KIO 3728/21

Sygn. akt: KIO 3728/21

WYROK

z dnia 14 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Katarzyna Odrzywolska

Marzena Ordysińska

Anna Osiecka

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD

Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA

Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

D. wykonawcy: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krakowskie Zakłady

Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą

lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o.

z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania

na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:

Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od

odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie na rzecz wykonawcy: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą

we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3728/21

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (jednostka

prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji

Inwestycji Region Centralny z siedzibą w Warszawie) - dalej: „zamawiający”, prowadzi

postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne,

na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zaprojektowanie i budowa

nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu

pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; numer

postępowania: 9090/IREZA1/12372/03433/21/P (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r. pod numerem: 2021/S 141-376112.

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału

w aukcji elektronicznej, następnie 14 grudnia 2021 r. przesłał do wszystkich wykonawców

pismo, stanowiące odpowiedź na wniosek jednego z nich zawierające wyjaśnienie sposobu

dokonania przeliczenia cen ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (dalej „RCO”)

o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”),

stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”).

W dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o.

z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych

z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu,

polegających na:

1. zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo, że obarczone jest ono niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego

na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r.,

zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej

po aukcji elektronicznej;

2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Konsorcjum Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Bombardier

Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej: „KZA); wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. oraz SABEL Sp. z o.o., (dalej:

„PORR”) pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji;

3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert

jest niezgodna z warunkami zamówienia;

4. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do złożenia wyjaśnień

w zakresie treści ich ofert, co do ich zgodności dokumentacją postępowania;

5. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do wyjaśnień

w zakresie ceny ofert tych wykonawców przed zaproszeniem tych wykonawców

do udziału w aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na

etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r.,

zmiany

w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków,

na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen

oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia

ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Zamawiający

w następujący sposób zmodyfikował treść SWZ (pkt. 21.16 i 21.17 IDW): „Zamawiający

nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie

podlega ono aukcji” podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego

w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.16 i 21.17 IDW wynikało, że cena

oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu

obniżona zostanie nie tylko kwota za zakres podstawowy, ale także kwota

wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2. Tym

samym zamawiający doprowadził do sytuacji, w której znając zaoferowane przez

wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, dokonał zmiany postanowień dokumentacji

postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w

ramach Opcji 1 i Opcji 2

tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany

postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości,

mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować

będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu

podstawowego i jednocześnie zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury

wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w sposób

gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji, a wady postępowania nie można usunąć inaczej jak tylko poprzez

unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego

postępowania;

2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") w związku z

art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo,

że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

uznk, co doprowadziło do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym

odwołującemu, z powodu doprowadzenia do sytuacji dokonania przez zamawiającego

modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, co opisano powyżej; działania i zaniechania

zamawiającego uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję, z uwagi na to, że wpływają

zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie

strategii licytowania; z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał

modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu

po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny

Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji,

a działania i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych

ofert stanowią naruszenie wskazanych wyżej przepisów;

3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna

z pkt 12.4 i 12.5 SWZ, co jednocześnie stanowi naruszenia zasad zapewniających

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w

zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2, tj. pozycji

niepodlegających licytacji w ramach aukcji elektronicznej, które stanowią istotne części

składowe ceny oferty, przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej

wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego

po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert - w dniu 14 grudnia 2021 r. - zmiany

w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji

elektronicznej;

ewentualnie, gdyby powyższy zarzut się nie potwierdził:

2. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich

wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu

i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których

oferty nie podlegają odrzuceniu;

3. odrzucenia ofert wykonawcy PORR i wykonawcy KZA, jako ofert złożonych w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;

4. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich

wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu

i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których

oferty nie podlegają odrzuceniu;

5. odrzucenia ofert wykonawców PORR i KZA z powodu niezgodności treści ofert tych

wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 IDW;

6. wezwania wykonawców PORR i KZA do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, także

w zakresie wyjaśnień dotyczących cen tych ofert;

7. ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,

którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt

6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w pierwszej

kolejności przywoływał zapisy SWZ, które uznał za istotne dla oceny niniejszego zarzutu,

w szczególności Rozdziału 21 IDW pn. Aukcja, w którym zamawiający określił warunki

przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz późniejszego przeliczenia ceny oferty. W jego

ocenie w treści SWZ zamawiający przesądził, że wartością licytowaną w ramach aukcji

elektronicznej będzie cena dla zakresu podstawowego. Następnie, ostateczna cena oferty

zostanie obliczona poprzez przemnożenie wskaźnika upustu cenowego i poszczególnych

pozycji ceny ofertowej, w tym za Opcję 1 i 2 (poz. 11 i 12 RCO). Oznacza to, że ostatecznie

przeliczona będzie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także zakres opcjonalny

z zastosowaniem wskaźnika upustu ustalonego w toku aukcji elektronicznej. Podkreślał,

że powyższe zapisy SWZ należy interpretować literalnie, zgodnie z zasadami wykładni

językowej. Zamawiający w innych postępowaniach, w których stosuje analogiczne

postanowienia w dokumentacji postępowania, przy przeliczaniu ceny oferty po zakończeniu

aukcji elektronicznych, stosuje ustalony w toku aukcji wskaźnik upustu, zarówno do zakresu

podstawowego, jak i do ceny opcji. Wobec powyższego, należy ustalić, że jest to stałą

praktyką zamawiającego, która jak dotąd nie budziła wątpliwości w przypadku identycznych

postanowień dokumentacji postępowania.

Następnie wskazał, że zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. skierował do

wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na

dzień 15 grudnia 2021 r.

Ponadto, zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. (dzień przed wyznaczonym

terminem aukcji elektronicznej) przedstawił pismo „wyjaśniające treść SWZ” a w

rzeczywistości dokonała w nim modyfikacji treść dokumentacji postępowania w taki sposób,

że zmienił dotychczasowe postanowienia pkt 21.16 IDW i 21.17 IDW. Wobec tego działanie

zamawiającego w sposób rażący naruszyło przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi o

takiej wadzie postępowania, której nie można usunąć w inny sposób, jak tylko poprzez

unieważnienie postępowania. Konsekwencją naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp jest

bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania

postępowania w celu zawarcia umowy

o wykonanie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna

umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy

wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że podniósł niniejszy

zarzut z uwagi na niejednolite orzecznictwo Izby i poglądy doktryny, które w niektórych

sytuacjach uznaje aukcję elektroniczną za czynność „niepowtarzalną”.

W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła żądania dotyczącego unieważnienia

postępowania, odwołujący wskazał na konieczność powtórzenia aukcji elektronicznej według

zasad pierwotnie określonych w IDW tj. sprzed zmiany z dnia 14 grudnia 2021 r. Odnosząc

się do realiów tej sprawy należy uznać, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisu

ustawy Pzp, które ma istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie aukcja

powinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy krąg zaproszonych

wykonawców

tj. zaproszenie KZA i PORR, których oferty powinny zostać odrzucone.

Następnie, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.

z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał,

że działania i zaniechania zamawiającego, które miały miejsce w toku prowadzonego

postępowania uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję z uwagi na to, że wpływają

zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie

strategii licytowania.

Z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt

21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie

wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako

złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie zamawiającego

polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1

ustawy Pzp.

Odwołujący zwracał uwagę na rozbieżności w wycenie Opcji 1 i Opcji 2, sporządzonej

przez poszczególnych wykonawców, szczególnie odnosząc się do cen zaoferowanych przez

KZA i PORR w stosunku do pozostałych oferentów. Przypomniał, że minimalne postąpienie

w ramach aukcji to 800 000 zł., a zatem oczywistym jest, że zarówno wykonawca KZA jak

i wykonawca PORR, na skutek korzystnej tylko dla tych wykonawców modyfikacji

dokumentacji postępowania dokonanej w dniu 14 grudnia 2021 r., zyskali ogromny „zapas”

w licytowaniu - KZA ok. 9 000 000,00 zł. a PORR ok 5 000 000,00 zł., co wypełnia znamiona

przesłanki wskazanej w art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 2 uznk, a tym samym stanowi

podstawę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp.

W konsekwencji zaoferowania tak oczywiście rażąco niskich cen w ramach Opcji 1

i Opcji 2 przez PORR i KZA, uznać należy za nieuczciwe działanie, zmierzające do

uzyskania wyższej pozycji w rankingu złożonych ofert, co podlega kwalifikacji jako czyn

nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, w przypadku zaoferowania ceny składowej

nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji

"przeniesienia" tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te

nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że

całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty

wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Dokonanie zatem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert,

w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia

poziomu ceny ofertowej, w taki sposób, że „Zamawiający nie może na podstawie punktu

21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji”, podczas gdy do

czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień

pkt. 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie

wylicytowanego upustu obniżona zostanie także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez

wykonawców

za realizację Opcji 1 i Opcji 2 powoduje uprzywilejowanie pozycji wykonawców, którzy

zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz

wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy Ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji

przetargowej mogli składać postąpienia na niższe wartości, mając na względzie, że rażąco

niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie mały upust zaoferowany w

toku aukcji

na zamówienie podstawowe. Tym samym zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu

wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ ich złożenie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający zaniechał

przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę

w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania

wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna

z pkt 12.4 i 12.5 SWZ.

W jego ocenie złożenie ofert przez wykonawców KZA i PORR, które zawierają tak

niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 sprawia, że ewidentnie konieczne było wyjaśnienie

treści złożonych ofert w postępowaniu i zweryfikowanie, czy oferty te obejmują pełen zakres

przedmiotu zamówienia w ramach prawa Opcji. Zaoferowanie przez tych wykonawców,

za wykonanie zamówień w ramach Opcji wywołuje oczywiste podejrzenie, że: są to ceny

nieuwzględniające kosztów jakie będzie należało ponieść z tytułu realizacji tego zakresu

zamówienia; koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych, co jest z kolei

niezgodne z dokumentacją postępowania (pkt 12.4 i 12.5 IDW) - cena każdej z pozycji RCO

musi uwzględniać koszt realizacji danego zakresu zamówienia.

W ocenie odwołującego, wykonawcy KZA i PORR, wobec których istotnych części

składowych cen ofert, tak istotne wątpliwości nasuwają się automatycznie - pojawienie się

tych wątpliwości jest oczywiste - powinni byli zostać wezwani przez zamawiającego do

wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych cen ich ofert w zakresie Opcji i dopiero, po

zbadaniu złożonych wyjaśnień zaproszeni do udziału w aukcji. To KZA i PORR obowiązani

byli

do wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena oferty jest realna i uwzględnia

wszystkie koszty, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją

danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przejść powinien zatem na KZA

i PORR.

Dalej odwołujący przywoływał treść przepisu art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych

w ustawie. Tymczasem partner w Konsorcjum KZA - Bombardier Transportation (ZWUS)

Polska sp. z o.o. - złożył de facto dwie oferty w postępowaniu - jako konsorcjant KZA oraz

jako podwykonawca PORR - zgodnie z treścią zobowiązania Bombardier, jakie PORR

przedłożył wraz ze swoją ofertą zamawiającemu. Tym samym zamawiający zaniechał

przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę

w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania

wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze oferta wykonawcy KZA podlega

odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu

nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy

określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji, a w ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą

generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się

nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia

wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą

sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny

stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw.

niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia

9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację

przez wykonawcę ceną lub istotną częścią składową ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowane

istotne części składowe ceny oferty są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie

na uzyskanie lepszej pozycji w rankingu złożonych ofert (tak np. w wyrokach Izby: z dnia

7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20; z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17; z dnia

18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13,

KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5

kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13).

Z takim czynem nieuczciwej konkurencji, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia

w niniejszej sprawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ceny za Opcję 1 i Opcję 2 stanowią

istotną cześć składową ceny oferty, z kolei wykonawcy KZA i PORR w tym zakresie

zaoferowali ceny rażąco niskie, przerzucając koszty realizacji zamówienia z Opcji do zakresu

podstawowego.

Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1

ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z tego

powodu, że zaniechał wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty

tych wykonawców dla Opcji 1 i Opcji 2.

Przypomniał, że cena za każdą z pozycji wskazanych w RCO, w tym za obie Opcje,

stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z wykonawców biorących udział

w postępowaniu. Z kolei art. 224 ust. 1 Pzp wprost wskazuje, iż część składowa ceny

ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle tego przepisu

zasadnicze znaczenie dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod

kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma

charakter istotny.

Przepisy ustawy Pzp pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Zgodnie

z definicją słownikową pojęcie to oznacza „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na

coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PA Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria

determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny

być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny

ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r.,

sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12). Odwołujący

wskazał również fragment opinii Prezes UZP pt. "Badanie rażąco niskiej ceny po

nowelizacji", zachowującej aktualność w nowym stanie prawnym, który odnosił się do

badania rażąco niskiej ceny w kontekście jej istotnych części składowych.

Odwołujący przypomniał również, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający

zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy

złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych

w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania

i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza

obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Nie ma przy tym, zdaniem odwołującego,

znaczenia fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert

po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość

odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji

elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia

wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.

Wobec tego, zamawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania KZA

i PORR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ istotne części

składowe ceny oferty KZA i PORR (za Opcje 1 i 2) wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego,

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący

zaznaczył, że ceny Opcji 1 i Opcji 2 stanowią istotne części składowe ceny oferty KZA i

PORR, z uwagi na charakter merytoryczny oraz znaczenie nadane przez zamawiającego, co

wynika z treści SWZ - Rozdział 2 IDW pn. „Krótki Opis przedmiotu zamówienia” w którym w

pkt. 2.2.2 pn. „Zakres opcjonalny” zamawiający opisał co wchodzi w zakres świadczenia w

ramach Opcji. I tak zakres Opcji 2 (pkt 12.1 i 12.2 RCO), opisany przez zamawiającego także

w pkt 7 PFU, polega na dostosowaniu urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), które

będą zabudowane w ramach niniejszego projektu inwestycyjnego, do współpracy z

urządzeniami przewidzianymi do zabudowy w ramach innych (przyszłych) zamówień.

Zamawiający

w ramach przyszłych postępowań zamierza zabudować komputerowe urządzenia srk na

stacji Łazy (stacja sąsiadująca ze stacją Zawiercie) oraz zabudować na stacji Zawiercie

system ERTMS/ETCS poziomu 2. Zmiany w urządzeniach srk na stacji Zawiercie w związku

z zabudową urządzeń na stacji Łazy wyceniona jest w pozycji 12.2 RCO, natomiast w

związku z budową systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w pozycji 12.1. System ERTMS/ETCS

poziomu 2 jest niejako „nakładką” na system srk warstwy podstawowej, który będzie

zbudowany

w ramach niniejszego zamówienia. Nałożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powoduje

konieczność dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, co najmniej w zakresie aplikacji

komputerowych urządzeń, poprzez dedykowane narzędzia programistyczne, których sposób

działania oraz niezbędne „know-how” są w rękach producentów takich urządzeń. Z kolei w

pkt. 3.5.5.2 ppkt 7 PFU zamawiający definiuje według jakiej specyfikacji interfejsu należy

takie powiązanie z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 wykonać.

Odwołujący nadmienił również, że przyszła zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 jest spełnieniem zobowiązań Polski względem wymagań Komisji Europejskiej

wynikających z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r.

w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie”

systemu kolei w Unii Europejskiej, zwanego jako „TSI CCS”. Krajowy plan wdrożenia

systemu ERTMS/ETCS poziom 2 został przez przyjęty przez Ministerstwo Infrastruktury i

Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej w czerwcu 2017 r. Wynika z niego, że stacja

Zawiercie ma zostać wyposażona w ten system do 2026 roku. Stacja Zawiercie jest częścią

kolejowej linii nr 4

- Centralnej Magistrali Kolejowej, która jest jedną z najważniejszych linii kolejowych w kraju,

z uwagi na prowadzenie ruchu z prędkością maksymalną 200 km/h (pierwsze taki wdrożenie

w Polsce), dużą intensywnością ruchu kolejowego oraz wpisanie tej linii jako linii

magistralnej, stanowiącej część międzynarodowego korytarza transportowego E65.

Zamawiający kilkukrotnie w przeszłości zlecał wykonawcy Bombardier (Konsorcjant

KZA) zadania o tożsamym zakresie rzeczowym, gdzie ceny za podany zakres znacząco

odbiegały od zaproponowanej ceny na poziomie 70 tys. zł. W poniżej wymienionych

zadaniach zamawiający definiował zakres rzeczowy jako: (1) zaprojektowanie i zabudowa

interfejsu po stronie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, produkcji Bombardier

Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku linii E30 Legnica-

Wrocław-Opole oraz ich adaptacja, celem umożliwienia współpracy z urządzeniami

ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/ Subset 098” (linia E30);

(2) zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń

sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z

o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii

nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja tych urządzeń

do współpracy z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 i zapewnienie zgodności z

protokołem Euroradio+/ Subset 098” (linia Warszawa-Łódź). W obu przytoczonych

przypadkach zamawiający wymagał doprowadzenia zgodności zabudowanych urządzeń do

współdziałania z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 po zdefiniowanym protokole

Euroradio+/ Subset 098.

I tak dla przypadku linii E30 Bombardier otrzymał wynagrodzenie w wysokości 26,2

mln zł, natomiast dla linii Warszawa-Łódź 35,3 mln zł. Przytoczone projekty obejmowały co

prawda swoim zakresem urządzenia na więcej niż jednej stacji (wyposażenie jednej stacji

w urządzenia srk jest przedmiotem modernizacji Stacji Zawiercie), co nie zmienia faktu, iż dla

linii E30 modernizowanych stacji/ urządzeń srk na stacjach było 14, a w przypadku linii

Warszawa-Łódź było ich 8. Stosując proste przeliczenie, na dostosowanie urządzeń na

jednej stacji kolejowej są to koszty rzędu 1,9 mln zł netto (linia E30) lub 4,4 mln zł netto (linia

Warszawa-Łódź). Są to kwoty odpowiednio 27 i 62 razy większe, w porównaniu do

zaoferowanych przez KZA cen w pozycji 12.1 RCO.

Istotny, zdaniem odwołującego, jest także powód dla którego zamawiający

wprowadził zakres opcjonalny w postaci zmian w zakresie interfejsów. W przeszłości,

zamawiający ogłaszał przetargi na zabudowę systemu ETCS poziom 2, na liniach na których

urządzenia srk warstwy podstawowej były już zainstalowane. Jako, że system ERTMS/

ETCS poziom 2 jest niejako nakładką na urządzenia warstwy podstawowej, wymagane przez

zamawiającego było, aby urządzenia te dostosować do współpracy z systemem ETCS.

Współpraca ta polega

na opracowaniu tzw. „interfejsów”, które w dużej mierze opierają się na konieczności

opracowania odpowiedniego oprogramowania zarówno po stronie urządzeń srk warstwy

podstawowej jak i urządzeń ERTMS/ ETCS poziom 2. W przypadku ogłaszania przetargów

na zabudowę systemu ETCS na liniach, gdzie obecne już są urządzenia warstwy

podstawowej danego producenta, stawiało to takiego producenta w pozycji uprzywilejowanej,

co było przedmiotem odwołań do KIO producentów chcących zaoferować system ETCS.

Tacy producenci byli „skazani” na współpracę z producentem urządzeń srk warstwy

podstawowej

i niejako na jego chęć i warunki współpracy. Takie ograniczenie konkurencji zostało przez

KIO potwierdzone w kilku postępowaniach przetargowych, gdzie Izba nakazała

zamawiającemu wyłączenie z zakresu dostosowania urządzeń już istniejących na linii i

późniejszym zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń - uwzględnienie

przez zamawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. KIO 555/12 (E30 Legnica-

Wrocław-Opole) oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012 r., KIO

2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-Łódź). W związku z takimi

przypadkami, zamawiający już na etapie zabudowy urządzeń srk warstwy podstawowej,

chce uniknąć problemu konieczności ich adaptacji w przyszłości, przy nakładaniu systemu

ERTMS/ ETCS poziom 2 i już przy zamówieniu na urządzenia srk warstwy podstawowej

wymaga od wykonawców wyceny takiego dostosowania. Takie dostosowanie jest

przedmiotem zakresu opcjonalnego 2

w niniejszym postępowaniu przetargowym. W ten sposób zamawiający unika konieczności

zlecenia konkretnym podmiotom zamówień z wolnej ręki, które co do zasady nie są

zamówieniami konkurencyjnymi i mogą stanowić naruszenie zasad prawa zamówień

publicznych. Odwołujący sporządził zestawienie tabelaryczne, zestawiając ceny Opcji 1 i

Opcji 2, pokazując istotne rozbieżności pomiędzy nimi, które to jego zdaniem powinny

wzbudzić wątpliwości zamawiającego.

Wskazał również, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Opcji 1: 7 624

473,39 zł netto, a Opcji 2: 1 630 395,00 zł netto. Szacunek ten znacząco odbiega od cen

zaoferowanych przez wykonawców KZA i PORR, wobec powyższego nie ulega wątpliwości,

że zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanych przez nich

cen, a ponadto obowiązek ten musiał być spełniony przed zaproszeniem wykonawców do

udziału w aukcji elektronicznej.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 28 grudnia 2021 r.

za pośrednictwem Platformy Zakupowej poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,

wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili (1) wykonawca:

Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) wykonawcy wspólnie

ubiegający się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera

w Pradze; (3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA

Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu;

(4) wykonawca: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili: (1) wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier

Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; (2) wykonawcy

wspólnie ubiegający się

o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.

KZA złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko w sprawie

i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.

Na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty

w zakresie, w jakim podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1

oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji oraz polegające na naruszeniu przez zamawiającego przepisów art.

224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty

tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2 (zarzuty sformułowane w pkt 2 i w pkt

4 na stronie trzeciej odwołania). Jak wyjaśnił na rozprawie, pomimo wniosku, który skierował

do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania - zamawiający nie

przekazał powyższej dokumentacji w pełnym zakresie. W konsekwencji, odwołujący nie miał

wiedzy, że zamawiający wezwał, przed wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji

elektronicznej, wykonawców KZA i PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyceny Opcji

1 i Opcji 2. Powyższe nie zostało także odnotowane w protokole z prowadzonego

postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu

się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym do akt sprawy

przez wykonawcę KZA, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających

przystąpienie do postępowania wykonawców, zawartym w złożonych przystąpieniach,

a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników

postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła

i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę

w postępowaniu. Po przeprowadzonej aukcji odwołujący zajmuje piąte miejsce w rankingu

ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia postępowania lub też

unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansę

uzyskać zamówienie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji, kiedy zamawiający musiałby

powtórzyć postępowanie, jak też w przypadku powtórzenia aukcji - oferta odwołującego

mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet, jeśli Izba nie nakazałaby

zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, na obecnym etapie nie dokonano

jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący zachowuje prawo do wnoszenia

środków ochrony prawnej i w konsekwencji ma szansę na uzyskanie zamówienia, w

przypadku odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanej wyżej, niż odwołujący. Odwołujący

spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem

może być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku

zaskarżonych czynności zamawiającego odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby

odwołujący, realizując zamówienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła

i oceniła dowód złożony przez wykonawcę KZA na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z

opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i w Rozdziale 2 SWZ (IDW) jest

realizacja zadania pn. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie

oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 -

Centralna Magistrala Kolejowa etap II” wraz z przeszkoleniem personelu zamawiającego

oraz ze świadczeniem Usług gwarancyjnych - stanowiące łącznie Zakres podstawowy

zamówienia oraz opcjonalne świadczenie Usług pogwarancyjnych określonych w Rozdziale

6 PFU (Tom III) - Prawo

Opcji 1, jak też opcjonalną realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU (Tom III)

„Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - Prawo Opcji 2, stanowiących łącznie Zakres

Opcjonalny zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został

w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ i Rozbiciu

Ceny Ofertowej (RCO) stanowiącej Tom IV niniejszej SWZ.

Z kolei, jak ustalił skład orzekający, w Tomie IV zamawiający, w Rozbiciu Ceny

Ofertowej (RCO) oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego

zamówienia, ujął także ceny jednostkowe wchodzące w skład Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2.

Formularz RCO został przez zamawiającego przygotowany w taki sposób, że suma

wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego i Zakresu

opcjonalnego oraz Podsumowanie).

Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał zmian w treści SWZ, w tym

w zakresie dotyczącym opisu pkt 21 - Aukcja, Tom I SWZ (IDW). Jego finalne brzmienie

zostało ustalone w piśmie z 30 lipca 2021 r. Przedmiotowy zapis regulował sposób i zasady

przeprowadzenia aukcji elektronicznej w następujący sposób: (21.1) Zamawiający zamierza

dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (...) (21.11)

Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień

na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej

przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji (jeżeli występują) oraz wag

poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po

przecinku. (21.12) W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla

Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy. Zamawiający ustala

wysokość minimalnego postąpienia na: 800 000,00 zł brutto. (21.13) Zamawiający

przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. (21.14) Prawidłowo

złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej

traktowane jest jako nowa oferta.

W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim

została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania

z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. (21.17) Po

zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto

oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: (1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik

upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie

zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane

według wzoru: U=100 - (W aukcji x 100) /W oferty [%]. (2) Następnie wyliczone zostaną

indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO oferty złożonej

przez Wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość upustu

wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną

zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane

wg wzoru:

C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od

wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej, W oferty -

wartość oferty pierwotnie złożonej brutto, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji

elektronicznej brutto, C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta

do Umowy,

C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez

Wykonawcę w terminie składania ofert. (3) Zamawiający wyliczy sumę wartości

poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO o przeprowadzeniu

aukcji elektronicznej o współczynnik upustu, którą powiększy o należny podatek od towarów

i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji

i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf). (2.17)

Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji

elektronicznej,

zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto

podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww.

wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW

ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie

będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie

realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku

aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może

różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW Sposób rozliczenia różnicy

między tymi kwotami określa Umowa.

Ustalono ponadto, że kryterium oceny ofert w postępowaniu była Całkowita cena

brutto (pkt 20.8. IDW), na którą składały się ceny za Zakres podstawowy zamówienia oraz

Opcję 1

i Opcję 2 (pkt 4 załącznika nr 1 do IDW).

Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 października 2021 r. Zaoferowane

w postępowaniu ceny w ramach Opcji kształtowały się następująco: (1) KZA cena Opcji 1

- 1 574 710,00 zł., cena Opcji 2 - 210 210,00 zł.; (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A.

Katowice cena Opcji 1 - 10 664 000,00 zł., cena Opcji 2 - 4 321 000,00 zł.; PORR cena Opcji

1 - 4 463 390,00 zł., cena Opcji 2 - 332 800,00 zł.; AZD Praha s.r.o oraz AZD Polska Sp. z

o.o. cena Opcji 1 - 11 322 384,00 zł., cena Opcji 2 - 1 749 051,61 zł.; odwołujący cena Opcji

1 - 18 500 000,00 zł., cena Opcji 2 - 1 675 000,00 zł.; ELKOL Sp. z o.o. oraz KZA

Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. Lublin cena Opcji 1 - 27 698 000,00 zł.,

cena Opcji 2 - 3 684 450,00 zł.; TORPOL S.A. cena Opcji 1 - 49 451 831,67 zł., cena Opcji 2

- 3 341 525,44 zł.

W dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców zaproszenie

do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r.

Następnie, 14 grudnia 2021 r., zamawiający wystosował pismo do wykonawców,

które jak wskazał, stanowiło odpowiedź na wniosek jednego z nich, wyjaśniając zapisy pkt

21.17 IDW. Zamawiający stwierdził w piśmie, co następuje: (i) zgodnie z postanowieniami

pkt 21.12 IDW w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu

podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy (...) Postanowienie to wskazuje,

że kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego. Nie jest zatem

dopuszczalne by przeprowadzić licytację dla zakresu opcjonalnego. (ii) zgodnie z pkt 21.14

wskazano, że prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania

aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta

Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa,

korzystniejsza oferta (.) Z zapisu tego jednoznacznie wynika, że oferta Wykonawcy

przestaje wiązać

w zakresie w części dotyczącej ceny Zakresu podstawowego bowiem ta cena podlega

aukcji. Skoro aukcji nie podlega zakres opcjonalny to oferta Wykonawcy jest w tym zakresie

wiążąca. Wyliczenia cen ryczałtowych Zamawiający dokona na podstawie pkt 21.17 IDW w

zakresie pozycji w ramach Zakresu podstawowego ujętego w RCO oraz przekaże

Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy. Mając na uwadze

postanowienia IDW Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu

dla prawa opcji jako że nie podlega ono aukcji.

Izba ustaliła również, że w dniu 15 grudnia 2021 r. przeprowadzona została aukcja

elektroniczna, której wyników zamawiający nie opublikował do dnia otwarcia posiedzenia

w niniejszej sprawie odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego

art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po

otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w

dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich

wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku

aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny

ofertowej

po aukcji elektronicznej.

Odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający zmodyfikował treść pkt. 21.16 i 21.17

SWZ (IDW) w taki sposób, że pierwotny zapis przewidujący, że cena oferty wyliczana będzie

w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko

cena za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez

wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2, zastąpił zapisem z którego wynikało, że nie

będzie obliczany upust dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji. Tym samym,

zdaniem odwołującego, doszło do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców

kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, zamawiający dokonał zmiany postanowień dokumentacji

postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w

ramach Opcji 1 i Opcji 2

tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany

postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając

na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie

niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego.

Mamy zatem do czynienia z taką wadą postępowania, której nie można usunąć inaczej, jak

tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego

postępowania.

Skład orzekający, po analizie zapisów SWZ w zakresie, w jakim zamawiający

opisywał sposób przeprowadzenia aukcji i zasady oceny ofert, jak również biorąc pod uwagę

treść pisma skierowanego przez zamawiającego do wykonawców w dniu 14 grudnia 2021 r.

w przedmiocie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w RCO o wskaźnik upustu,

o którym mowa w pkt 21.17 IDW doszedł do przekonania, że niniejsze postępowanie należy

unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą, której

na obecnym etapie postępowania nie można usunąć, a która to wada uniemożliwia zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z pierwotnych zapisów pkt 21.17 IDW,

odnoszących się do zasad prowadzenia aukcji, jak też sposobu, w jaki dokonywana będzie

ocena złożonych ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej wynikało, że wartością

licytowaną w ramach aukcji będzie cena dla zakresu podstawowego.

Z kolei ostateczna cena oferty, po przeprowadzonej aukcji miała zostać obliczona

w taki sposób, że wyliczone miały zostać indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto,

znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez wykonawcę w terminie składania ofert,

poprzez obniżenie tych cen o wartość wskaźnika upustu (U) z zaznaczeniem, że ceny te

miały zostać zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku.

Dalej należy dostrzec, że w RCO, który stanowił Tom IV SWZ, oprócz cen

jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujęto także ceny

jednostkowe z Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Cała konstrukcja formularza RCO została

przez zamawiającego przygotowana więc w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO

dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego, Zakresu opcjonalnego oraz

Podsumowanie).

Z kolei suma powyższych cen była poddawana ocenie w kryterium oceny ofert, to ona

stanowiła bowiem Całkowitą cenę brutto.

Ponadto, z pkt 12.6 SWZ IDW wynika między innymi, że sposób kalkulacji pozycji

nr 11 RCO tj. Prawa opcji nr 1 nie był całkowicie dowolny, gdyż zamawiający zastrzegł,

że wartość tej pozycji (Usługi pogwarancyjne) nie może być niższa niż 1% wartości netto

za wykonanie Zakresu Podstawowego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że zamawiający

wiązał cenę obliczoną za zakres podstawowy z ceną Opcji 1 i ta była elementem ceny oferty.

W konsekwencji powyższych zapisów wykonawcy mogli zatem rozumieć treść SWZ

w taki sposób, że ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, analogicznie jak w przypadku

zakresu podstawowego, również ceny Opcji 1 i Opcji 2 zostaną pomniejszone o wartość

upustu, wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu.

Z kolei w treści zaproszenia do udziału w aukcji, przekazanego wykonawcom w dniu

13 grudnia 2021 r. zamawiający w uwagach końcowych wskazał, że w trakcie aukcji

elektronicznej dla wykonawcy będą widoczne i aktywne pozycje dotyczące zarówno zakresu

podstawowego jak i Opcji 1 i Opcji 2 (jest to związane ze sposobem działania modułu aukcji

w systemie zakupowym zamawiającego), jednakże zgodnie z pkt 21.12 IDW jedynym

parametrem podlegającym licytacji jest Zakres Podstawowy Zamówienia i tylko w ramach tej

pozycji wykonawca obowiązany jest dokonywać postąpień aukcyjnych. W związku

z powyższym, niezależnie od tego w ramach której z pozycji wykonawca dokona postąpienia

podczas aukcji elektronicznej, zamawiający po zamknięciu aukcji przyjmie, że wykonawca

obniżył cenę za Zakres Podstawowy Zamówienia. W trakcie aukcji elektronicznej na konsoli

aukcyjnej będzie widoczna punktacja wynikająca z łącznej ceny złożonej przez wykonawcę

(tj. zarówno Zakresu Podstawowego Zamówienia jak i Opcji 1 i 2) oraz pozycja w klasyfikacji

(kolumna „Ranking”) oparta na tej punktacji. Taki zapis sugerował, że w trakcie aukcji

elektronicznej, na potrzeby ustalenia kolejności ofert po składanych postąpieniach, oprócz

ceny za Zakres podstawowy będą brane pod uwagę również ceny Opcji 1 i Opcji,

zaproponowane przez wykonawcę w ofercie.

Jeden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w świetle tych

zapisów powziął wątpliwość jaki jest zakres stosowania mechanizmu, o którym mowa w pkt

21.17 ppkt 2 SWZ, tj. czy dotyczy on również cen za Opcję 1 i Opcję 2. W konsekwencji

skierował do zamawiającego zapytanie, na które ten udzielił odpowiedzi w piśmie z 14

grudnia 2021 r.

Zamawiający zaprezentował w nim swoje rozumienie SWZ, w szczególności

odnośnie interpretacji zapisów pkt 21.12 i 21.14 IDW wyjaśniając, że mechanizmowi, o

którym mowa

w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ będą podlegać wyłącznie ceny jednostkowe zawarte w formularzu

RCO, dotyczące tylko Zakresu podstawowego.

Z powyższych czynności zamawiającego, zarówno podjętych w dniu 13 grudnia

2021 r. (skierowanie zaproszenia do udziału w aukcji), jak też z treści pisma z 14 grudnia

2021 r. wynika więc, że możliwe jest inne rozumienie zapisów SWZ odnoszących się do

sposobu przeliczania wartości poszczególnych pozycji RCO, niż można by to było wywodzić

z literalnego brzmienia SWZ. Przy czym, w ocenie Izby, trudno przy tym jednoznacznie

przesądzić, który ze sposobów jest wiążący i prawidłowy. Jeśli bowiem przyjmiemy literalne

brzmienie poszczególnych fragmentów SWZ (w szczególności w kilku miejscach Tomu I, jak

też zapisy Tomu IV), dotyczących sposobu działania zamawiającego po zakończeniu aukcji

elektronicznej, w zakresie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji RCO, to trudno z nich

wywieść, że korekcie ceny po przeprowadzonej aukcji będą podlegać wyłącznie

poszczególne pozycje RCO dotyczące Zakresu podstawowego.

W tym kontekście treść wyjaśnień zamawiającego przekazanych wykonawcom w dniu

14 grudnia 2021 r., traktować należy rzeczywiście jako zmianę czy też interpretację

powyższych postanowień. Jednocześnie jednak z treści przedmiotowego pisma, jak też

argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, od początku

intencją i zamiarem zamawiającego było to, aby przyjmować sposób wykładni zapisów SWZ

tak, jak wynika to z treści wyjaśnień. Przy czym co należy podkreślić taka wykładnia mogłaby

również pośrednio wynikać z tych fragmentów SWZ, które wskazują, że gdyby upusty były

również naliczane w odniesieniu do Opcji 1 i Opcji 2 - wykonawcy nie mogliby śledzić na

bieżąco, w trakcie aukcji, wartości oferty po dokonywanych postąpieniach.

Tym samym prowadzi to, w ocenie Izby do wniosku, że powyższe zapisy można było

interpretować w sposób dwojaki, co pokazało zarówno samo postępowanie odwoławcze,

biorąc pod uwagę liczbę przystępujących i argumentację przez nich podnoszoną, jak też

rozbieżność w zakresie wyliczenia ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców.

Analizując ceny zaoferowane przez nich w postępowaniu rzeczywiście, już zauważył

odwołujący już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można ogromne rozbieżności w zakresie

sposobu kalkulacji cen za Opcję 1 i Opcję 2. Na tym tle szczególnie zwracają uwagę

kalkulacje sporządzone przez wykonawców KZA i PORR, którzy za Opcje zaoferowali swoje

ceny

na poziomie znacznie niższym, niż to ma miejsce w przypadku innych wykonawców.

Okoliczność ta wskazuje pośrednio, że wykonawcy KZA i PORR mogli rozumieć

zapisy pkt 21.17 SWZ w taki właśnie sposób, w jaki uczynił to zamawiający w swoim piśmie z

14 grudnia 2021 r. przyjmując, że wartości kwotowe w ramach Opcji pozostają niezmienne.

Stąd skalkulowali je na znacznie niższym poziomie, niż inni ubiegający się o to zamówienie,

nie zakładali bowiem, że cena za Opcje ulegała będzie obniżeniu, po przeprowadzonej

aukcji.

Z kolei kalkulacje sporządzone przez pozostałych wykonawców sugerują, że ci zakładając

pewne rezerwy kwotowe, wynikające z tego, że zamawiający obniży te ceny w wyniku

zastosowanego upustu - ustalali swoje ceny za Opcje na znacząco wyższym poziomie.

Izba uznała, że nie można jednoznacznie przesądzić, mając na uwadze analizowane

zapisy SWZ, która z powyższych interpretacji jest jedyną poprawną i słuszną. Obydwie,

wobec brzmienia SWZ, należy uznać za uprawnione. Mając to na uwadze należy stwierdzić,

że w postępowaniu doszło do sytuacji, w której wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty,

w sposób odmienny kalkulując swoje ceny, zwłaszcza w zakresie Opcji 1 i Opcji 2,

przyjmując określone założenia.

Nie można, w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać interpretacji spornych

zapisów SWZ tak, aby przyjąć rozumienie treści dokumentacji w taki sposób, iż ewentualne

wątpliwości należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. W tej sprawie bowiem, zależnie

od sposobu przyjętej wykładni, doszłoby do przyjęcia interpretacji korzystnej dla jednej grupy

wykonawców (którzy przyjęli pewien margines ceny za Opcję), lub też korzystnej dla tych,

którzy cenę za Opcję ustalali zakładając, że ta nie podlega przeliczeniu po przeprowadzonej

aukcji.

Z kolei biorąc pod uwagę etap, na jakim znajduje się prowadzone przez

zamawiającego postępowanie tj. okoliczność, że zostały już złożone oferty cenowe, a zatem

nie jest już możliwa zmiana SWZ w zakresie doprecyzowania postanowień odnoszących się

do sposobu dokonywania oceny ofert po aukcji. Powstałych nieścisłości czy niejasności nie

sposób też wyjaśnić czy zinterpretować wyłącznie na drodze wyjaśnień do treści SWZ.

Tym samym nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie

zamawiającemu powtórnego przeprowadzenia samej aukcji elektronicznej. Nawet gdyby

zamawiający dokonał jednej interpretacji zapisów SWZ i przekazał swoje stanowisko

wszystkim wykonawcom (co zresztą uczynił w piśmie z 14 grudnia 2021 r.) nie zmieni to

sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, albowiem oferty cenowe zostały już złożone.

Przy czym, co ponownie należy podkreślić, każdy z wykonawców już na etapie dokonywania

kalkulacji ceny ofertowej i przyjmując odpowiednią wycenę Opcji 1 i Opcji 2, przyjmował

swoje założenia w zakresie, w jakim przyjmował określony sposób dokonywania oceny ofert

po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej.

W konsekwencji, jedynym możliwym w tym przypadku rozwiązaniem, jest

unieważnienie przedmiotowego postępowania i powtórzenie go, w oparciu o nowe zapisy

SWZ, doprecyzowane w taki sposób aby sposób działania zamawiającego nie budził już

wątpliwości.

Sam zamawiający przyznawał, że w różnych prowadzonych przez PKP PLK

postępowaniach, w zależności od zapisów SWZ, przyjmowane są różne sposoby

dokonywania oceny ofert. Odwołujący wskazywał z kolei, że znane mu są przykłady

postępowań, w których zamawiający stosując tożsame zapisy, dokonuje przeliczenia ceny w

ramach opcji, już po przeprowadzonej aukcji, z kolei przystępujący po stronie

zamawiającego - KZA przedstawił dowód, który miał potwierdzać, że przy tożsamych

uregulowaniach cena opcji pozostaje niezmienna w toku całego postępowania. Ta

argumentacja i tak rozbieżny sposób działania samego zamawiającego potwierdzają, że

konieczne jest takie doszczegółowienie tych kwestii, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości,

które mogłyby powstać w przyszłości na tle spornych zapisów.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka,

wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w

przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego

przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego

przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że

zamawiający, wobec niejednoznacznych zapisów SWZ nie może dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej

w postępowaniu, przy czym nie jest również możliwe ich zinterpretowanie w taki sposób,

który byłby korzystny dla wykonawców. Niezależnie od przyjętej wykładni, jedne podmioty

znajdą się w sytuacji uprzywilejowanej, inne będą pokrzywdzone. Nie ulega również

wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie

postępowania, kiedy zostały złożone oferty cenowe, nie można dokonać zmiany zapisów

SWZ, w których doprecyzowany zostanie sposób, w jaki ocenione zostaną oferty, po

przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania

skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność

taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art.

189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705

kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy

w oparciu

o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp

w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r.,

pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231):

„enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność)

w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad

czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art.

58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w

którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (...)

Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować

niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie

wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub

przetarg

to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze,

należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie

zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego

(poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp.

Jednocześnie z tego powodu, że przedmiotowy zarzut był w tym przypadku najdalej

idącym i niweczy rezultat wszystkich czynności zamawiającego, dokonanych w tym

postępowaniu, w tym w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzuty dokonania

wadliwej oceny ofert wykonawców KZA i PORR - Izba zaniechała rozpoznania zarzutu w

zakresie zgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 SWZ.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący : ............

Członkowie: ............

26