrzegającego poufność wykazana, czego zabrakło w

niniejszej sprawie), często znajdują się informacje, które żadnej wartości nie posiadają. Z

wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić, że sytuacja taka ma miejsce również w

przypadku wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum - co tym bardziej wskazuje, że

zastrzeżenie przez Konsorcjum całości wyjaśnień było działaniem nieprawidłowym.

Mając powyższe na uwadze, odwołujący stwierdził, że już chociażby z tego tylko powodu, że

zarówno zastrzeżenie tajemnicy, jak i uzasadnienie tej decyzji (wykazanie zasadności

zastrzeżenia tajemnicy) zostało dokonane w sposób ogólny i całościowy, bez

zindywidualizowania zastrzeganych informacji, ich wartości i działań podjętych w celu

zachowania ich w pojemności, uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało w sposób

prawidłowy zasadności uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na niewykazanie przez Konsorcjum działań,

które zostały podjęte w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji i w tym zakresie

wyjaśnił, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów Konsorcjum

oświadczyło, że stosuje następujące metody służące zachowaniu poufności:

- Strony Konsorcjum zawarły umowę o zachowaniu poufności, zobowiązującą każdą z nich

do nieujawniania, pod określonymi konsekwencjami, jakichkolwiek informacji (za wyjątkiem

takich, które z natury swej lub z przyczyn formalnoprawnych nie mogą być zastrzegane)

związanych ze wspólnym ubieganiem się o zamówienie - załączył do uzasadnienia treść

umowy o zachowaniu poufności,

- pracownicy konsorcjantów złożyli pisemne zobowiązania do zachowania poufności - na

dowód czego przedstawił wyciąg z umowy z kierownikiem utrzymania. Odwołujący zwrócił

uwagę, że jedynie w ww. zakresie Konsorcjum przedstawiło jakiekolwiek dowody.

Ponadto odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu Konsorcjum zawarło ogólnikowe

twierdzenia o tym, że:

- polityka bezpieczeństwa, obowiązująca u każdego z konsorcjantów ustanawia odpowiednie

środki techniczne ochrony danych, do których należą środki ochrony fizycznej i

informatycznej;

- oprócz tradycyjnych, powszechnie wykorzystywanych form, takich jak ochrona obiektu,

spersonalizowane karty wejściowe (magnetyczne), alarm, zamki (wszystkie stosują obydwie

spółki z Konsorcjum) dodatkowo, ze względu na wyjątkowo newralgiczny charakter

Wyjaśnień, materiały są przechowywane w certyfikowanych sejfach;

- jakkolwiek obydwie firmy posiadają chronione serwery, to zdecydowano nie przechowywać

na nich Wyjaśnień i danych z nimi związanych, lecz umieścić je w sejfie;

- Strony nie korzystają ze skrzynek portali internetowych, lecz z usług profesjonalnych

dostawców poczty elektronicznej. W rezultacie stosowane są środki kryptograficznej ochrony

danych dla danych przekazywanych drogą teletransmisji.

Odwołujący stwierdził, że dla powyższych twierdzeń nie przedstawiono jakichkolwiek

dowodów. W tych okolicznościach odwołujący skonstatował, że Konsorcjum nie wykazało w

sposób dostateczny, aby rzeczywiście podjęło działania zapobiegające ujawnieniu

zastrzeżonych informacji. Aby można było mówić w tym zakresie o wykazaniu, konieczne

byłoby przedstawienie przez Konsorcjum dowodów potwierdzających podjęcie działań

wskazanych w sposób ogólny w „uzasadnieniu” zastrzeżenia tajemnicy. Tymczasem

większość wskazanych przez Konsorcjum „działań” służących zachowaniu poufności, nie

dość, że opisana została w sposób bardzo lakoniczny (ochrona obiektu, spersonalizowane

karty wejściowe (magnetyczne), alarm, zamki, przechowywanie informacji w sejfach,

korzystanie z profesjonalnych dostawców poczty elektronicznej, kierowanie się polityką

bezpieczeństwa), to ma taki charakter, że mogła zostać z łatwością wykazana przy pomocy

odpowiednich środków dowodowych. Nic nie stało przecież na przeszkodzie temu, aby

Konsorcjum przedstawiło: owe polityki bezpieczeństwa, zdjęcia sejfów, alarmów, zamków

czy też innych zabezpieczeń - które przecież wynikają w istocie z posiadania urządzeń

technicznych. Konsorcjum z niewiadomych przyczyn żadnych dowodów w tym zakresie

jednak nie przedstawiło - nie sposób zatem uznać, aby sprostało ono ciążącemu na nim

obowiązkowi dowodowemu. Tymczasem pogląd o istnieniu takiego obowiązku jest w

orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych ugruntowany. I tak, zgodnie z wyrokiem z

dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna

być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie

samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta

dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją

określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj.

określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument,

regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta

informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z 10

marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała,

że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie

wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych

faktów, działań itd.

W ocenie odwołującego brak wykazania (udowodnienia) działań podjętych w celu

zachowania poufności zastrzeganych informacji sam w sobie jest wystarczający do uznania

zastrzeżenia tajemnicy za nieskuteczne.

Kolejny argument podniesiony przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu

dotyczył niewykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Odwołujący w tym

aspekcie wyjaśnił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Konsorcjum

posłużyło się jedynie ogólnymi twierdzeniami o tym, że:

- zastrzegane informacje mają „oczywistą wartość organizacyjną” przedsiębiorstwa, a w

konsekwencji „niewątpliwy wymiar gospodarczy” i stanowią „oczywiste know-how”, zaś

„zważywszy na prowadzone równolegle przez Zamawiającego (utrzymanie A1), jak również

planowane w najbliższej przyszłości postępowania na podobne usługi, zachowanie poufności

informacji (w szczególności Wyjaśnień) jest jednym z czynników istotnie rzutujących na

możliwość zaistnienia i rozwoju konsorcjantów na rynku przedmiotowych usług” - które to

twierdzenie jest na tyle ogólnikowe i abstrakcyjne, że nie sposób jest je uznać za wskazanie

realnej wartości gospodarczej;

- wycenił wartość zastrzeganych informacji na 12 000 000 zł - tj. sumę wyliczoną jako

potencjalny zysk z trzech zamówień, o które Konsorcjum się planowało ubiegać) - bez

jednoczesnego wskazania, dlaczego w przypadku ujawnienia informacji miałby on ów zysk

utracić, w szczególności z jakich powodów jego konkurenci, w razie poznania kosztów przez

Konsorcjum, mogliby uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia,

- ujawnienie informacji dotyczących kalkulacji ceny przedstawionej w ofercie Konsorcjum

pozwoliłoby na zapoznanie się innych firm ze szczegółowymi zasadami ustalani cen u

Wykonawcy, a ponadto otworzyłoby to drogę do optymalizowania wydatków przez

konkurencję i stanowiło asumpt do presji rabatowej na ich kontrahentów - nie wyjaśnił

jednak, z czego ww. stanowisko wywodzi ani w jaki sposób konkurenci mieliby

„optymalizować” wydatki znając tylko koszty ponoszone przez Konsorcjum czy zastosowane

przezeń metody kalkulacji (które - jak z wysokim prawdopodobieństwem można stwierdzić,

nie będą przystawały do realiów, w jakich funkcjonują inni przedsiębiorcy i nie będą mogły

być w prosty sposób skopiowane - bowiem koszty ponoszone przez poszczególnych

wykonawców i metody wyceny są odmienne i każdorazowo wynikają nie z „podpatrywania”

kalkulacji konkurencji, lecz z własnego, bogatego doświadczenia każdego z

przedsiębiorców);

- zastrzeżone dane są danymi bardzo wrażliwymi dla działalności Wykonawcy oraz

możliwości zachowania konkurencyjności na rynku - co znów ma charakter niepopartego

żadną merytoryczną argumentacją, wyłącznie subiektywnego przekonania Konsorcjum, nie

świadczy zaś w żaden sposób o wartości zastrzeganych informacji.

W tym zakresie odwołujący zasygnalizował, że przy ocenie skuteczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być brane pod uwagę tylko argumenty powołane przez

Konsorcjum jednocześnie z dokonaniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na

obecnym etapie nie jest możliwe rozszerzenie argumentacji w tym zakresie (rozwinięcie

uzasadnienia zastrzeżenia poufności i podania innych niż uprzednio wskazane okoliczności

świadczących o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji) - bowiem zamawiający nie

może zastępować wykonawcy przy wskazaniu podstaw zastrzeżenia tajemnicy.

W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje tego, iż informacje, które

typowo są wskazywane w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny w pewnych

okolicznościach mogą posiadać wartość gospodarczą. Jednak Konsorcjum w swoich

wyjaśnieniach (uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy) nie wykazało, aby takie okoliczności w

stanie faktycznym sprawy rzeczywiście zaistniały. Lakoniczne powołanie się na możliwość

utraty zysku z realizacji przyszłych zamówień (czy nawet tego zamówienia), wykorzystania

przez innych wykonawców do zastosowania optymalizacji wydatków czy wywołania presji

rabatowej na kontrahentów z całą pewnością wykazania wartości gospodarczej nie stanowi.

Twierdzenie to mogłoby wskazywać, że Konsorcjum obawia się, że jego konkurenci, zamiast

samodzielnie szacować koszty realizacji zamówień i ceny ofertowe, kopiowaliby jedynie jego

kalkulację, względnie uzupełnialiby ją jedynie o własne założenia co do zysku, cen zakupu

materiałów czy stawek wynagrodzenia pracowników. Twierdzenie takie jest absurdalne -

sprowadzałoby się ono bowiem do twierdzenia, że Konsorcjum jako jeden z niewielu

podmiotów działających na rynku posiada tak znakomitą wiedzę w przedmiocie kalkulacji

kosztów prac związanych z utrzymaniem infrastruktury drogowej, jakiej nie posiadają jego

konkurenci. W konsekwencji, konkurenci Konsorcjum „czyhaliby” tylko na skopiowanie jego

założeń kalkulacyjnych, zamiast samodzielnie oszacować koszty, jakie będą ponosili przy

realizacji zamówienia. Konsorcjum jednak takiej unikalności swojej wiedzy czy metody

szacowania ceny nie wykazało (nie przedstawiło w tym zakresie żadnych argumentów w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy). Tymczasem, w ocenie odwołującego, z punktu

widzenia konkurentów Konsorcjum, dla kalkulacji przez nich własnej ceny ofertowej

irrelewantne jest to, jakie koszty ponosi Konsorcjum, jakie rabaty uzyskuje czy też jakie

założenia kalkulacyjne (np. co do nakładu pracy) Konsorcjum przyjmuje. Dane te dotyczą

przecież jedynie własnych szacunków Konsorcjum, a nie są jakąś wielkością czy normą

obiektywną, a przy tym nieznaną konkurentom zawodowo zajmującym się realizacją usług

stanowiących przedmiot zamówienia. Wskazać należy, że każdy z wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w

oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników, przy czym nie jest

informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia ceny, aby

ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalna aspekt działalności gospodarczej. Trudno

zatem uznać za racjonalne, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów poszczególnych

pozycji wyceny zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny, w oderwaniu od

swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów.

Wątpliwym było również dla odwołującego zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia twierdzenie,

jakoby treść złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny miała mieć charakter

uniwersalny, zaś wycena cen ofertowych w innych postępowaniach na utrzymanie

infrastruktury drogowej miała być dokonywana według podobnych („niemal identycznych”)

zasad. W praktyce bowiem kalkulacja ceny ofertowej składanej w ramach zamówień na

utrzymanie dróg i autostrad odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania, z

uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Konsorcjum, jeśliby chciało

wywodzić wartość gospodarczą zastrzeżonych wyjaśnień z faktu ww. uniwersalności, winno

ową uniwersalność i unikalność swej metody kalkulacji wykazać - a tego nie zrobiło,

poprzestając w tym zakresie na ogólnym oświadczeniu (które prezentuje co najwyżej na jego

własne subiektywne stanowisko, nie zaś obiektywną wartość zastrzeganych informacji).

Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem Konsorcjum, jakoby ujawnienie treści

wyjaśnień groziłoby możliwością wywierania przez jego konkurentów „presji rabatowej” na

kontrahentów. Abstrahując od absurdalności takiego stwierdzenia (zdaniem odwołującego

żaden rozsądny przedsiębiorca w toku prowadzonych negocjacji nie obniży ceny za swoje

usługi czy dostawy z tego tylko powodu, że ktoś inny wynegocjował korzystne warunki - te

bowiem zależą przede wszystkim od sytuacji rynkowej w danym momencie - a ta jest

zmienna, od wiarygodności przedsiębiorcy i wolumenu zakupów, nie zaś wiedzy, że ktoś

inny otrzymał korzystniejszą ofertę), to twierdzenie to pozostaje gołosłowne i zupełnie

abstrakcyjne. Nie zostało bowiem w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnione, w jaki konkretnie

sposób konkurenci Konsorcjum mieliby wykorzystać znajomość zaoferowanych im cen do

żądania analogicznych warunków. Konsorcjum poprzestało w tym zakresie na sformułowaniu

ogólnikowej tezy, pozostawiając zamawiającemu pole do domysłów, w jaki sposób owa

„presja rabatowa” miałaby zostać przeprowadzona, a ponownie podkreślić należy, że nie jest

rolą zamawiającego poszukiwanie argumentów potwierdzających zasadność zastrzeżenia

ceny - te bowiem winny być w sposób konkretny i precyzyjny wskazane przez wykonawcę

zastrzegającego poufność informacji.

Na marginesie powyższych rozważań odwołujący wskazał, że argumentacja zawarta w

przekazanym przez Konsorcjum uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy ma w istocie charakter

sztampowy, szablonowy, powszechnie stosowany niemal przez każdego przedsiębiorcę

składającego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny. Nie sposób jest uznać, aby odnosiła

się ona do konkretnych informacji, zaoferowanych konkretnie przez tego wykonawcę w tym

specyficznym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wydaje się wręcz, że Konsorcjum

powołuje tożsamą argumentację rutynowo w każdym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, w którym składa jakiekolwiek wyjaśnienia dotyczące ceny - nie dostosowując

jej nawet w żaden sposób do tego, jakie w danym przypadku informacje dotyczące

wyliczenia ceny przekazuje. W istocie każdy wykonawca składający wyjaśnienia ceny,

niezależnie od tego, czego te wyjaśnienia dotyczą (jakich dostaw, usług czy robót

budowlanych), mógłby dokładnie w ten sam sposób argumentować wartość gospodarczą

zastrzeganych informacji.

W tych okolicznościach, zdaniem odwołującego, nie sposób było nie odnieść wrażenia, że

jedyna wartość zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji sprowadza się do

uniemożliwienia zweryfikowania (i zakwestionowania) przez konkurentów Konsorcjum

kalkulacji ceny ofertowej.

Powyższe prowadziło odwołującego do wniosku, iż Konsorcjum nie wykazało, aby

zastrzeżone przez nie informacje miały obiektywną wartość gospodarczą, co skutkuje

nieskutecznością zastrzeżenia poufności i w konsekwencji koniecznością ujawnienia

przedmiotowych informacji.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niespełnienia przez Konsorcjum warunku

udziału w postępowaniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że niezależnie od

powyższego zauważyć należy, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z

tymi postanowieniami zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie

wykazali się osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi

się doświadczeniem zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im

powierzona, w tym m.in. osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania

Dróg. Osoba ta winna była posiadać

- minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2

zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26

km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności

polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z

utrzymaniem dróg

lub

- minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na

zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz

minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na

bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/ nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg.

Odwołujący wskazał, ze celem wykazania spełnienia tego warunku Konsorcjum powołało się

na dysponowania osobą pana A.P. dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika ds.

Utrzymania Dróg. Celem potwierdzenia posiadania przez ww. osobę wymaganych

kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, w przedłożonym na wezwanie

zamawiającego skierowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykazie osób Konsorcjum wskazało,

że pan A.P. pełnił funkcję kierownika utrzymania autostrady A2 w okresie od 1 lipca 2012 r.

do 30 czerwca 2016 r. w ramach zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku

granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km

303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard”. Tymczasem, zgodnie z

informacjami posiadanymi przez odwołującego, pan A.P. nie pełnił funkcji kierownika

utrzymania (ani jakiejkolwiek innej funkcji związanej z kierowaniem lub koordynowaniem prac

w zakresie utrzymania) w ramach wskazanego zadania na autostradzie A2. Nie był on

pracownikiem zgłoszonym zamawiającemu ani nawet faktycznie nie realizował zdań

wymaganych przez zamawiającego. W ramach przedmiotowego zadania, zgodnie z treścią

umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca świadczący usługę utrzymania był

zobowiązany wyznaczyć (zgłosić zamawiającemu) jedynie osobę „koordynatora umowy” -

zaś pan A.P. jako ww. koordynator zgłaszany nie był. Z informacji posiadanych przez

Odwołującego wynikało, że osoby pełniące ww. funkcję w ogóle z panem A.P. nie

współpracowały - co podważa zawarte w oświadczeniu Konsorcjum (wykazie osób)

twierdzenie o zaangażowaniu ww. osoby w kierowanie w tym zakresie pracami utrzymania

dróg.

Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać

odrzucona z uwagi na podanie przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji

odnoszących się do kwalifikacji pana A.P.. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Stosownie zaś do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania wyklucza się również

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z postanowieniami pkt 9.2. ppkt 8 i 10 SWZ zamawiający przewidział stosowanie

ww. przesłanek wykluczenia w Postępowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich

wykonawców, którzy:

1) odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci

błędnego przeświadczenia zamawiającego o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które

zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;

2) odpowiednio: w zakresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w

postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje

zamawiającego, zaś

3) podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina

może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z

lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.

W ocenie odwołującego stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały

spełnione.

Ad. 1) Co do zasady wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)

poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,

które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca

jej adresata w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.

Niewątpliwie powołanie się przez Konsorcjum na posiadanie przez pana A.P. doświadczenia

w zakresie kierowania pracami w zakresie utrzymania dróg w ramach określonego zadania w

sytuacji, gdy faktyczny udział ww. osoby w ww. pracach miejsca nie miał, jest informacją

nieprawdziwą. Jej podanie przez Konsorcjum wywołało lub co najmniej mogło wywołać

błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu i że

wskazana przez niego osoba posiada doświadczenie inne niż to, która posiada ona w

rzeczywistości.

Ad. 2) Informacja powyższa odnosi się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania zdolności zawodowej. Informacja ta miała bezpośredni wpływ na decyzję

zamawiającego o nieodrzuceniu oferty Konsorcjum (względnie: o niewezwaniu tego

wykonawcy go do uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty

tego wykonawcy.

Ad. 3) Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa

rażącego. Odwołujący w tym kontekście wyjaśnił, że jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w

uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej

osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności. Ów

wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od

osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków

dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych

okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r.

sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą

wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej

staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego

treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności

gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się

wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone

oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i

zdolności przewidywania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia

22 stycznia 2015 r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego wymaga się posiadania

niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również

ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia

7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność dłużnika, określona z

uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności

gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego

wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt I CSK 330/11).

Pojęcie „rażącego niedbalstwa” jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od

niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność

obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.

stan psychiczny sprawcy).

Ponadto, odwołujący wskazał, że jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy

wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące

niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego

poziomu tych wiadomości lub umiejętności (tak m.in. J. Dąbrowa, System Prawa Cywilnego,

Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna (red. Z. Radwański) oraz M.

Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo zobowiązań - część szczegółowa

(red. J. Rajski), str. 1009 - 1010). W tym zakresie odwołujący dostrzegł, że pewnym

minimum staranności, której należy wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia

publiczne, jest oczekiwanie, aby przekazywane przez niego informacje były informacjami

prawdziwymi. Wykonawca, jeśli tylko posiada możliwość ich sprawdzenia (np. poprzez

uzyskanie informacji od odpowiednio poinformowanych pracowników lub podmiotów, z

którymi zamierza współpracować przy realizacji zamówienia publicznego) winien takiego

sprawdzenia dokonać. Konsorcjum winno sobie bowiem zdawać sprawę, że przekazywane

informację stanowią podstawę wydatkowania istotnych środków publicznych, zaś

odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie polskim

szczególnie rygorystyczna. W tych okolicznościach, w ocenie odwołującego, nie mogło

budzić wątpliwości, że Konsorcjum powinno co najmniej mieć świadomość, że osoba

wskazanego w wykazie osób pana A.P. wymagań określonych w IWZ nie spełnia. Skoro tak,

to złożenie przez niego w owym wykazie oświadczenia o spełnieniu wszystkich tych

wymagań nastąpiło bez zachowania podstawowej (fundamentalnej) staranności, która jest

oczekiwana od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego.

Powyższe, zdaniem odwołującego, winno prowadzić do wykluczenia ww. wykonawcy z

postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp i odrzucenia jego oferty - zgodnie z

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp.

Ponadto odwołujący z ostrożności wskazał, że skoro Konsorcjum (żaden z jego

konsorcjantów) nie wykazało się posiadaniem doświadczenia w zakresie określonym w pkt

8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ, nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Dlatego w wypadku, gdyby Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów, implikujących

konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum, celowe byłoby nakazanie zamawiającemu

wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie tego

warunku (a więc w istocie poprawionego wykazu usług) oraz odrzucenie oferty Konsorcjum

w sytuacji, gdyby takie dokumenty nie zostały przedstawione.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dariusz

Szadkowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Dariusz Szadkowski SZADEK

z siedzibą w Łodzi, Wiesława Szadkowska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą

WIBUD Wiesława Szadkowska z siedzibą w Łodzi oraz G&P Małgorzata Majtczak, Paweł

Majtczak Sp. j. z siedzibą w Łodzi, a po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą

w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

W dniu 11 stycznia 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie w ramach, której wniósł o:

- oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT -

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł;

- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w

odpowiedzi na odwołanie.

Ponadto w dniu 10 stycznia 2022 r. także wykonawca zgłaszający przystąpienie do

udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo

procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu

zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań,

o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art.

528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 11 stycznia 2022 r., odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21

oświadczył, że wycofuje odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do

wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim w związku z prawomocnością odrzucenia oferty tego wykonawcy.

W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w ramach sprawy

oznaczonej sygn. akt KIO 3730/21 w części cofniętej przez odwołującego.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonych przystąpień przez:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót

Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Capital Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (zwanego dalej: „PRD” lub „Konsorcjum”), do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach;

- wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21;

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Dariusza

Szadkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Dariusz Szadkowski

SZADEK z siedzibą w Łodzi, Wiesławy Szadkowskiej prowadzącej działalność gospodarczą

pod nazwą WIBUD Wiesława Szadkowska z siedzibą w Łodzi oraz G&P Małgorzata

Majtczak, Paweł Majtczak Sp. j. z siedzibą w Łodzi, do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21.

W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim. Ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego w spawie o sygn. akt KIO 3730/21. Jak ustaliła

Izba, oferta przedmiotowego wykonawcy w dniu 14 grudnia 2021 r. została odrzucona przez

zamawiającego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. z

siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty

przez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, tym samym już na dzień

zgłoszenia przystąpienia tj. 30 grudnia 2021 r., oferta tego wykonawcy została skutecznie

wyeliminowana z postępowania. Ponadto odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21

cofnął odwołanie w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do oferty ww. wykonawcy.

W związku z tym Izba uznała, że wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych

Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim nie miał interesu w tym, aby odwołanie

zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, przez co nie wypełnił przesłanki

skutecznego przystąpienia do udziału w postepowaniu odwoławczym określonej w art. 525

ust. 3 Pzp. Tym samym przedmiotowy wykonawca nie mógł zostać uznany za uczestnika

postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na płytach

DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r., w tym w

szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV wraz

modyfikacjami;

- oferty złożone w postępowaniu przez PRD, FBSerwis oraz odwołującego w sprawie KIO

3730/21;

- wezwanie z dnia 7 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD na podstawie art.

224 ust. 1 pkt 1 Pzp;

- wyjaśnienia wykonawcy PRD z dnia 18 października 2021 r. złożone w odpowiedzi na

powyżej wskazane wezwanie zamawiającego wraz z załącznikami;

- pismo z dnia 26 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące

odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 18

października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny;

- pismo z dnia 10 listopada 2021 r. w sprawie unieważnienia dokonanej w przedmiotowym

postępowaniu w dniu 26 października 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów

przekazanych przez wykonawcę PRD w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień

rażąco niskiej ceny;

- pismo z dnia 19 listopada 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia

wszystkich dokumentów przekazanych przez tego wykonawcę w dniu 18 października 2021

r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami,

wyjaśnieniami i uzasadnieniami;

- wykaz osób złożony przez wykonawcę PRD w odpowiedzi na wezwanie skierowane na

podstawie art. 126 ust. 1 Pzp;

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 14 grudnia 2021

r.;

- pismo z dnia 14 grudnia 2021 r. w sprawie tajemnicy skierowane przez wykonawcę PRD do

zamawiającego;

- pismo z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie unieważnienia dokonanej w przedmiotowym

postępowaniu w dniu 19 listopada 2021 r. czynności odtajnienia wszystkich dokumentów

przekazanych przez wykonawcę PRD w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień

rażąco niskiej ceny

2) dokumenty załączone do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21:

- TER Grupa Prac 10b.;

- TER Grupa Prac 10b. wersja 2;

- faktury Stalprodukt;

- zestawienie pn. Ceny FB Serwis rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencji w GRUPA

PRAC NR 7 - Urządzenia BRD;

- zestawienie pn. Wykaz cen FB Serwis poniżej kosztów materiałów;

- Gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr RW/GW/45/1020/10167/2021 z dnia 26 sierpnia

2021 r. złożona przez PRDM Sp. z o.o. w postępowaniu nr GDDKiA.O.WA.D-

3.2413.29.2021;

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 4 października 2021 r. dotyczące

postępowania nr GDDKiA.O.WA.D-3.2413.29.2021;

3) złączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3730/21 opracowanie pn.

szczegółowa analiza wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 18 października 2021 r. wraz

z załącznikami - załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie (dokument zastrzeżony jako

zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa);

4) oświadczenie KUKE S.A. z dnia 10 stycznia 2022 r. złożone do akt sprawy przez

odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 tego samego dnia za pośrednictwem

poczty elektronicznej;

5) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego w sprawie KIO 3730/21:

- opracowaną przez odwołującego informację o wynikach z otwarcia ofert, który wymieniała

oferentów oraz prezentowała w ujęciu tabelarycznym wartość ofert brutto, różnice do

pierwszego miejsca, procent różnicy w stosunku do pierwszej oferty oraz procent budżetu;

- opracowanie mające prezentować zbiorcze zestawienie kosztów dotyczących rejonu

autostradowego w Łowiczu w rozbiciu na trzy tabele obejmujące: wartości poszczególnych

grup robót (1-12), 70% wartości cen GDDKiA oraz ceny wykonawcy PRD;

- odpis wyroku z dnia 14 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3469/21;

- zestawienie ujęte w formie tabelarycznej dotyczące porównania wartości pozycji 6.1, 6.2,

6.3. TER Grupa prac nr 8 - Estetyka (Utrzymanie MOP/parking);

- pakiet dokumentów, na które składają się: wykres opatrzony nagłówkiem Ceny stali w

Polsce w 2021r., wydruk czterech wykresów dotyczących cen materiałów mających

obrazować zmiany cen materiałów budowlanych według firmy Budimex (aktualizacja za

pierwsze półrocze 2021 r.), wydruk z platformy analitycznej GUS dotyczący danych do

waloryzacji drogowych kontraktów infrastrukturalnych miesięcznie, artykuł pt.: „Waloryzacja a

zmiany cen na rynku - nowe dane” z dnia 7 września 2021 r. publikowany przez GDDKiA;

- zestawienie ujęte w formie tabelarycznej dotyczące porównania wartości pozycji TER

Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD (Wymiana/zamontowanie barier ochronnych);

- tabelaryczne zestawienie wartości cen FBSerwis wskazanych, jako rażąco niskie w

stosunku do cen konkurencji;

- plik dokumentów w postaci zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w trzech

postępowaniach wraz ze złożonymi gwarancjami;

6) dokumenty złożone przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 wraz

pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. zawierającym wnioski dowodowe:

- wzór umowy, zgodnie z którym została sporządzona umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. nr

4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na

odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła)

od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard;

- kopie aneksów do umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na

Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo

wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700

(59,555) w systemie utrzymaj standard;

- wydruk korespondencji elektronicznej z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad

dotyczącej osób pełniących funkcję koordynatorów w ramach umowy nr 4/06/U/2012 w

sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku

granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km

303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard;

- oświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. złożone przez pana M.M., tj. osoby która według

odwołującego miała pełnić funkcję koordynatora w ramach umowy nr 4/06/U/2012 w sprawie

zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica

województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do

km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard w okresie od 5 sierpnia do 25 stycznia

2016 r.;

7) dokumenty załączone do pisma procesowego wykonawcy PRD z dnia 10 stycznia 2022

r., złożonego w sprawie KIO 3732/21:

- zdjęcia;

- wyjaśnienia FBSerwis z 31 maja 2021 r.;

- oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2016 r. podpisane przez pana M.T. p.o. Dyrektora

Oddziału GDDKiA w Łodzi;

- oświadczenie z dnia 7 stycznia 2022 r. podpisane przez pana B.J. - prezesa zarządu

Markbud Sp. z o.o.;

8) oświadczenie z dnia 10 stycznia 2022 r. podpisane przez pana P.P., przesłane do akt

sprawy przez wykonawcę PRD za pomocą poczty elektronicznej w dniu 10 stycznia 2022

r., złożone w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21;

9) dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego odnośnie sprawy o sygn. akt KIO

3732/21:

- protokół przekazania autostrady odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca

2012 r. wraz z załącznikami;

- protokół usunięcia usterek stwierdzonych podczas przejęcia/przekazania autostrady A2

odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca 2016 r.;

- oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2016 r. podpisane przez pana M.T. p.o. Dyrektora

Oddziału GDDKiA w Łodzi.

Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego i zamawiającego w

sprawie o sygn. akt KIO 3732/21, a dotyczące:

- dopuszczenia dowodu z przesłuchania świadka pana M.M. - wniosek odwołującego;

- dopuszczenia dowodu z zeznań świadka pana A.P. - wniosek zamawiającego.

Powyżej wskazany wniosek dowodowy złożony przez odwołującego został zawarty w piśmie

przygotowawczym z dnia 10 stycznia 2022 r. zawierającym wnioski dowodowe. Odwołujący

podniósł ww. wniosek dowodowy na okoliczność tego, że pan A.P. w latach 2013 - 2016 nie

pełnił żadnej funkcji spełniającej wymagania zamawiającego odnoszącej się do

zakwestionowanego w odwołaniu warunku udziału w postępowaniu. Wniosek dowodowy

dotyczący dopuszczenia dowodu z zeznań świadka złożony przez zamawiającego został

podniesiony na rozprawie w związku z wnioskiem dowodowym zgłoszonym przez

odwołującego.

Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania,

że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu spełnienia przez wykonawcę

PRD warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4. ppkt 2 lit. a SWZ zawartego

w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21 był w zupełności wystarczający, co

umożliwiło jego merytoryczne rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją

zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że

fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich

przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania

przetargowego.

Izba ustaliła co następuje

Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021 r., na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 1

Pzp w celu ustalenia, czy oferta wykonawcy PRD zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, zwraca się do tego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących

jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. W treści wezwania zamawiający

stwierdził m. in., że powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu art. 224 ust. 2

ust. 1 ustawy Pzp - całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%

od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania, która stanowi kwotę 99 613 224,13 zł. Cena Państwa oferty

wynosi 67 141 400,63 zł brutto.

W wyniku badania Państwa oferty wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty

ogółem, jak i wymienione poniżej grupy robót mające wpływ na wysokość całkowitej ceny

oferty, które odbiegają od wartości szacunkowej zamówienia dla tych grup.

W związku z powyższym, Zamawiający wzywa do złożenia przez Wykonawcę

szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen

podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych - TER) dla

zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia

zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych

wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.

Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę PRD do wyjaśnienia wymienionych TER dla grupy

prac nr 3, 4, 5 10 c, 11 i 12. Przy czym TER GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem

dotyczyła zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań

interwencyjnych.

Konsorcjum w dniu 18 października 2021 r. złożyło wyjaśnienia w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia ceny składały się z części jawnej oraz poufnej.

Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy stanowił załącznik do wyjaśnień. Cześć wyłączona do

oddzielnego pliku (tajemnica) nie podlegała udostępnieniu.

Pismem z dnia 26 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawcę PRD

o odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez tego

wykonawcę poprzez platformę eB2B w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień

rażąco niskiej ceny. W treści ww. pisma zamawiający wskazał m. in., że w przesłanych

materiałach Zamawiający nie zidentyfikował części wyjaśnień poświęconej uzasadnieniu

objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny tajemnicą

przedsiębiorstwa, ergo nie sposób uznać takiego zastrzeżenia za skuteczne.

Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. zamawiający zawiadomił Konsorcjum o

unieważnieniu dokonanej w przedmiotowym postępowaniu w dniu 26 października 2021 r.

czynności odtajnienia wszystkich dokumentów przekazanych w dniu 18 października 2021 r.

w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W treści ww. pisma zamawiający wskazał m. in., że

szczegółowo prześledził na platformie zakupowej wszystkie przekazane przez wykonawców

przez cały okres trwania procedury o udzielenie zamówienia dokumenty oraz odpowiedzi na

pytania lub wezwania Zamawiającego. Przeprowadzona analiza wykazała, że Wykonawca w

dniu 18.10.2021 r. w odpowiedzi na inne (niż wezwanie do złożenia wyjaśnień RNC) pismo

Zamawiającego przekazał plik o nazwie „tajemnica_uzasadnienie”, zawierający faktycznie

uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym

zamawiający stwierdził, że dokona ponownego badania zasadności zastrzeżenia ww.

wyjaśnień i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przekazanego

uzasadnienia.

Kolejnym pismem opatrzonym datą 19 listopada 2021 r. zamawiający poinformował

wykonawcę PRD, że dokonał badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych przez tego wykonawcę w

ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, zamawiający postanowił

odtajnić wszystkie dokumenty przekazane przez Konsorcjum przez platformę eB2B w dniu

18 października 2021 r. w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi

do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami. W treści ww. pisma zostało podane

uzasadnienie dla tej czynności.

W dniu 29 listopada 2021 r. wykonawca PRD wniósł odwołanie na czynność

odtajnienia dokonaną w dniu 19 listopada 2021 r. Odwołanie zostało zarejestrowaną pod

sygn. akt KIO 3469/21. Wyrok w przedmiotowej sprawie został wydany w dniu 14 grudnia

2021 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3469/21 zostało oddalone. Skład orzekający w

uzasadnieniu stwierdził m. in., że odwołujący (czyli w tamtym postępowaniu odwoławczym

wykonawca PRD) nie spełnia materialnoprawnych przesłanek skorzystania z odwołania jako

środka ochrony prawnej z art. 505 ust. 1 Pzp toteż wniesione odwołanie podlegało oddaleniu

bez konieczności merytorycznego rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Konsorcjum pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. zwróciło się do zamawiającego z

następującą informacją:

uprzejmie informuje, że w dniu 14 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła

odwołanie Konsorcjum na odtajnienie informacji stanowiących jego tajemnicę

przedsiębiorstwa (sygn. KIO 3469/21) bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (uznając

zasadniczo, że Wykonawca nie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp).

W związku z powyższym oświadczamy, że podtrzymujemy swoją ocenę bezpodstawności

odtajnienia i zastrzegamy skutki prawne udostępnienia zastrzeżonych dokumentów, za

wyjątkiem treści uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień

dotyczących ceny (bez załączników - nie zezwalamy na udostępnienie złożonych dowodów).

Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawcę PRD, że

unieważnia dokonaną w przedmiotowym postępowaniu w dniu 19.11.2021 r. czynność

odtajnienia dokumentów przekazanych przez Państwa poprzez platformę eB2B w dniu

18.10.2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z wyjątkiem treści uzasadnienia

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny.

Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu zawartym w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1) SWZ

zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o zamówienie wykazali się osobami,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującymi się doświadczeniem

zawodowym i wykształceniem odpowiednimi do funkcji, jaka zostanie im powierzona, w tym

osobą proponowaną do pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Osoba ta winna

była posiadać

- minimum 24 miesiące doświadczenia, w tym m.in. 2 sezony zimowe, przy realizacji 1 lub 2

zadań polegających na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26

km dróg klasy min. GP na stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności

polegających na bezpośredniej koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z

utrzymaniem dróg

lub

- minimum 10 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań polegających na

zimowym utrzymaniu dróg, obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg oraz

minimum 14 miesięcy doświadczenia przy realizacji: 1 lub 2 zadań polegających na

bieżącym utrzymaniu dróg obejmujących co najmniej 26 km dróg klasy min GP na

stanowisku/stanowiskach związanych z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/ nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg.

W odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 Pzp wykonawca PRD

złożył wykaz osób, w którym na potwierdzenie warunku podanego w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1)

SWZ wskazał pana A.P.. W kolumnie wykazu osób obejmującej kwalifikacje zawodowe,

doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnianie wymagań Konsorcjum wskazało:

Ponad 24 miesiące doświadczenia, w tym min 2 sezony zimowe, przy realizacji zadania

polegającego na bieżącym i zimowym utrzymaniu dróg obejmujących 59 km autostrady A2

na stanowisku związanym z realizacją czynności polegających na bezpośredniej

koordynacji/nadzorowaniu/kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem dróg:

Kierownik utrzymania autostrady A2 w okresie 01.07.2012r. do 30.06.2016 r. w ramach

zadania „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na odcinku granica województwo

wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do km 362+700

(59,555) w systemie utrzymaj standard”.

Zawiadomieniem z dnia 14 grudnia 2021 r. zamawiający przekazał wykonawcom

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza

została wybrana oferta wykonawcy PRD. Na drugiej pozycji w rankingu ofert uplasowała się

oferta odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3732/21. Oferta odwołującego w sprawie o

sygn. akt KIO 3730/21 została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) Pzp.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3730/21 złożył ofertę nr 1 wraz ofertą przekazał

poprzez platformę zakupową, na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie

Gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021 (stanowiącą część

wadium) wystawioną na kwotę 250 000,00 zł, ważną do dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiącą

część wadium w postępowaniu. W uzasadnieniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy

zamawiający wskazał m. in.:

Zgodnie z zapisami pkt. 18.3 IDW (Tom I SWZ) m.in: „Gwarancja lub poręczenie musi

zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu

do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie

Zamawiającego” oraz „Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy

ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu -

dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione”.

Gwarant zamieścił w pkt. 1 Gwarancji zapis, że zobowiązuje się nieodwołalnie i

bezwarunkowo do zapłacenia kwoty wadium, jednakże w pkt. 8 dokumentu wskazał

okoliczności wygaśnięcia gwarancji, które poddają w wątpliwość nieodwołalność i

bezwarunkowość zobowiązania Gwaranta, a także płynność przedstawionej gwarancji taką

samą jak w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu.

Gwarant jako okoliczności wygaśnięcia wadium wskazał m.in. przesłanki z art. 98 ust. 2

ustawy Pzp, przewidziane dla zwrotu wadium przez Zamawiającego na wniosek wykonawcy:

„8. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:

1) Wykonawca wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert, a

Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,

2) oferta Wykonawcy została odrzucona, a Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,

3) dokonano wyboru jako najkorzystniejszej innej oferty niż Oferta Wykonawcy, a

Wykonawca zgłosił wniosek o zwrot wadium,

4) postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, a postępowania

odwoławcze zostały prawomocnie zakończone lub upłynął termin przewidziany na wniesienie

odwołania

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że przedłożona gwarancja zapłaty wadium w

zakresie pkt 8 nie spełnia wymogu określonego w art. 98 ust. 5. Pzp, zgodnie z którym

„zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie

gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium.” Zatem nie ma tutaj

automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać automatycznie bez oświadczenia

Zamawiającego. Zapisy pkt. 8 ppkt. 1-4 gwarancji prowadzą do wygaszenia ważności

wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed dokonaniem jego zwrotu przez

Zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp., a poprzez to do zwolnienia się

przez Gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Szczególnie regulacja zawarta w

ppkt. 1) podważa pewność Zamawiającego, co do dysponowania wadium bez dodatkowych,

i jednocześnie nie posiadających umocowania w przepisach, czynności Zamawiającego,

jakimi byłyby wezwania, kierowane do Wykonawcy czy Gwaranta, do wyjaśnienia czy

Wykonawca nie poinformował Gwaranta o wycofaniu oferty i skierowaniu do Zamawiającego

wniosku o zwrot wadium, doprowadzając tym samym do wygaśnięcia wadium, a tym samym

do jego faktycznego braku, mimo przekazania Zamawiającemu elektronicznego oryginału

gwarancji wraz z ofertą.

Jednocześnie Zamawiający, nie znając treści umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a

Gwarantem, nie może wiedzieć czy istnieją jakiekolwiek mechanizmy zabezpieczające przed

potencjalnymi nadużyciami na niekorzyść Zamawiającego, czy to ze strony Wykonawcy, czy

Gwaranta, co ma pierwszorzędne znaczenie w kontekście ustalenia ważności i płynności

wadium. Brak tej pewności może narazić Zamawiającego na długotrwałą i zapewne

bezskuteczną procedurę sadową w przypadku złożenia Gwarantowi roszczenia o

zaspokojenie z gwarancji w sytuacji ziszczenia którejkolwiek przesłanki skutkującej

zatrzymaniem wadium. W obowiązującym, i niezmienionym w tym zakresie od początków

systemu zamówień publicznych, stanie prawnym nie wymaga dowodzenia, że brak wadium

lub jego niewłaściwe wniesienie nie podlega sanacji. Tym samym w przedmiotowym

postępowaniu Zamawiający nie dysponuje wiedzą, czy oferta Wykonawcy została

zabezpieczona wadium, czego wymagają przepisy ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żądał

wniesienia wadium w postępowaniu. Jednoznaczna wola Zamawiającego w powyższym

zakresie została wyrażona poprzez zapisy zamieszczone w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Analizując kwestie przedstawionych przez Gwaranta zapisów należy odnieść się do

piśmiennictwa i orzecznictwa dotyczącego instytucji wadialnych gwarancji

ubezpieczeniowych i, subsydiarnie, do szerzej uregulowanych gwarancji bankowych. „Zakres

i treść zobowiązania gwaranta zależą więc w głównej mierze od brzmienia konkretnej umowy

gwarancji (gwarancja jest bowiem umową, a nie jednostronnym oświadczeniem woli, nawet

jeśli dokument gwarancji jest z reguły podpisywany jednostronnie przez ubezpieczyciela).

Niczego nie przesądza jednak nawet użycie wspomnianych już, standardowych zwrotów

„nieodwołalnie”, „bezwarunkowo” i „na pierwsze żądanie”. Można bowiem odnieść wrażenie,

że są one niekiedy używane bez głębszej refleksji. W praktyce obrotu nieraz towarzyszą im

inne klauzule, osłabiające wymowę tych sformułowań

https://wkb.pl/aktualnosci/gwarancja-ubezpieczeniowa-a-naruszenie-zobowiazania-w-

)

Autor opracowania powołuje Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.02.2018 r., IV CSK 86/17,

który szerzej omawia sygnalizowane zagadnienia (cytat Zamawiającego): „Ze względu na

brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności

ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 1844 ze

zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w

katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) - należy uznać, że w tym

względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji

bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC

2010, nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15, nie publ.). Nawiązując

zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo

bankowe (ówcześnie tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 128 ze zm.; dalej także: p.b.), można

wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem

ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą

być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do

sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie

pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma

charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty

wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące

dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi

względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10

lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK

630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, nr 3, poz. 33, z dnia

14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15). Wynika to już z zasady względności zobowiązania (por.

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09), znajduje potwierdzenie w

art. 87 p.b. i legło u podstaw nowelizacji art. 82 p.b. z dnia 1 kwietnia 2004 r. o zmianie

ustawy - Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 91, poz. 870; por.

uzasadnienie projektu nowelizacji Sejm IV kadencji, druk nr 2116; por. też art. 5a zd. 1

Jednolitych Reguł dla Gwarancji Płatnych na Żądanie - Uniform Rules for Demand

Guarantees - przyjętych przez Międzynarodową Izbę Handlową w dniu 3 grudnia 2009 r.,

Publikacja MIH nr 758). Tym niemniej, korzystając ze swobody umów (art. 3531 k.c.) strony

mogą ukształtować przesłanki powstania zobowiązania gwaranta na różne sposoby (por.

wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca

2013 r., I CSK 630/12). Mogą zatem postanowić, że zobowiązanie gwaranta aktualizować się

będzie tylko w razie spełnienia materialnych „warunków” zapłaty - rzeczywistego wystąpienia

wypadku gwarancyjnego - np. niewykonania lub nienależytego wykonania zabezpieczanego

zobowiązania, co podlega dowodzeniu na zasadach ogólnych i zakłada, iż zobowiązanie to

istniało, zaktualizowały się przesłanki jego wymagalności oraz nie zostało wykonane (por.

wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z dnia 27 marca

2013 r., I CSK 630/12). Strony mogą też postanowić, że zobowiązanie gwaranta zaktualizuje

się już w razie przedstawienia gwarantowi dokumentów - ściśle określonych w treści

gwarancji - „stwierdzających” spełnienie „warunków” zapłaty (tzw. gwarancja dokumentowa).

Nie zależy ono wówczas bezpośrednio od ziszczenia się jakichkolwiek przesłanek

(„warunków”) materialnoprawnych, leżących poza stosunkiem gwarancji. W przypadku zaś

cieszącej się szczególną popularnością w obrocie gwarancji „bezwarunkowej” i „na pierwsze

żądanie” strony uzależniają zazwyczaj ciążący na gwarancie obowiązek zapłaty jedynie od

skierowania doń przez beneficjenta żądania zapłaty ewentualnie połączonego z jego

oświadczeniem, że zabezpieczane zobowiązanie nie zostało wykonane przez dłużnika.

Ustalenie wynikającego z treści gwarancji stopnia zależności między zobowiązaniem

gwaranta a istnieniem (ważnością), treścią i zdarzeniami (zwłaszcza niewykonaniem

zobowiązania) dotyczącymi zabezpieczanego zobowiązania jest kwestią wykładni

oświadczeń woli stron umowy gwarancji (art. 65 k.c.), uwzględniającej cały ich kontekst w

aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały złożone (por. wyroki Sądu Najwyższego

z dnia 12 kwietnia 2013 r., IV CSK 569/12, nie publ., z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK

90/13, OSNC-ZD 2015, nr 1, poz. 12). Samo posłużenie się zwyczajową formułą gwarancji

„bezwarunkowej” i „na pierwsze żądanie” - jakkolwiek stanowiące bardzo ważną wskazówkę

co do woli stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09) - nie

ma jeszcze znaczenia przesądzającego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca

2013 r., I CSK 630/12). Z drugiej strony, samo nawiązanie w treści gwarancji - co jest

sytuacją typową - do stosunku prawnego, z którego ma wynikać zabezpieczane

zobowiązanie, nie przesądza o pośredniej (za pośrednictwem zarzutów opartych na treści

gwarancji) „akcesoryjności” zobowiązania gwaranta (por. art. 5.A zd. 2 Jednolitych Reguł dla

Gwarancji Płatnych na Żądanie; art. IV.G. - 3:101 (1) Draft Common Frame of Reference).

Cel gwarancji, którym jest udzielenie zabezpieczenia wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji

- por. art. 82 p.b.) na wypadek, gdyby dłużnik nie wykonał określonego obowiązku, może być

realizowany zarówno przez zabezpieczenia akcesoryjne (np. poręczenie), jak i

nieakcesoryjne. W przypadku nieakcesoryjnej gwarancji sama przez się okoliczność, że

świadczenie gwaranta nie zrealizuje celu zabezpieczenia (np. zabezpieczane zobowiązanie

było nieważne albo jego podstawa odpadła) nie dezaktualizuje jego zobowiązania (por.

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14) i ma w zasadzie tylko to

znaczenie, że czyni zapłatę nienależną w relacji między dłużnikiem, a beneficjentem

gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09 oraz z

dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 307/15, nie publ.). Gwarancja ma zwykle stwarzać

zabezpieczenie pewne i szybkie w realizacji, a celowi temu sprzeciwiałoby się wikłanie stron

stosunku gwarancji w spór co do istnienia, ważności i kwestii niewykonania

zabezpieczanego zobowiązania.”

Wskazać należy, że w obecnym stanie prawnym „Analogicznie, jak w przypadku poprzedniej

przesłanki, zasadnym jest przywołanie orzecznictwa zapadłego na gruncie dawnego

przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie przepisy uchylone], które

stanowić powinno istotną wskazówkę przy interpretacji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14

PrZamPubl” („Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021” Paweł Granecki, Iga

Granecka, Wydawnictwo Beck).

Dodatkowo w treści uzasadnienia odrzucenia oferty zamawiający przytoczył orzeczenia Izby

z dnia 27 sierpnia 2013 r. o sygn. akt KIO 1988/13 oraz z dnia 26 sierpnia 2013 r. o sygn. akt

KIO 1926/13.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega

oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt;

- art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp - 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z

2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5.;

- art. 11 ust. 2 UZNK - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.;

- art. 224 ust. 1 i 4 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6.;

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

- art. 3 ust. 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.;

- art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług

poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

- art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł

wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do

upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym

mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;

- art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;

- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

2) przejrzysty;

- art. 17 ust. 2 Pzp - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami

ustawy.;

- art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

podmiotowych środków dowodowych;

- art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125

ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że oba odwołania nie zasługiwały

na uwzględnienie.

Sygn. akt KIO 3730/21

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy PRD w

pierwszej kolejności skład orzekający stwierdził, że zamawiający wystąpił do tego

wykonawcy z wezwaniem z dnia 7 października 2021 r. do złożenia wyjaśnień zaoferowanej

ceny, ponieważ całkowita cena jego oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed

wszczęciem postępowania. Wątpliwości zamawiającego wzbudziły zarówno cena oferty

ogółem, jak i wymienione poszczególne grupy robót mające wpływ na wysokość całkowitej

ceny oferty.

W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w zakreślonym terminie złożyło wyjaśnienia o

bardzo wysokim stopniu szczegółowości wraz z licznymi dowodami na poparcie zasadności

twierdzeń w nich zawartych i na tej podstawie zamawiający - jak wyjaśnił w odpowiedzi na

odwołanie - uznał, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest niska, ale nie w sposób

rażący w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej obniżenie względem pozostałych cen

uzasadniają szczególnie korzystne warunki realizacji zamówienia przypisane wykonawcy

PRD.

Izba mając na uwadze przede wszystkim treść wezwania oraz wyjaśnień doszła do

przekonania, że zarzut rażąco niskiej ceny w okolicznościach przedstawionych przez

odwołującego należało oddalić.

Przechodząc do szczegółowego zaprezentowania powodów oddalenia przedmiotowego

zarzutu Izba jako punkt wyjścia wskazała, że znaczna część wyjaśnień wykonawcy PRD z

18 października 2021 r., czyli tzw. „tajemnica” wraz z załącznikami nie była znana

odwołującemu, ponieważ nie została odtajniona przez zamawiającego. W wyniku tego, siłą

rzeczy odwołujący przedstawił argumentację dla poparcia tego zarzutu w oderwaniu od

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, próbując racjonalizować tą

argumentację w oparciu o ogólne spostrzeżenia nawiązujące do aktualnie panującej sytuacji

makroekonomicznej oraz wskazując w zasadzie na jedną grupę wydatków objętych

zamówieniem, wycenioną przez wykonawcę PRD, a dotyczącą Zarządzania kontraktem.

Przy czym stanowisko co tej grupy wydatków także zostało skonstruowane mimo

nieznajomości zasadniczej części wyjaśnień Konsorcjum.

W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na argumentację wykonawcy PRD,

który wskazywał, że realia rynkowe pokazują, iż ceny ofertowe na utrzymanie infrastruktury

drogowej są niższe od szacunków GDDKiA. Przegląd tych danych Konsorcjum zawarło w

jawnej części swoich wyjaśnień (str. 2 części jawnej wyjaśnień z dnia 18 października 2021

r.). Wykonawca PRD uzupełnił je o najnowsze wyniki postępowań, ograniczając się

wyłącznie do rynku łódzkiego. Tytułem przykładu wskazał, że:

- w postępowaniu na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga

ekspresowa S8, z budżetem 87 091 359,78 PLN (brutto), oferta z najniższą ceną opiewała

na 56 622 080,66 PLN, a dwie kolejne odpowiednio na 62 685 379,63 PLN i 63 391 701,72

PLN;

- w postępowaniu na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa

S8, z budżetem 93 027 700,87 PLN (brutto) oferta z najniższą ceną była jeszcze tańsza -

opiewała na 53 909 657,36 zł, a kolejna na 62 573 054,60 zł.

Jak widać z powyższego, ceny ofert na analogiczne usługi oscylują wokół 60-70% wartości

zamówienia.

Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania powyżej zaprezentowanego stanowiska

wykonawcy PRD szczególnie, że odwołujący w ogóle się do niego nie odniósł. W tych

okolicznościach skład orzekający przyjął, że nawet znaczne odbieganie ceny oferty od

wartości zamówienia, sięgające ok. 30-40% ma swoje oparcie w praktyce rynkowej w

zamówieniach dotyczących analogicznego przedmiotu zamówienia.

Kolejną kwestią godną podkreślenia było to, że na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224

ust. 6 Pzp konieczne jest wykazanie, że cena oferty (jako całość, a nie poszczególne jej

elementy) jest rażąco niska. Skoncentrowanie się na jednej pozycji kosztowej i wykazywanie,

że została ona zaniżona względem potencjalnych kosztów jest niewystarczające. Owszem, z

przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika, że weryfikacja ceny może nastąpić także wówczas gdy

jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska. W takich okolicznościach zamawiający

może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie oznacza to bynajmniej, że

zamawiający może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa część jest niedoszacowana. Z

perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp decydująca jest zależność między tym jednostkowym

zaniżeniem, a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej wyceny jednego elementu całe

zamówienie pozostaje opłacalne dla wykonawcy, to nie może być mowy o rażąco niskiej

cenie.

Jak wskazano powyżej w realiach przedmiotowej sprawy odwołujący kwestionował cenę

wyłącznie jednej pozycji spośród setek składających się na 12 grup prac. Zarządzanie

kontraktem stanowiło niespełna 10% wartości całej oferty Konsorcjum. Co więcej,

odwołujący nie przedstawił możliwych do zaakceptowania twierdzeń, ani wyliczeń, które

świadczyłyby, że oferta Konsorcjum, z powodu zaniżenia wyceny Zarządzania kontraktem,

była rażąco niska.

Wykonawca PRD słusznie, w ocenie składu orzekającego, zwrócił uwagę na pewną

nieprecyzyjność postanowień SWZ w zakresie treści pkt 17.5 IDW, który wskazywał, że

każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania

danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym, a

formularzem wyceny dla wykonawców (Grupa Prac 11 - Zarządzanie kontraktem). Ponadto

w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów (ZZK) znalazła się adnotacja: * Wartość "Razem netto" <

X % (procentowy udział kosztów Zarządzania Kontraktem w kosztach Grup 1 - 10 + 12 w

trakcie trwania umowy) obliczone wg odrębnego algorytmu. W pytaniu nr 33 (pismo

zamawiającego z dnia 8 września 2021 r.) jeden z wykonawców zwrócił się o załączenie

algorytmu na jaki powoływał się zamawiający w ww. uwadze. W odpowiedzi zamawiający

zamieścił wzór, gdzie w liczniku znalazł się całkowity koszt zarządzania kontraktem

obliczany wg odrębnego algorytmu, który mógł powodować problemy dotyczące

jednoznacznego zrozumienia postanowienia w zakresie maksymalnej wartości zarządzania

kontraktem.

Tym samym Konsorcjum wyjaśniło, że dla grupy prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem

przeniesienie kosztów do innych pozycji było wymuszone 12% limitem. Wykonawca PRD na

rozprawie wyjaśnił, że już w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawił stanowisko w

zakresie przeniesienia kosztów związanych z zarządzaniem do innych grup. Stanowisko to

znalazło swoje potwierdzenie w piśmie procesowym ww. wykonawcy, zatem Konsorcjum

pozostawało konsekwentne w swojej argumentacji i nie można było uznać, że była to

argumentacja przygotowana na potrzeby postępowania przed Izbą.

W dalszej kolejności wykonawca PRD, słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził, że

na stronach 15-22 odwołania znajdowała się estymacja kosztów wykonania poszczególnych

czynności, które są realizowane w ramach Zarządzania kontraktem. Odwołujący policzył

koszty pracy i utrzymania Punktu Obsługi Kontraktu, koszty wyposażenia brygad, pojazdów

(i ich eksploatacji) oraz paliwa. W podsumowaniu na stronie 23 przedstawił tabele z 10

pozycjami sumującą się do kwoty 6 147 439,98 zł, będącymi minimalnymi kosztami

zarządzania kontraktem. Końcowo zestawił to z wyceną Konsorcjum (4 900 000 zł). W

ramach pierwszego zarzutu nie było więc żadnego uzasadnienia w zakresie rażąco niskiej

ceny oferty wykonawcy PRD, opiewającej na ponad 67 mln zł brutto, a zarzut dotyczył

wyłącznie jednej pozycji. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób brakujący, wedle jego

wyliczeń, ok. jeden milion zł w grupie prac nr 11 - Zarządzanie kontraktem (w skali całego 40

miesięcznego okresu realizacji zamówienia) powodował, że cała oferta Konsorcjum była

rażąco niska. W świetle powyższego nie mógł być uzasadniony zarzut naruszenia art. 226

ust. 1 pkt 8 Pzp, nie mówiąc o art. 224 ust. 6 Pzp, który został całkowicie zmarginalizowany

przez odwołującego.

Wykonawca PRD odnosząc się do udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zwrócił uwagę,

że:

- uzasadnienie ceny jednostkowej za Zarządzanie kontraktem znajdowało się w VI części

wyjaśnień rażąco niskiej ceny (plik TAJEMNICA), strona 10;

- na stronie 11 wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawiono koszty osobowe w wymiarze

miesięcznym;

- na stronie 12 ww. wyjaśnień uwzględniono koszty materiałowe (POK, pojazdy,

wyposażenie itd.) oraz paliwa, a w ostatnim akapicie na samym dole sumę miesięcznych

kosztów zarządzania kontraktem.

Dla porównania - odwołujący wyliczył je na poziomie 153 686 zł (6 147 439,98 zł : 40).

Porównanie kosztów Konsorcjum zawartych na stronie 12 wyjaśnień rażąco niskiej ceny i

kosztów odwołującego zawartych na stronie 23 odwołania nie pozostawiało wątpliwości co

do tego, że Konsorcjum uwzględniło w ofercie wszystkie konieczne koszty Zarządzania

kontraktem. Kolejno zaś na stronach 13-16 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca PRD

precyzyjnie objaśnił gdzie i w jaki sposób uwzględnił różnicę między ceną ofertową grupy

prac nr 11 (Zarządzanie kontraktem), a faktycznymi kosztami wykonania tego elementu. Przy

czym dokonał tego w taki sposób, że na każdej grupie prac osiąga zysk, a przychody

niwelują brak w pozycji Zarządzanie kontraktem.

Izba przyjęła za własne powyżej opisane stanowisko Konsorcjum. Ponadto w odwołaniu nie

został sformułowany zarzut odnoszący się do kwestii przeniesienia przez wykonawcę PRD

kosztów związanych z zarządzaniem do innych grup kosztów, czy to w kontekście

niezgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia czy też w kontekście

czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym Izba, w świetle dyspozycji art. 555 Pzp, nie

mogła orzec w zakresie czynności zamawiającego dotyczącej zaakceptowania tej części

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum.

Dodatkowo zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty wykonawcy PRD nie

potwierdziły dowody złożone przez odwołującego w tym zakresie. Opracowanie opatrzone

nagłówkiem pn. informacja o wynikach z otwarcia ofert, mogło co najwyżej potwierdzić

słuszność czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale w żadnym wypadku nie mogło uzasadniać rażąco niskiej

ceny w ofercie wykonawcy PRD. Opracowanie mające prezentować zbiorcze zestawienie

kosztów dotyczących rejonu autostradowego w Łowiczu w rozbiciu na trzy tabele

obejmujące: wartości poszczególnych grup robót (1-12), 70% wartości cen GDDKiA oraz

ceny wykonawcy PRD potwierdzało, że w części grup kosztów tj. 3, 4, 5, 10c, 11 i 12 w

ramach ceny zaoferowanej przez Konsorcjum były niższe od 70% wartości kosztów

oszacowanych przez zamawiającego, natomiast w pozostałych grupach kosztów tj. 1, 2, 6, 7,

8, 9, 10a i 10b ceny wykonawcy PRD były wyższe od 70% wartości kosztów oszacowanych

przez zamawiającego (w niektórych pozycjach znacznie wyższe). Tytułem przypomnienia

należało wskazać, że grupy kosztów nr 3, 4, 5 10 c, 11 i 12 z oferty Konsorcjum były

przedmiotem wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 7 października 2021 r. W

świetle argumentacji odwołującego Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania

wyjaśnień wykonawcy PRD złożonych pismem z dnia 18 października 2021 r.

W odniesieniu do zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji związanego w ramach ceny

Zimowego Utrzymania Dróg (zwanego dalej „ZUD”) w ofercie Konsorcjum, Izba stwierdziła,

że istota tego zarzutu sprowadzała się do stwierdzenia, że cena jednej z pozycji ZUD (usługi

zapobiegania śliskości) została zawyżona w stosunku do pozostałych pozycji ZUD co miało

prowadzić do manipulowania cenami przez wykonawcę PRD.

W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający przyznał rację zamawiającemu,

który stwierdził, że warunki zimowe, w szczególności w perspektywie kilkuletniej i wynikające

z nich koszty zimowego utrzymania, są jednymi z bardziej nieprzewidywalnych elementów

przedmiotowego zamówienia. W obliczu niezależnych od wykonawcy zjawisk

atmosferycznych (temperatura, deszcz, śnieg, grad) trudno mówić o jakiejkolwiek manipulacji

i możliwości sterowania swymi działaniami w celu likwidacji wywołanych przez te zjawiska

skutków. Tym bardziej, że to właśnie na wykonawcy spoczywa odpowiedzialność za

zapewnienie należytego i właściwego ZUD, które ma ewidentne przełożenie na

bezpieczeństwo ruchu i których zaniechanie niesie za sobą bardzo dolegliwe sankcje

wskazane § 17 ust. 1 lit. h, k, l, m, r Projektowanych Postanowień Umowy.

W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że w celu urealnienia kosztów ZUD, dokonał

analizy kilku ostatnich sezonów zimowych i na ich podstawie wskazał wykonawcom

przedmiar usług, tj. uśrednione ilości dni, w których występowała faktyczna potrzeba

określonych działań w zakresie ZUD (gotowość, zapobieganie śliskości, zwalczanie śliskości

czy odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości). Ponadto, zamawiający umożliwił wykonawcom

zróżnicowanie cen jednostkowych poszczególnych działań ZUD.

Idąc tropem argumentacji odwołującego istniałaby niemal identyczna możliwość

odpowiedniego prowadzenia akcji zima, aby przez zaproponowanie wysokiej stawki

jednostkowej w pozycji:

- „zwalczanie śliskości” i przez powtórzenie posypu całej drogi lub jej fragmentu, lub

- „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” i przez posyp i odśnieżanie nawet nieznacznej

warstwy śniegu,

uzyskać uprawnienie do rozliczenia usługi z tych stawek i w sposób istotny zwiększyć swoje

wynagrodzenie za zimowe utrzymanie autostrady.

W ocenie składu orzekającego zamawiający miał rację wskazując, że w praktyce taka

manipulacja wydaję się mało prawdopodobna, ponieważ zamawiający ma co najmniej kilka

metod i narzędzi kontroli nad pracą wykonawców, tj. bezpośredni nadzór i kontrole drogi

realizowane w różnych porach doby (siedziba Rejonu i Obwodu zamawiającego znajduje się

bezpośrednio przy niniejszym odcinku autostrady), profesjonalne prognozy pogody, stacje

pogodowe w sąsiedztwie niniejszego odcinka autostrady, system GPS służący do

monitorowania pracy sprzętu wykonawcy z odczytem lokalizacji, posypu, płużenia, prędkości

jazdy, postojów itp.), a w nieodległej perspektywie również podgląd drogi poprzez kamery.

Ponadto w zdaniem składu orzekającego pkt 7 tiret 3 SST dla ZUD, należało interpretować w

ten sposób, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie w sytuacji użycia środków do

zapobiegania śliskości na całym odcinku utrzymywanej drogi, a nie na krótszych, dowolnie

wybranych przez wykonawcę odcinkach.

W dalszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na stanowisko Konsorcjum i ustalił, że

zgodnie ze szczegółową specyfikacją techniczną ZUD (dokument nr D-66.01.00 v.1 będący

załącznikiem do SWZ) wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć minimalne ilości materiałów

soli drogowej NaCl i piasku. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania

sprzętem zimowego utrzymania dróg, zgodnie z załącznikiem nr 6 do OPZ - 27 różnego

rodzaju jednostek, w tym 14 pługosolarek. Zgodnie z pkt 3.3. ww. SST terminy osiągnięcia

gotowości sprzętowej ZUD wyglądają następująco:

- 20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz od 16

kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy -

jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy;

- 50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz od 1

kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy -

jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy;

- 100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca w poszczególnych

sezonach zimowych obowiązującej umowy.

Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia wykonawcy karą

finansową zgodną z postanowieniami umowy. Warunki zamówienia przewidują

utrzymywanie określonych poziomów gotowości do prowadzenia ZUD niezależnie od

warunków atmosferycznych. Od 1 listopada do 31 marca musi to być pełna gotowość,

równoznaczna z zabezpieczeniem wszystkich 27 pojazdów do realizacji ZUD, bez względu

na prognozy pogody i bieżącą temperaturę powietrza (np. pow. 10°C). Zarazem wykonawcy

nie mają żadnej gwarancji świadczenia odpłatnych usług ZUD. W sytuacji braku przesłanek

do podjęcia akcji koszty zabezpieczenia sprzętowo-materiałowego nie mają pokrycia w

przychodach. Wypada nadmienić, że SWZ, wzorem Zarządzania kontraktem, również w

przypadku ZUD zakładała ograniczenie udziału kosztów gotowości do ZUD w następujący

sposób:

Z (g x k) < 21 % (procentowy udział kosztów usługi gotowości w kosztach świadczonej usługi

ZUD)xZ o

Ponadto skład orzekający uznał za słuszne stanowisko wykonawcy PRD, który wyjaśnił, że

uwzględnił w każdej pozycji ZUD wszystkie niezbędne koszty związane z poszczególnymi

usługami. Nierównomiernie rozłożył marżę. Minimalny poziom został uwzględniony za

usuwanie śliskości i odśnieżanie, istotnie wyższą cenę przyporządkowano do zabiegania

śliskości. Nie wynikało to bynajmniej z chęci osiągnięcia ponadprzeciętnego zarobku (oferta

Konsorcjum była przecież najtańsza, a w odniesieniu do ZUD zawierała trzecią cenę na

osiem ofert), ale z przewidywań, iż osiągnięcie jakiejkolwiek rentowności w omawianym

elemencie (ZUD) może nastąpić wyłącznie poprzez działania z zakresu zapobiegania

śliskości. W przypadku skrajnie łagodnej zimy potencjalne usługi mogą bowiem być

ograniczone wyłącznie do nielicznych wyjazdów mających zapobiec śliskości. Niemniej,

wszelkie symulacje przebiegu zimy (łagodna, surowa itp.) mają wymiar czysto spekulacyjny

(zwłaszcza dla tak skrajnego scenariusza jaki nakreślił odwołujący, z brakiem opadów, za to

z wyjątkowo częstą potrzebą zapobiegania śliskości). Nie można przewidzieć jakie warunki

będą panowały w danym sezonie. W efekcie, wyliczenia odwołującego nie miały żadnego

waloru dowodowego. Jest oczywistym, że w przypadku częstszej liczby wyjazdów mających

zapobiegać śliskości (bacząc na stawkę) - wykonawca PRD zrealizuje wyższy zarobek. Jeśli

więcej będzie akcji odśnieżania, to skorzystałby oferent, który wycenił wysoko ten rodzaj

usług (np. FBSerwis). Globalny bilans podlega ocenie wyłącznie przez pryzmat założeń

przetargowych, co do ilości dni występowania poszczególnych zjawisk wymuszających

określone działania (zapobieganie, usuwanie, odśnieżanie). Na tym tle wycena Konsorcjum

była podobna (lub niższa) do większości innych wykonawców.

Odwołujący podniósł, że sztuczne zawyżenie cen miało na celu „polepszenie sytuacji

wykonawcy w postępowaniu przetargowym.” W okolicznościach przedmiotowej sprawy

trudno było zakładać w jaki sposób zawyżenie ceny, tym bardziej w zakresie jednej pozycji

kosztowej, mogłoby przybliżyć wykonawcę do uzyskania zamówienia w sytuacji, gdy

kryterium ceny miało dominujące znaczenie (w okolicznościach przedmiotowego stanu

faktycznego de facto rozstrzygające). Gdyby Konsorcjum ustaliło cenę zapobiegania

śliskości na poziomie podobnym do odwołującego to w żaden sposób nie zwiększyłoby to

jego szansy, ani innego wykonawcy, na wybór oferty.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się w działaniach wykonawcy PRD

manipulacji cenowej mającej znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów UZNK wskazanych w odwołaniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum, Izba stwierdziła, że analiza treści

odwołania (str. 33-39) doprowadziła do wniosku, że w odniesieniu do powyższej kwestii

trudno było mówić o sformułowaniu przez odwołującego jakiegokolwiek zarzutu naruszenia

przez zamawiającego przepisów Pzp. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Izby i

sądów okręgowych zarzut składa się z podstawy faktycznej, tj. opisu działań/zaniechań

zamawiającego oraz podstawy prawnej - przytoczenia przepisów prawa, które owe

działania/zaniechania naruszają. Tymczasem odwołujący, poza zrelacjonowaniem

okoliczności stanu faktycznego (str. 33- 35 odwołania) przytoczył w sposób ogólny szereg

orzeczeń Izby. Odwołujący nie powołał się, ani nie przytoczył jakiegokolwiek stwierdzenia

zawartego w przedstawionym przez wykonawcę PRD uzasadnieniu zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa, które miałoby zostać przez zamawiającego ocenione wadliwie.

Taka konstrukcja zarzutu uniemożliwiła jego rozpoznanie, bowiem nie wiadomo dlaczego

zastrzeżenie tajemnicy przez Konsorcjum było nieskuteczne. Podkreślić należy, że

zamawiający udostępnił wykonawcom uzasadnienie tego zastrzeżenia. Jak zasygnalizowano

powyżej, przedstawiona tam argumentacja nie była przez odwołującego kwestionowana. W

odwołaniu nie wykazano, iż jest niewystarczająca dla wiarygodnego wykazania przesłanek

utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający ani pozostali uczestnicy

postępowania odwoławczego nie mogą domyślać się istoty zarzutów na podstawie wyciągu z

orzecznictwa (którego adekwatności nie sposób było również sprawdzić, skoro zarzut został

postawiony lakonicznie).

W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2, i 3 Pzp w związku z art. 11

ust. 2 UZNK.

W zakresie zarzutu skierowanego wobec oferty FBSerwis, Izba stwierdziła, że

regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp uzależnia żądanie wyjaśnień od wykonawcy od

wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości lub, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze,

gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W

szczególności należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień - w przypadku

braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego lub

przepisach prawa - należy traktować jako naruszenie prawa. Ponadto skład orzekający

zwrócił uwagę, że oprócz tego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie

podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie rażąco niskiej ceny wywołuje

doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich

wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada bowiem na wezwanego

wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z

ugruntowaną linią orzeczniczą Izby z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego

instrumentu powinno być stosowane przez zamawiających w uzasadnionych przypadkach.

Jak ustaliła Izba zamawiający nie znalazł podstaw do tego, aby skorzystać względem

wykonawcy FBSerwis z instytucji opisanej w art. 224 ust. 1 Pzp polegającej na wezwaniu do

złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że cena całkowita oferty

wykonawcy FBSerwis nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp.

W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że argumentacja odwołującego w zakresie

przedmiotowego zarzutu koncentrowała się na cenach podanych przez FBSerwis w zakresie

utrzymania Miejsc Obsługi Podróżnych (zwanych dalej: „MOP”) i urządzeń BRD (barier

drogowych), szczególnie w kontekście porównania tych cen z analogicznymi pozycjami

zawartymi w ofertach innych wykonawców.

Jeśli chodziło o pierwszą z ww. pozycji odwołujący kwestionował wycenę utrzymania MOP-

ów i parkingów zawartą w ofercie złożonej przez FBSerwis, który wycenił koszty związane z

miesięcznym utrzymaniem MOP w Bolimowie i Mogiłach - każdy z nich na kwotę 12.100,00

zł. Zamawiający stwierdził, że z jego doświadczenia wynika, iż podane kwoty są

wystarczające (z zachowaniem również kwoty zysku po stronie wykonawcy). Zamawiający

wskazał, że w tym przypadku istotne jest położenie tych dwóch obiektów. Co prawda dzieli je

autostrada, ale zatrudnione osoby mogą bez najmniejszych problemów przemieszczać się

pomiędzy nimi, gdyż jest do nich możliwy dostęp tylną bramą wjazdową, a w bliskiej

odległości znajduje się wiadukt nad autostradą. Zdaniem zamawiającego bliskie położenie

MOP-ów Bolimów i Mogiły pozwala na zatrudnienie trzech osób do sprzątania obu obiektów.

W związku z powyższym koszty takiego utrzymania miesięcznego kształtują się następująco:

a) zatrudnienie trzech osób do obsługi MOP Bolimów i MOP Mogiły przy min. wynagrodzeniu

3.010,00 zł powiększonym o koszt pracodawcy ok. 20,5%, tj. kwota 10.881,15 zł;

b) koszty środków czystości - max. 4.000,00 zł;

c) koszt wywozu śmieci - ok. 6.000,00 zł.

Zamawiający dodał, że koszt związany z koszeniem lub odśnieżaniem rozliczany jest z

innych pozycji kosztorysowych. Tym samym łączny koszt utrzymania MOP-ów Mogiły i

Bolimów wynosi w granicach 21.000,00 zł, zatem przyjęta przez FBSerwis wartość po

12.100,00 zł za obiekt nie budziła po stronie zamawiającego żadnych wątpliwości.

Izba nie znalazła powodów do kwestionowania powyżej zaprezentowanego stanowiska

zamawiającego szczególnie, że odwołujący nie próbował podważać zaprezentowanych

przez zamawiającego wyliczeń, a w swojej argumentacji poprzestał na porównywaniu ceny z

oferty FBSerwis z pozycji 6.1., 6.2., i 6.3. TER grupa prac nr 8 - Estetyka w stosunku do

wartości oszacowanej przez zamawiającego oraz wycenionej przez innych wykonawców.

Jak wynikało z dowodu złożonego przez odwołującego na rozprawie udział wartości ww.

pozycji w ofercie FBSerwis kształtował się na poziomie 2,24%, w wycenie zamawiającego na

poziomie 4,17%, a w ofertach pięciu innych wykonawców od 4,78% do 9,43%.

Przedmiotowe relacje procentowe wskazywały, że koszt utrzymania MOP-ów wraz z

parkingami nie stanowił istotnej części składowej zaoferowanej ceny lub kosztu.

W przypadku urządzeń BRD odwołujący podważał poziom zastosowanych przez FBSerwis

cen jednostkowych dla grupy prac nr 7 w zakresie elementów stalowych (pas profilowy,

prowadnica, słupek, wysięgnik). Odwołanie (str. 42) zawierało tabelę obrazująca wysokość

kosztów zakupu ww. elementów w 2020 roku i 2021 r.

Jak wyjaśnił zamawiający suma całego kosztorysu FBSerwis dla Urządzeń BRD wynosiła

12.845.764,82 zł, podczas gdy wartość kosztorysu inwestorskiego dla tej pozycji wyniosła

16.751.433,80 zł (co stanowiło ok. 77% jego wartości). Zamawiający podkreślił, że wartość

zamówienia została oszacowana na podstawie średnich cen jednostkowych uzyskanych w

postępowaniach przetargowych przeprowadzonych w innych Oddziałach GDDKiA w 2021 r.,

tj.:

- w Oddziale w Warszawie na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Garwolinie;

oraz

- w Oddziale w Gdańsku na Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 4

części.

Ponadto, ceny jednostkowe, które nie zostały ujęte w kosztorysach w ww. postepowaniach

zostały zaczerpnięte z obecnie obowiązujących umów na utrzymanie w GDDKiA Oddział w

Łodzi. Zamawiający wskazał także, że co istotne, wykonawca FBSerwis wchodzi w skład

Grupy Budimex i realizuje aktualnie umowę na utrzymanie drogi ekspresowej S8 dla

Oddziału GDDKiA w Łodzi, co niewątpliwie miało korzystny wpływ na sposób ustalania cen

jednostkowych do oferty. Wykonawca musi przy tego typu kontraktach mieć przygotowane

zapasy materiałowe do szybkiej reakcji w razie zdarzeń drogowych lub też ma przyznane

znaczne rabaty i opusty dla tak dużego odbiorcy materiałów. Odwołujący - w ocenie

zamawiającego - wydawał się nie dostrzegać, że wykonawcy FBSerwis mogą być dostępne

inne warunki cenowe i rabaty niż te, które posiada odwołujący. Tego rodzaju warunki są

uzależnione od indywidualnej sytuacji każdego przedsiębiorcy funkcjonującego w określonej

branży. Za chybioną należy uznać także argumentację, że w innym postępowaniu

wykonawca FBSerwis złożył ofertę z cenami wyższymi niż w tym obecnie prowadzonym.

Kwestia ukształtowania ceny ofertowej w ramach danego postępowania jest uprawnieniem

przysługującym wyłącznie wykonawcy, który na dany moment ocenia swoją własna sytuację

i przyjmuje określoną strategię działania.

Izba uznała powyżej zaprezentowaną argumentację za godną zaaprobowania. W tym

kontekście stanowisko odwołującego okazało się niewystarczające. Podobnie dowody

złożone przez odwołującego dla tej części zarzutu, w ocenie składu orzekającego, nie mogły

zadecydować o uwzględnieniu stanowiska odwołującego. Jak słusznie zauważył na

rozprawie pełnomocnik wykonawcy FBSerwis wyliczenia odwołującego w zakresie cen

materiałów w tym przede wszystkim stali odzwierciedlały i koncentrowały się według stanu

na wrzesień 2021 r. Z dowodu złożonego przez samego odwołującego tj. z wydruku

informacji z GUS wynikało, że cena za stal, żeliwo i żelazostopy była największa właśnie w

sierpniu i wrześniu 2021 r. Zdaniem składu orzekającego budowanie zasadniczej części

argumentacji w oparciu o poziom cen za stal jaki przypadał w szczytowym okresie wzrostów

cen za ten materiał obarczone było wątpliwościami co do jej obiektywizmu szczególnie, że z

ww. dokumentu wynikało, że od października 2021 r. cena za stal, żeliwo i żelazostopy

wykazywała tendencje spadkową w stosunku do wskaźników z sierpnia i września 2021 r.

Ponadto jak wynikało z dowodu w postaci zestawienia ujętego w formie tabelarycznej

dotyczącego porównania wartości pozycji TER grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD

(Wymiana/zamontowanie barier ochronnych) złożonego przez odwołującego na rozprawie

udział wartości ww. pozycji w ofercie FBSerwis kształtował się na poziomie 12,58%, a w

ofertach sześciu innych wykonawców od 14,02% do 21,64%. Odwołujący nie przekonał

składu orzekającego, że wartość tej grupy prac stanowiła istotny składnik ceny oferty.

Dodatkowo Izba zauważyła, że odwołujący kwestionował ww. pozycję cenową w ofercie

FBSerwis, która stanowiła 12,52% globalnej ceny oferty tego wykonawcy, a nie kwestionował

tej pozycji kosztowej w ofercie wykonawcy PRD, która stanowiła niewiele większą część

oferty tego wykonawcy (14,02%). Okoliczność ta pośrednio potwierdzała, że odwołujący

opracował argumentację w ramach tej części zarzutu przede wszystkim w celu

wyeliminowania oferty wykonawcy FBSerwis z postępowania.

Reasumując Izba uznała, że w przypadku ceny oferty wykonawcy FBSerwis nie zaistniały

okoliczności uprawniające zamawiającego do wystąpienia do żądania wyjaśnień względem

ceny ofertowej w aspekcie podejrzenia występowania rażąco niskiej w kontekście pozycji

kosztowych wskazywanych przez odwołującego. W związku z tym zarzut naruszenia art. 224

ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został oddalony.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadliwego uznania przez zamawiającego, że

oferta odwołującego podlega odrzuceniu w związku z nieprawidłowym wniesieniem wadium,

Izba w całej rozciągłości przyjęła i uznała za zasadną argumentację podaną przez

zamawiającego w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, zawartą w

zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 grudnia 2021 r, która została

szeroko zacytowana powyżej na str. 50-54.

Ponadto jeśli chodzi stricte o stanowisko zawarte w odwołaniu Izba doszła do przekonania,

że nie zasługiwało ono na uwzględnienie, szczególnie mając na uwadze argumentację

zamawiającego podaną w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający słusznie stwierdził, że

stanowisko odwołującego prowadzące do zrównania sytuację wygaśnięcia gwarancji

wadialnej z sytuacją opisaną w art. 98 ust. 3 Pzp dotyczącą złożenia wniosku o zwrot

wadium, o której mowa w ust. 2 powołanego przepisu, należy uznać za chybione. Zgodnie z

art. 98 ust. 2 Pzp zamawiający, niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia

złożenia wniosku zwraca wadium wykonawcy:

1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;

2) którego oferta została odrzucona;

3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza;

4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na

czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.

Według ust. 3 powołanego wyżej przepisu złożenie wniosku o zwrot wadium, o którym mowa

w ust. 2, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego

prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX.

Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 98 ust. 2 Pzp nie reguluje kwestii wygaśnięcia

gwarancji wadialnej a zupełnie inną materię - zwrotu wadium. Są to dwa różne zagadnienia,

które nie mogą być utożsamiane. Przepis art. 98 ust. 2 Pzp enumeratywnie wymienia

przypadki zwrotu wadium na wniosek i zakreśla maksymalny termin na jego zwrot.

Odwołujący błędnie utożsamił zwrot wadium z wygaśnięciem gwarancji wadialnej. Istotnym

jest, że są to dwie różne i odrębne od siebie instytucje. Powyższego zapatrywania nie

zmienia również przepis art. 98 ust. 3 Pzp, który wiąże ze złożeniem wniosku skutek w

postaci rozwiązania stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Stanowi to

o swoistym zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia w stosunku wykonawca -

zamawiający. Podkreślenia wymaga, że czymś innym od wygaśnięcia gwarancji wadialnej

jest rozwiązanie stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

W aspekcie omawianego zagadnienia niezwykle istotne znaczenia ma również treść art. 98

ust. 5 Pzp, który stanowi, że zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w

pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu z

wadium. Bazując na treści gwarancji złożonej przez odwołującego należało stwierdzić, że

przepis ten pozostałby „martwy” z uwagi na to, że każdorazowo w sytuacji, gdy wykonawca

złożyłby wniosek to gwarancja wygasałaby samoistnie. Tym samym żadnego znaczenia nie

miałoby oświadczenie zamawiającego składane gwarantowi o zwolnieniu z wadium. Biorąc

pod uwagę powyższe zamawiający prawidłowo uznał, że złożona przez odwołującego

gwarancja zapłaty wadium w zakresie pkt 8 nie spełniała wymogu określonego w art. 98 ust.

5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w

pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu

wadium. Zatem nie ma tutaj automatyzmu i gwarancja wadialna nie powinna wygasać

automatycznie bez oświadczenia zamawiającego. Natomiast pkt 8 ppkt 1-4 gwarancji

prowadziły do wygaszenia ważności wadium przedwcześnie, a więc jeszcze przed

dokonaniem jego zwrotu przez zamawiającego regulowanego przepisami art. 98 ust. 2 Pzp,

a poprzez to do zwolnienia się przez gwaranta z odpowiedzialności z tytułu gwarancji.

Powyższa argumentacja może mieć swoje przełożenie w praktyce, ponieważ nie trudno

wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający w związku ze spełnieniem ustawowych

przesłanek zdecydowałby się uruchomić wadium, a wykonawca legitymujący się gwarancją

wadialną zawierającą tożsame postanowienia, które w przedmiotowym postępowaniu zostały

zakwestionowane przez zamawiającego mógłby niejako ubiec czynność zamawiającego i

wnieść o zwrot wadium, co skutkowałoby wygaśnięciem wadium, a przez to

niezabezpieczeniem interesu zamawiającego.

Stanowiska odwołującego nie potwierdziły przy tym złożone przez niego dowody.

Oświadczenie złożone przez odwołującego w dniu 10 stycznia 2022 r. zawierało interpretację

treści gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/869/10262/2021, co

potwierdzało, że jej treści była niejednoznaczna. Natomiast dokumenty załączone do

odwołania oraz przedstawione na rozprawie, które zostały złożone w innych postępowaniach

nie mogą być probierzem prawidłowości złożonej przez odwołującego gwarancji wadialnej

przez co nie mogły potwierdzić zasadności podniesionego zarzutu.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp.

W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów potwierdzenia

nie mógł znaleźć także ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczący naruszenia art.

239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, który miał charakter wynikowy

wobec pozostałych zarzutów. Ponadto Izba stwierdziła, że postawiony zarzut powinien

podlegać oddaleniu także z uwagi na to, że kwestionowana przez odwołującego czynność

zamawiającego dotyczyła błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie czynności

nieprawidłowo zastosowanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert określonych w

dokumentach zamówienia, ponieważ do tego właśnie referuje przepis art. 239 ust. 1 Pzp.

Sygn. akt KIO 3732/21

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa odwołujący zwrócił uwagę na trzy kwestie, które jego

zdaniem powodowały, że zachowanie zamawiającego było nieprawidłowe:

1) niedopuszczalność całościowego zastrzeżenia poufności wyjaśnień;

2) niewykazanie przez Konsorcjum działań, które zostały podjęte w celu zachowania

poufności zastrzeganych informacji;

3) niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji.

Przechodząc oddzielnie do każdej z powyżej wymienionych kwestii Izba przyjmując w

znacznej mierze stanowisko Konsorcjum uznała, że:

Ad. 1) Wykonawca PRD w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 października 2021 r. przesłał

zamawiającemu trzy spakowane pliki dokumentów (datowane na 18 października 2021 r.):

„WYJAŚNIENIE ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA CENĘ (część jawna)”,

„WYJAŚNIENIE ELEMENTÓW OFERTY MAJĄCYCH WPŁYW NA CENĘ (tajemnica)” oraz

„UZASADNIENIE ZASTRZEŻENIA JAKO TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA WYJAŚNIEŃ

DOTYCZĄCYCH CENY”. W każdym znajdowały się pisma ze stanowiskiem wykonawcy oraz

dowody.

W odwołaniu nie zostało sprecyzowane jakie konkretnie informacje zostały nieskutecznie

zastrzeżone. Próba indywidualnego podejścia do poszczególnych informacji pojawiła się w

odwołaniu wyłącznie w kontekście ich zróżnicowanej wartości. Brakuje natomiast wywodu

kwestionującego potraktowanie wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako materiału stanowiącego

całość (zbiór elementów) o poufnym charakterze. W szczególności, w pkt 2.1. odwołania,

który miał się odnosić do kwestii niedopuszczalności całościowego zastrzeżenia poufności

wyjaśnień, odwołujący ograniczył się do zacytowania orzecznictwa i powtórzenia, że

Konsorcjum zastrzegło całość wyjaśnień. Nic więcej w tym zakresie nie zostało wskazane.

Kolejno bowiem w ramach tego punktu odwołujący podniósł już twierdzenia dotyczące

działań podejmowanych w celu zachowania poufności i wartości gospodarczej tajemnicy (co

następnie rozwinął w pkt. 2.1.2 i 2.1.3). Zarzut całościowego utajnienia wyjaśnień został

przedstawiony hasłowo, bez odniesienia do choćby generalnie zarysowanych zagadnień

będących elementem wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie podniósł, że inne

informacje niż przedstawione w części jawnej wyjaśnień z 18 października 2021 r. nie

zasługują na utajnienie. W takiej sytuacji zarzut całościowego utajnienia informacji nie mógł

się ostać.

Ad. 2. Przechodząc do omówienia starań jakie wykonawca PRD poczynił w celu utrzymania

w tajemnicy newralgicznych danych na wstępie należało stwierdzić, że odwołujący w istocie

zarzucił brak dowodów na okoliczność przedsięwziętych działań.

W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym

utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera

regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek

udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie

zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia.

Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się

uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne

regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3

Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy.

Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby

wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone

stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne

założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach. W związku z tym

z jednej strony w zdecydowanej większości przypadków przy wykazywaniu zasadności

zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uciec od

dokumentów, które mają potwierdzić prawidłowość takowego uzasadnienia, z drugiej

natomiast strony dokumenty czy też dowody nie są konieczne dla wykazania każdej

okoliczności przywołanej w uzasadnieniu zastrzeżenia. W związku z tym ocena

prawidłowości skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od

indywidualnego stanu danej sprawy i powinna uwzględniać przede wszystkim charakter i

rodzaj zastrzeganych informacji, adekwatność uzasadnienia zastrzeżenia oraz podane przez

zastrzegającego środki służące weryfikacji argumentów zawartych w tym uzasadnieniu.

W kontekście zakresu inicjatywy dowodowej należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega utajnieniu. Tak więc musi być

sporządzone w sposób z jednej strony umożliwiający weryfikację zastrzeżenia, ale zarazem

taki, aby nie ujawniało metod chroniących poufne dane. W rezultacie nie można oczekiwać

aby przedsiębiorca dokładnie scharakteryzował narządzenia wykorzystywane do

zabezpieczenia danych, albowiem stwarzało by to ryzyko ich sforsowania. To zaś

niweczyłoby wszystkie starania w celu ich ukrycia.

Odwołujący stwierdził, że należało przedstawić polityki bezpieczeństwa oraz zdjęcia „sejfów,

alarmów, zamków” itd. W okolicznościach przedmiotowej sprawy walor dowodowy zdjęć

należało uznać za znikomy. Aby były wiarygodne musiałyby zostać wykonane w

odpowiednim ujęciu. Na tle elementów pozwalających ustalić lokalizację sejfu w siedzibie

spółki. Tymczasem doświadczenie życiowe podpowiada, iż sejfy są z reguły maskowane, tak

aby nie były widoczne po wtargnięciu do pomieszczenia osób nieuprawnionych. Nie sposób

oczekiwać aby takie dokładne informacje musiały być składane zamawiającemu.

Przede wszystkim jednak najważniejszym zabezpieczeniem wrażliwych informacji

przedsiębiorstw jest ograniczenie liczby osób, które je posiadają. Odwołujący całkowicie

pominął okoliczność, iż podejmowane działania chroniące informacje poufne powinny być

adekwatne do jej charakteru oraz struktury podmiotu, które chce je zabezpieczyć.

Tymczasem art. 11 ust. 2 UZNK referuje do należytej staranności. Ustawodawca nie

wymaga żadnych konkretnych działań od podmiotu uprawnionego do rozporządzania

tajemnicą, a jedynie ogólnej staranności w tym zakresie. Sensem tej regulacji jest

wyeliminowanie zarzutów naruszenia tajemnicy w odniesieniu do informacji, której sam

zainteresowany nie osłaniał. Aby domagać się ochrony uprawniony musi najpierw sam

odpowiednio się zachować (w sposób świadczący o woli zabezpieczenia danych). Nie

można tego zrównywać z obowiązkiem wdrożenia najnowszych i najlepszych rozwiązań

mechanicznych, czy systemowych. O adekwatności użytych narzędzi decyduje

przedsiębiorca, bacząc na wagę określonych informacji, ich podatność na działania

konkurencji, własne możliwości i prawdopodobieństwo złamania (sforsowania)

zabezpieczeń. Reasumując - nie można generalizować oczekiwań w zakresie czynności

asekurujących aktywa przedsiębiorców.

Konsorcjum słusznie wskazało, że jak to zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały przygotowywane przez

zamknięty krąg osób: trzy osoby ze strony Sandfield (kierownictwo będące zarazem

udziałowcami oraz pracownik przewidywany na stanowisko Kierownika utrzymania) oraz trzy

osoby ze strony PRD (Zarząd, pracownik i jeden z członków rady nadzorczej).

W dalszej kolejności Konsorcjum wyjaśniło, że taka formuła nie była przypadkowa. Z jednej

strony, spółki wyszły z przekonania, że wtajemniczanie większej liczby osób wiązałoby się z

ryzykiem ujawnienia informacji wrażliwych, a ponadto, samego zamiaru ubiegania się o

przedmiotowe zamówienie po wielu latach nieobecności na rynku. Z drugiej strony,

konsorcjanci mieli bazować na wzajemnym zaufaniu wynikającym ze zbieżnych interesów

nie tylko w ramach omawianego zadania publicznego. Sandfield jest mniejszościowym

akcjonariuszem PRD. Wspólne wysiłki podejmowane w ramach postępowania (zwłaszcza

związane z kalkulacją ceny) zostały zatem podwójnie zabezpieczone: (a) poprzez

wspomniane relacje właścicielskie; (b) umowę o zachowaniu poufności. Finalne wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny pozostały znane wyłącznie kilku osobom - zarządom spółek,

prokurentowi Sandfield i członkowi rady nadzorczej PRD. Zawężenie kręgu osób

posiadających określone dane ułatwia identyfikacje źródła ich wycieku, co skutecznie

mobilizuje przed niefrasobliwością, nie mówiąc o działaniu intencjonalnym. Jednocześnie

odpowiedzialność osób działających w oparciu o stosunek korporacyjny za naruszenie

obowiązków w zakresie ujawnienia informacji poufnych wynika z powszechnie

obowiązujących przepisów. Osoby wchodzące w skład organów spółek kapitałowych z mocy

ustawy zobowiązane są do nieujawniania tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum wskazało

ponadto, że zasadniczo ograniczając dostęp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny osobom

spoza ww. grona podjęło zatem najdalej idące środki staranności, aby zabezpieczyć je przed

rozpowszechnianiem. Zarazem jedyna osoba spoza „władz”, która uczestniczyła w procesie

ofertowania, zobowiązała się do zachowania w poufności informacji, które uzyskała w

związku z jej zaangażowaniem przez Konsorcjum.

Mając powyższe na uwadze Izba doszła do przekonania, że Konsorcjum opisało w

uzasadnieniu tajemnicy w jaki sposób zamierza ją chronić i przedstawiło odpowiednie

dowody na tę okoliczność. Aspekty działalności, w odniesieniu do których odwołujący

oczekiwał większej szczegółowości oraz dodatkowych dowodów (zdjęć sejfów, zamków,

alarmów) nie były kluczowe z perspektywy modelu i struktury wdrożonych w Konsorcjum

mechanizmów ochronnych. Zamki, alarmy, ochrona, karty dostępu są niewątpliwie

standardowymi zabezpieczeniami stosowanymi przez większość przedsiębiorców. Zostały

wymienione dla dalszego uwiarygodnienia wyjaśnień, a ich dostępność nie powinna budzić

wątpliwości. Tym samym należało stwierdzić, że Konsorcjum przedstawiło procedurę i

dowody, które w sposób adekwatny i bezpośredni odnosiły się do działalności z zakresu

kalkulacji ofert na potrzeby przedmiotowego postępowania

Ad. 3) Na wstępie należało stwierdzić, że odwołujący nie kwestionował faktu, iż wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny obiektywnie miały wartość gospodarczą. Podniósł jedynie, że może być

ona różna w odniesieniu do poszczególnych informacji (jego zdaniem inna jest wartość

gospodarcza wynagrodzeń, a inna warunków handlowych umów z kontrahentami). Na

gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, czy art. 11 ust. 2 UZNK - nie jest istotne czy wartość informacji

jest wysoka, czy niska. Nie ma znaczenia, czy wynosi 1000 zł, czy 1 000 000 zł. Warunkiem

jest możliwość przypisania określonej informacji jakiejkolwiek wartości gospodarczej. A

contrario, nie podlegają ochronie jedynie informacje bezwartościowe. W żadnym zarzucie

odwołania nie ma twierdzenia o braku wartości gospodarczej wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Były jedynie oczekiwania aby dokonać wyceny każdej indywidualnie oznaczonej informacji

zawartej w tych wyjaśnieniach.

Wartość tajemnicy przedsiębiorstwa została wyszczególniona w części C uzasadnienia.

Wykonawca PRD nie tylko dokonał wyceny tego aktywa na 12 mln zł, ale również zreferował

z czego ona wynika.

Tymczasem odwołujący utożsamił wartość gospodarczą tajemnicy z wartością wynagrodzeń

pracowników, czy warunkami umów handlowych z podwykonawcami. W ocenie składu

orzekającego wartość ta może mieć większy wymiar. Zastrzeżenie tajemnicy ma bowiem na

celu ochronę danych kluczowych z punktu widzenia przygotowania najkorzystniejszej oferty

w takich postępowaniach jakie prowadzi zamawiający. Uzyskanie dostępu do warunków na

jakich jeden wykonawca nabywa niezbędne towary i usługi na potrzeby realizacji zamówienia

może spowodować, że w przyszłości nie będą one dla niego dostępne lub też będą dostępne

również dla jego konkurentów. W rezultacie spowodują, że wykonawca nie będzie

konkurencyjny w kolejnych przetargach. Dlatego też Konsorcjum słusznie wartość tę

upatrywało w przybliżonym zysku z przedmiotowego zadania, w oparciu o wyliczenia

zawarte w zastrzeżonych wyjaśnieniach. Jeśli przyjąć model odwołującego, to wartość

tajemnicy byłaby niższa, nadal jednak by występowała. Skoro bowiem są nią wynagrodzenia

jakie wynikają z ofert i umów, to trudno zakładać, aby ktoś realizował usługi nieodpłatnie.

Zarazem można było tę wartość ustalić po prostu sięgając do załączników do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny.

Podsumowując, w ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy

żadna z trzech powyżej wymienionych kwestii podniesionych przez odwołującego nie

znalazła swojego potwierdzenia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i

3 Pzp.

Kolejna i zarazem ostatnia grupa zarzutów odnosiła się do okoliczności spełnienia

przez wykonawcę PRD warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1)

SWZ, a dotyczącego pełnienia funkcji Kierownika ds. Utrzymania Dróg. Jak wskazano

powyżej wykonawca PRD złożył wykaz osób, w którym na potwierdzenie warunku podanego

w pkt 8.2.4.2 lit. a) 1) SWZ wskazał pana A.P.. Co istotne, doświadczenie wskazane w

wykazie osób, którym legitymował się pan A.P. zostało przez niego nabyte na zadaniu

realizowanym na rzecz zamawiającego. Z tego względu to właśnie zamawiający, spośród

uczestników postępowania odwoławczego, miał najbardziej wszechstronną i pełną wiedzę na

temat tego zadania oraz osób, które uczestniczyły w jego realizacji. Nie umknęło także

uwadze składu orzekającego, że zarówno zamawiający jak i wykonawca PRD złożyli na

rozprawie tożsamy dowód w postaci pisma zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2016 r.

podpisanego przez pana Macieja Tomaszewskiego p.o. Dyrektora Oddziału GDDKiA w

Łodzi, czyli kierownika zamawiającego, w którym wprost stwierdzono, że:

Odpowiadając na pismo L.dz. 331/2016 z dnia 22.07.2016 roku (data wpływu 27.07.2016r.)

w sprawie uznania kwalifikacji Pana A.P. na stanowisko koordynatora utrzymania autostrady

A2, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi informuje, iż po

analizie i sprawdzeniu zadań wykonywanych przez Pana A.P. w ramach realizowanego w

latach 2012 - 2016 kontraktu pn. „Całoroczne utrzymanie autostrady A2 odcinek granica

województw wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła) od km 303+145 do

km 362+700 (59,555 km) w systemie „utrzymaj standard"", pomimo braku formalnego

zgłoszenia jego osoby na stanowisko koordynatora utrzymania, uznajemy posiadane przez

niego kwalifikacje oraz potwierdzamy pełnienie przez Pana A.P. funkcji Kierownika

(Koordynatora) Utrzymania autostrady A2.

Mając na uwadze treść powyżej zacytowanego pisma, zdaniem składu orzekającego, trudno

o bardziej jednoznaczne potwierdzenie spełnienia kwestionowanego warunku udziału w

postępowaniu przez osobę wskazaną przez Konsorcjum.

Ponadto zamawiający na rozprawie złożył:

- protokół przekazania autostrady odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca

2012 r. wraz z załącznikami;

- protokół usunięcia usterek stwierdzonych podczas przejęcia/przekazania autostrady A2

odcinek od km 303+145 do km 362+700 z dnia 29 czerwca 2016 r.

Powyżej wymienione protokoły w swojej treści wymieniały osobę pana A.P., a daty ich

sporządzenia odpowiadały okresowi, pełnienia funkcji kierownika utrzymania autostrady

przez pana A.P., wskazanemu w treści wykazu osób złożonego przez Konsorcjum.

Tymczasem dowody złożone przez odwołującego nie mogły potwierdzić jego argumentacji.

Wzór umowy, zgodnie z którym została sporządzona umowa z dnia 26 czerwca 2012 r. nr

4/06/U/2012 w sprawie zamówienia publicznego na Całoroczne utrzymanie autostrady A2 na

odcinku granica województwo wielkopolskiego/łódzkiego - węzeł Łódź Północ (bez węzła)

od km 303+145 do km 362+700 (59,555) w systemie utrzymaj standard, kopie aneksów do

niej, wydruk korespondencji elektronicznej oraz oświadczenie pana M.M., zostały

przedłożone przez odwołującego na okoliczność tego, że w ramach ww. umowy wykonawcy

w § 5 ust. 3 byli zobowiązani do wskazania osoby pełniącej funkcję koordynatora, która to

osoba pełniła funkcje związane z koordynowaniem prac w zakresie utrzymania oraz, że

wskazany w ofercie Konsorcjum pan A.P. nie był oficjalnie zgłoszony zamawiającemu jako

osoba koordynująca prace utrzymaniowe w ramach ww. umowy. Po pierwsze pismo z dnia

30 sierpnia 2016 r., pochodzące od zamawiającego, zniweczyło wartość dowodową ww.

dokumentów. Po drugie zamawiający nie wymagał w specyfikacji, aby osoba pełniąca

funkcję Kierownika ds. Utrzymania Dróg była oficjalnie zgłoszona i wskazana we

wcześniejszej umowie. Po trzecie brak formalnego zgłoszenia pozostaje bez jakiegokolwiek

wpływu na fakt nabycia realnego doświadczenia w wykonywaniu obowiązków kierownika ds.

utrzymania na kontrakcie.

Jak wynikało z powyższego nie potwierdziły się zarzuty niewykazania przez Konsorcjum

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechania wezwania Konsorcjum do

uzupełnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie ww. warunku. Tym samym nie

sposób było stwierdzić, że wykonawca PRD w wyniku celowego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na temat

spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy też w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W

konsekwencji Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 128 ust.

1 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach

o sygn. akt KIO 3730/21 i KIO 3732/21, był art. 556 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisów od obu odwołań oraz zasądzając

od odwołujących na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonych na rozprawie rachunków.

Przewodniczący: ..................................

75