KIO 3724/21

sygn. akt: KIO 3724/21

WYROK

z dnia 11 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2022 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12;

40-142 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie

Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales

Polska sp. z o. o., Thales Deutschland GmbH, ul. gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6.2. odwołania.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS)

Polska sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska

sp. z o.o., ul. Modelarska 12; 40-142 Katowice, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 3724/21

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i zabudowa systemu

ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii

kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C, D, E), nr referencyjny:

9090/IREZA1/10303/02941/21/P”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 16 lipca 2021 r., pod nr 2021/S 136-363036.

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przekazał odwołującemu pismo informujące

o decyzji zamawiającego dotyczącej odtajnienia złożonych przez odwołującego

dokumentów, zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” w części dotyczącej

Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt

20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do

dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia.

Dnia 23 grudnia 2021 roku, wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp.

z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec

niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na

niezgodnym z przepisami prawa uznaniu informacji zastrzeżonych przez odwołującego, jako

tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w dokumentach:

• Załącznik nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert

zgodnie z pkt 20.8.3 (dalej jako Wykaz Personelu) oraz

• Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do

dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia (dalej jako Zobowiązanie

podmiotu trzeciego), za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz za niezastrzeżone

skutecznie przez odwołującego, a także zmierzających do ujawnienia informacji

zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa innym podmiotom, jak

również polegających na naruszeniu przez zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców i zasady przejrzystości w odniesieniu do zakresu informacji podlegających

ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa złożonych przez wykonawców.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art.

16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez

odwołującego w ofercie, tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego

podlegają odtajnieniu, gdyż nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały

skutecznie zastrzeżone przez odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek

koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo

iż informacje te spełniają wszystkie przesłanki uznania ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów uznk i Pzp, a odwołujący prawidłowo

zastrzegł wraz z przekazaniem tych informacji, że nie mogą być one udostępniane

oraz skutecznie wykazał spełnienie się przesłanek uznania informacji za chronioną

prawem przed udostępnieniem podmiotom trzecim tajemnicę przedsiębiorstwa

w wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa załączonych do oferty

złożonej w postępowaniu,

2. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 z ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art.

16 pkt 1-3 Pzp, poprzez prowadzenie przez zamawiającego postępowania

i podejmowanie przez zamawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady

równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości,

polegające na przyjęciu, że informacje zastrzeżone przez odwołującego w ofercie,

tj. Wykaz Personelu i Zobowiązanie podmiotu trzeciego podlegają odtajnieniu, gdyż

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostały skutecznie zastrzeżone przez

odwołującego, a odwołujący nie wykazał przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym zaniechaniu

odtajnienia przez zamawiającego treści „Załącznika nr 12 do IDW - wykaz personelu

na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW” (dalej jako Wykaz

Personelu Thales) złożonego przez wykonawcę: konsorcjum Thales Polska sp. z o.o.

i Thales Deutschland GmbH (dalej jako Thales), mimo iż informacje zastrzeżone

w ww. dokumencie przez Thales mają tożsamy charakter co informacje zastrzeżone

przez odwołującego, które odtajnić zamierza zamawiający, zaś Thales powołał się

w złożonym w postępowaniu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

na analogiczne okoliczności i dowody co odwołujący. W konsekwencji, wykonawca

Thales znajduje się w przedmiotowym zakresie w podobnej sytuacji do odwołującego,

a mimo to zamawiający, naruszając powołane wyżej przepisy i zasady postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, podjął w odniesieniu do obydwu wykonawców

odmienne decyzje co do informacji zastrzeżonych przez nich jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści złożonych

przez odwołującego w postępowaniu:

- Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert

zgodnie z pkt 20.8.3 oraz

- Załącznika nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do

dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia,

i utrzymania w mocy dokonanego przez odwołującego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa treści ww. dokumentów,

ewentualnie:

2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia treści Załącznika nr 12 do IDW - wykaz

personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 IDW złożonego

w postępowaniu przez Thales,

3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego odwołującego na podstawie

spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą,

4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści

odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności

wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego

dlań rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i ubiega

się o uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący złożył w postępowaniu

ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę i oferta ta ma szanse zostać uznana za

najkorzystniejszą. Tym samym, odwołujący liczy na uzyskanie zamówienia publicznego

objętego postępowaniem. Uznanie przez zamawiającego opisanych w odwołaniu informacji

przedstawionych przez odwołującego za niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz

podjęcie przez zamawiającego decyzji o odtajnieniu tych informacji, przy jednoczesnym

naruszeniu zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, jest niezgodne

z przepisem art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 Pzp, a nadto z art. 11 ust. 2 uznk.

Zastrzeżone przez odwołującego informacje stanowią bowiem tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności posiadają dla odwołującego znaczną

wartość gospodarczą, a ujawnienie przez zamawiającego tych informacji, które podlegają

ochronie, stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk oraz naraziłoby

odwołującego na poniesienie znacznej szkody z tego tytułu. Zapewni to bowiem

w szczególności odwołującemu posiadanie równego poziomu praw i informacji co

przysługujące innym uczestnikom postępowania, a w konsekwencji pozwoli na równą

konkurencję o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem. Na dzień składania

odwołania informacje, które zamierza ujawnić zamawiający w odniesieniu do odwołującego,

nie zostały jeszcze odtajnione. Tym samym, w pełni celowe i uzasadnione jest złożenie

odwołania, celem skutecznego zapobieżenia niezgodnemu z prawem ujawnieniu przez

zamawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.

Udostępnienie tych wiadomości podmiotom trzecim może utrudnić, a wręcz uniemożliwić

odwołującemu skutecznie ubieganie się o udzielenie zamówień publicznych.

Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany pod nr 6.2 odwołania,

dotyczący nierównego traktowania wykonawców. Wskazał, iż podyktowane jest to

czynnością zamawiającego dotyczącą odtajnienia wykazu personelu przystępującego,

natomiast podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wadliwej oceny

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów, tj. zobowiązania podmiotu trzeciego

oraz wykazu personelu.

W zakresie podtrzymanych zarzutów, odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący kwestionuje twierdzenia zamawiającego, jakoby informacje zastrzeżone przez

odwołującego, które obecnie odtajnić zamierza zamawiający, nie stanowiły tajemnicy

przedsiębiorstwa z opisanych przez zamawiającego względów. W szczególności odwołujący

podniósł, że prawidłowo, zgodnie w szczególności z przepisami art. 18 Pzp oraz art. 11 ust.

2 uznk, zastrzegł poufność informacji zawartych w ww. dokumentach w związku z faktem,

iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, w tym zwłaszcza mają one realną

wartość gospodarczą dla odwołującego, a odwołujący prawidłowo uzasadnił i wykazał

spełnienie przesłanek ochrony tych informacji przed udostępnieniem podmiotom trzecim,

wskazując w szczególności, iż:

a) informacje zastrzegane mają charakter informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa

odwołującego (co nie jest kwestionowane przez zamawiającego, a zatem okoliczność ta ma

charakter bezsporny);

b) informacje zastrzegane posiadają realną wartość gospodarczą - odwołujący wyjaśnił

w szczególności, w jaki sposób ewentualne ujawnienie tych informacji naruszałoby interesy

odwołującego oraz wpływałoby niekorzystnie na pozycję konkurencyjną odwołującego

w postępowaniach o udzielenie zamówienia.

Za bezprzedmiotowy z punktu widzenia oceny zasadności uznania informacji

zastrzeżonych przez odwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać argument

zamawiającego, iż „zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane

przez Zamawiającego”. Mimo bowiem faktu, iż istotnie sam Wykaz Personelu i Zobowiązanie

podmiotu trzeciego są sporządzane na formularzach (wzorach) przygotowanych przez

zamawiającego, treść zamieszczana tamże przez wykonawcę nie jest już standardowa,

a dostosowana (poprzez dobór personelu o odpowiednich „parametrach” pozwalających

wykonawcy na przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami) konkretnie do

postępowania, w którym dokumenty te są składane. Jakkolwiek zatem same dokumenty

(w sensie graficznym) mogą stanowić standardowy element prezentowany w postępowaniu,

już sama treść, którymi dokumenty te wypełniają wykonawcy, ma już charakter unikalny dla

danego wykonawcy i danego postępowania o udzielenie zamówienia.

Wbrew twierdzeniom zamawiającego, ujawnienie zastrzeżonych informacji spowoduje

przy tym dla odwołującego (co Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa) konkretną szkodę polegającą na ujawnieniu personaliów

współpracowników odwołującego, którzy następnie mogą być np. obiektem nakierowanych

konkretnie na nich działań mających na celu odwiedzenie ich od dalszej współpracy

z odwołującym i w ten sposób pozbawienia go przewag konkurencyjnych nad innymi

wykonawcami - co zatem spowoduje dla odwołującego zarówno utratę potencjalnych zysków

wynikających z realizacji zamówień uzyskanych dzięki posiadaniu takich przewag, jak

i dodatkowo koszt w postaci konieczności poniesienia dodatkowych długotrwałych nakładów

celem wyszkolenia i nabycia cennego doświadczenia przez nowego członka personelu bądź

wyszukania i pozyskania osoby posiadającej poszukiwane przez wykonawcę unikalne

kwalifikacje. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia ma charakter wysoko

wyspecjalizowany - realizowane roboty nie są robotami niewymagającymi szczególnych

ponadstandardowych kwalifikacji, lecz dla ich prawidłowego wykonania wymagane jest od

wykonawcy, w tym osób, które wykonawca skieruje do pełnienia kluczowych funkcji podczas

ich realizacji, posiadanie specyficznych kwalifikacji i znacznego doświadczenia

w wykonywaniu podobnych obowiązków. Z tego względu, uzyskanie przez daną osobę

kompetencji pozwalających nazywać go specjalistą w danym obszarze i wskazywać taką

osobę w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na potrzeby wykazania

spełnienia warunków udziału czy uzyskania dodatkowej punktacji w kryteriach oceny ofert,

wymaga wcześniej nie tylko ukończenia przez taką osobę typowej drogi kształcenia

w zakresie budownictwa, projektowania etc., ale również co najmniej dodatkowo jeszcze

ok. 5-7 lat praktyki w danym obszarze specjalizacji. Realnie zatem, z perspektywy

przedsiębiorcy pozyskanie takiego specjalisty wymaga bądź samodzielnego wyszkolenia

takiej osoby (a zatem poświęcenia ok. 7-8 lat na budowanie specjalistycznej kadry, w tym

poprzez angażowanie przez ten czas środków finansowych), bądź pozyskanie takiej osoby

„z rynku”. Liczba osób, które posiadają wymagane i punktowane przez zamawiającego

kompetencje jest jednak ograniczona, a osoby takie co do zasady w każdym momencie

posiadają zatrudnienie u jednego z kilku wykonawców działających w niniejszej branży.

Między innymi zatem zaangażowanie przez odwołującego tak znacznych środków

finansowych i czasowych w pozyskanie i wyszkolenie kluczowych specjalistów, dzięki

których kompetencjom odwołujący ma szansę z powodzeniem konkurować z innymi

wykonawcami o kolejne zamówienia, powoduje, że informacje co do danych tych osób (ich

personaliów, kwalifikacji i doświadczenia) mają znaczną wartość gospodarczą dla

odwołującego i odwołujący musi podejmować działania celem ochrony dysponowanych

przez niego zasobów w postaci personelu, w postaci m.in.. zastrzegania informacji w tym

zakresie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie zaś danych personelu, do którego

dostęp posiada odwołujący (tak informacji zawartych w Wykazie Personelu, jak

i Zobowiązaniu podmiotu trzeciego) podmiotom trzecim, umożliwi podmiotom

konkurencyjnym nakierowanie właśnie na te osoby działań zmierzających do ich przejęcia

i pozwoli takim podmiotom - ze szkodą dla odwołującego - na „skrócenie” działań, które

musiałyby one normalnym tokiem rzeczy podjąć celem samodzielnego „wychowania”

własnego specjalisty czy na zaoszczędzenie nakładów, jakie musiałyby one w tym celu

ponieść (gdyż podmiot taki wykorzysta nakłady poniesione przez odwołującego).

W konsekwencji, ujawnienie wskazanych informacji grozi pozbawieniem odwołującego

posiadanych przezeń przewag konkurencyjnych w niniejszym postępowaniu, jak

i w postępowaniach przyszłych.

Odwołujący zaznaczył, że również wykonawca Thales w swoich wyjaśnieniach

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdził specyficzny i wyspecjalizowany

charakter rynku, którego dotyczy zamówienia, a także istnienie i niebezpieczeństwo zjawiska

„podkupywania” personelu kluczowego przez konkurencję wykonawcy konkretnie

w niniejszej branży („Funkcjonowanie na rynku sterowania ruchem kolejowym wymaga

dysponowania personelem o specyficznych, rzadkich kwalifikacjach. Personel ten z racji

swojej unikalności jest szczególnie narażony na próby przejęcia”). Okoliczność tę należy

zatem w istocie uznać za fakt notoryjny, potwierdzany bez wyjątków przez wszystkich

profesjonalnych uczestników rynku i branży, której dotyczy zamówienie objęte

postępowaniem (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przedstawione przez wykonawcę Thales).

To właśnie bowiem m.in. ochrona przez odwołującego informacji o charakterze

wrażliwym, wobec opisywanego ryzyka praktyki „podkupywania” personelu, stanowi jedno

z działań podejmowanych (obok innych wewnętrznych rozwiązań stosowanych przez

odwołującego w odniesieniu np. do zasad wynagradzania) w celu uniemożliwienia

w jakikolwiek sposób osłabienia relacji odwołującego i osób, którymi posługuje się w celu

realizacji zamówień. Informacje zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego, odnoszące się

m.in. do danych personelu udostępnianego odwołującemu przez Bombardier Transportation

(Rail Engineering) Polska sp. z o.o. na potrzeby realizacji zadania, zostały objęte umową

o zachowaniu poufności, celem również m.in. ochrony danych stanowiących wartość

gospodarczą ww. podmiotu. Wbrew zatem twierdzeniom zamawiającego, także dane

zawarte w Zobowiązaniu podmiotu trzeciego - z uwagi na opisane okoliczności - stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą ochronie przed udostępnieniem osobom

postronnym.

Mając powyższe na uwadze, za błędne należy uznać twierdzenie zamawiającego, jakoby

informacje zastrzeżone przez odwołującego nie przedstawiały dlań wartości gospodarczą

właśnie z tego powodu, że pozostaną poufne.

c) w jaki sposób i z jakich względów informacje te nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób -

zaznaczyć bowiem należy, że nawet przy wąskim kręgu wykonawców działających na rynku

kolejowym, informacje zastrzeżone przez odwołującego (tj. jaki katalog osób

o specjalistycznych umiejętnościach i doświadczeniu dobrał on do niniejszego

postępowania) były dostępne dla podmiotów w nim uczestniczących. Twierdzenie

zamawiającego w tym zakresie podważa m.in. również stanowisko wykonawcy Thales, który

we własnym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że „na rynku

branżowym istnieje powszechna praktyka zastrzegania nazwisk osób dedykowanych do

realizacji danego zamówienia”. Praktyką powszechną zatem jest, iż wykonawcy działający

w przedmiotowej branży (osoby zajmujące się takimi rodzajami informacji jak zastrzeżone)

nie znają katalogu personelu dobranego w danym postępowaniu przez danego wykonawcę

i nie są to informacje łatwo dla takich osób dostępne (dowód: uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę Thales).

Kluczowe znaczenie w powyższym zakresie ma nadto fakt, że dla ochrony zastrzeżonych

informacji nie ma znaczenia, że osoby postronne mogą poznać, np. po rozstrzygnięciu

postępowania, personalia osób zatrudnionych czy też współpracujących z przedsiębiorcą -

tajemnicy podlega bowiem zestawienie ekspertów do danego zamówienia do wygrania

przetargu, którego opracowanie, w tym zwłaszcza dobór osób o cechach optymalnych dla

tego celu i późniejszej realizacji zamówienia, stanowi wynik posiadanej przez odwołującego

przewagi konkurencyjnej i jego długotrwałych działań rekrutacyjnych, organizacyjnych oraz

stanowi know-how odwołującego.

d) jakie adekwatne działania odwołujący podjął w celu utrzymania informacji w poufności

- wobec których to działań zamawiający nie sformułował zastrzeżeń, a w konsekwencji

okoliczność tę należy uznać za bezsporną.

Odwołujący podkreślił przy tym, że na dopuszczalność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

informacji dotyczących punktowanego czy związanego z warunkami udziału personelu

kluczowego wykonawcy, w tym zwłaszcza posiadanie przez te informacje wartości

gospodarczej ze względów opisanych przez odwołującego w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy oraz powyżej, wskazywała również w ostatnim orzecznictwie Krajowa Izba

Odwoławcza. Odwołujący podnosi nadto, że wszelkie foldery, pliki i dokumenty zawierające

informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa odwołującego zostały przezeń oznaczone

(zatytułowane) adekwatnie do treści wskazanej w pkt. 10 Formularza Ofertowego jako:

„TajemnicaPrzedsiebiorstwa.zip” oraz „TajemnicaPrzedsiebiorstwa_TPZal12_kryterium_

oceny.pdf”. Zostały one zatem wyodrębnione w szczególności w sposób pozwalający

zamawiającemu jednoznacznie i niezawodnie zidentyfikować zakres podlegający utajnieniu,

zgodnie z dyspozycją pkt 14.15 IDW. Zakres informacji objęty tajemnicą przedsiębiorstwa

został przy tym jednoznacznie i spójnie z treścią Formularza Ofertowego oznaczony również

w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy („Pisemne uzasadnienie w zakresie

podstaw do zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa”).

Powyższe oznacza, że ww. informacje, wbrew twierdzeniom zamawiającego spełniają

wszystkie wymogi określone w przepisach uznk oraz Pzp, albowiem informacje te mają

charakter informacji o charakterze organizacyjnym w odniesieniu do odwołującego.

Informacje te niewątpliwie posiadają istotną wartość gospodarczą dla odwołującego, zaś ich

ujawnienie podmiotom trzecim naraża odwołującego na znaczną szkodę. Informacje te nie

są również dostępne powszechnie bądź osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji, nieupoważnionym przez odwołującego i nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Odwołujący zachowuje również przedmiotowe informacje w poufności, na co odwołujący

wskazywał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy złożonym wraz z ofertą.

Odwołujący podkreślił, że analogiczny do odwołującego zakres informacji dotyczących

personelu skierowanego do realizacji zamówienia (Wykaz Personelu) został również

zastrzeżony przez wykonawcę Thales, który w przedstawionym zamawiającemu

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powołał się na analogiczne

okoliczności co odwołujący.

Powyższe okoliczności winny zatem być uwzględnione przez zamawiającego przy ocenie

zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez obydwu wykonawców:

odwołującego i Thales i w konsekwencji w odniesieniu do obydwu wykonawców podjęte

winny zostać przez zamawiającego analogiczne rozstrzygnięcia, co do utrzymania

zastrzeżonych przez nich informacji w poufności - czego jednak zamawiający, w świetle

opisanych powyżej okoliczności faktycznych, nieprawidłowo zaniechał, podejmując

odmienne rozstrzygnięcia co do tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego (decyzja

o odtajnieniu Wykazu Personelu i Zobowiązania podmiotu trzeciego) i Thales (wynikające

z działań zamawiającego honorowanie przezeń w dalszym ciągu poufności Wykazu

Personelu Thales.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.

Zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: „Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,

wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Podstawową przesłanką

skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest

wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami uznk. Informacje złożone przez wykonawcę

mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru

wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej

ochrony przepisy ustawy Pzp wyraźnie nakładają na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub

złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z ochrony,

co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie

utajnionych informacji. Oznacza to, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez

wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek

a w konsekwencji, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Obowiązek

„wykazania” wypełniania się przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa nie może ograniczać się jedynie do złożenia przez wykonawcę stosownego

oświadczenia. Konieczne jest właśnie wykazanie, co w części przypadków równoznaczne

będzie z udowodnieniem ich wystąpienia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

dominuje pogląd, że „użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie

«wykazania», nie oznacza wyłącznie «oświadczenia», czy «deklarowania», ale stanowi

znacznie silniejszy wymóg «udowodnienia». Nie ulega również wątpliwości, że za wykazanie

nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia

elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk

i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki”.

Odwołujący, dokumentując zastrzeżenia Załącznika nr 12 do IDW - Wykaz personelu na

potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.8.3 oraz Załącznika nr 3 do IDW -

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby

realizacji Zamówienia nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez

niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy”

stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Odwołujący nie

wykazał, aby informacje te nie były powszechnie znane lub łatwo dostępne oraz aby

posiadały wartość gospodarczą. Zamawiający podkreślił, że ochronie podlegają wyłącznie

informacje, które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg

posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy

element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarczy stwierdzenie, iż dana

informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona także

przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,

że pozostanie poufna. Tymczasem, w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazu osób jako

tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że „Wykonawca podkreśla, że wartość

gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako komplet (zbiór)

danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym zastrzeżonym zakresie.

Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez konkurencję Wykonawcy części

informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie, że dani członkowie personelu

wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają

kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez

Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom konkurencyjnym natomiast nawet

ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot. personelu, uzyskanych w ramach

innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem informacji tych nie można

przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest objęcie zakresem ochrony

całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe ujawnienie wskazanych

informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę zaproponowaną przez Wykonawcę

na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym Postępowaniu, może stanowić podstawę

dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej podkupienia, co stanowi praktykę

rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży, co opisano szerzej w dalszej części

niniejszego uzasadnienia”.

Zdaniem zamawiającego, nie sposób przyjąć, iż ujęcie w Załączniku nr 12 do IDW

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy,

stanowi zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Odwołujący nie

wykazał powyższego. Zastrzeżone dokumenty stanowią standardowe dokumenty wymagane

przez zamawiającego w stosunku do każdego wykonawcy biorącego udział

w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ponadto nie wykazał, że uzyska jakikolwiek

zysk, bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia pozostanie poufna. Tym bardziej

brak jest podstaw do uznania, że taką wartość posiadają informacje zawarte w Załączniku nr

3 do IDW.

W powyższym kontekście wskazać należy, że w analogicznej sprawie KIO rozpatrując

odwołanie, wskazała, iż: „Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę

uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty

potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze.

Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte

w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak

okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko” (wyrok

KIO z 24.05.2019 r., sygn. akt KIO 860/19). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, że ich oferty co do zasady będą jawne,

w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia kryteriów oceny

ofert. Działania odwołującego zmierzające jedynie do utrudnienia innym podmiotom

biorącym udział w postępowaniu możliwości weryfikacji jego oferty stanowią niedozwolone

nadużycie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. Działania takie nie mogą stanowić

uzasadnienia dla zachowania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W wyroku KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO 385/17 Izba wskazał, iż „Dostrzeżenia wymagało,

że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji.

Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku osób, opis fragmentu ich

doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę dana osoba,

posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na kontrakcie. W szczególności

w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie

zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do spełnienia

warunku udziału w postepowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto wykaz ograniczał się do danych

na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był

wiec bardzo ograniczony. W ocenie Izby argumentacja przystępującego odnośnie wartości

gospodarczej informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa”.

Zamawiający wskazał także, że niejawne mogą być poszczególne informacje, nie zaś

całość dokumentu. Odwołujący nie wyjaśnił przykładowo, dlaczego niejawne mają pozostać

informacje na temat udziału pracowników wykonawcy w realizacji zamówień publicznych. Są

to informacje łatwe do ustalenia także dla konkurentów odwołującego.

Tym samym, w ocenie zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja

odwołującego, w której wskazał on, że „Niezależnie od powyższego, Wykonawca podnosi

również, że wartość gospodarcza wskazanych informacji i opisane ryzyko podkupywania

personelu Wykonawcy jest tym istotniejsze, gdy wziąć pod uwagę ograniczoną dostępność

na rynku pracy specjalistów o kompetencjach i doświadczeniu podobnym do personelu

wskazywanego przez Wykonawcę w niniejszym Postępowaniu, a wymaganego bądź

dodatkowo punktowanego przez Zamawiającego. Wykonawca podkreśla jednocześnie,

że celem pozyskania kadry zdolnej do realizacji wymagań Zamawiającego, a także

uzyskania przez Wykonawcę jak najwyższej liczby punktów w ramach kryteriów określonych

przez Zamawiającego, Wykonawca, a także podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy,

ponosił (a także stale ponosi) nakłady w celu pozyskania pożądanych członków personelu,

ich wyszkolenia oraz stałego podnoszenia kompetencji zatrudnianej i angażowanej kadry.

Tym samym, zjawisko ewentualnego podkupienia członka personelu Wykonawcy wskutek

tego, że dane na temat jego doświadczenia i kompetencji staną się jawne (a w konsekwencji

wykonawcy konkurujący z Wykonawcą uzyskają informację o tym, na jaką konkretnie osobę

ukierunkować próby podkupienia) nie tylko powoduje dla Wykonawcy szkodę w postaci

utraty wartościowego członka personelu z punktu widzenia udziału Wykonawcy w kolejnych

przetargach, ale także powoduje dla Wykonawcy realną szkodę w postaci zniweczenia

środków poniesionych przez Wykonawcę na pozyskanie i podnoszenie kompetencji tego

członka personelu (które alokowane są z założeniem dłuższej współpracy)”.

Reasumując powyższe, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie wykazał okoliczności,

które uzasadniałyby, że zastrzeżone przez niego dokumenty: Załącznik nr 12 do IDW oraz

Załącznik nr 3 do IDW, zawierały informacje pozwalające uznać je za tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Thales

(dalej: „przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie

odwołania.

Zdaniem przystępującego, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje

te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią zgodnie z przepisami ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”), co ma

istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje

złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim

wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania

konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP wyraźnie nakładają na wykonawcę,

a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako

rezygnacja z ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia

nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone

przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, lecz wyłącznie takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie

przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. Przesłanki te wynikają

natomiast z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w przepisach

UZNK, zgodnie z którą za taką tajemnicę może być uznana informacja, która spełnia łącznie

trzy warunki:

a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny i posiada wartość

gospodarczą,

b) nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji (jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze),

c) podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej

w poufności.

Informacje zastrzeżone przez odwołującego, nie spełniają wszystkich wskazanych

powyżej warunków.

Brak posiadania przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej oraz ich jawny

charakter. Odwołujący nie wykazał, aby informacje dotyczące personelu, jaki został przez

niego wskazany w celu oceny oferty w kryterium "Doświadczenie personelu wykonawcy",

a także w oświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby, stanowiły tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności, aby informacje te nie

były powszechnie znane/łatwo dostępne oraz aby posiadały wartość gospodarczą.

W powyższym kontekście wskazać należy, że ochronie podlegają wyłącznie informacje,

które odznaczają się wartością gospodarczą, a w konsekwencji wymóg posiadania przez

informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny

tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsekwencją powyższego jest to, że nie wystarczy

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny,

ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego

powodu, że pozostanie poufna. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny,

co oznacza, że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę

informacji jest niewystarczające. W przedmiotowej sprawie odwołujący wskazał jedynie,

iż: „(...) wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wyraża się m.in. w ujęciu ich jako

komplet (zbiór) danych i zasadna jest ochrona wskazanych informacji w pełnym

zastrzeżonym zakresie. Powzięcie w niniejszym konkretnym Postępowaniu przez

konkurencję Wykonawcy części informacji zastrzeżonych umożliwiać będzie im ustalenie,

że dani członkowie personelu wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają

konkretne wymogi i posiadają kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla

niniejszego Postępowania przez Zamawiającego. Takiej możliwości nie daje wykonawcom

konkurencyjnym natomiast nawet ewentualne posiadanie przez nich pewnych danych dot.

personelu, uzyskanych w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem

informacji tych nie można przełożyć na Postępowanie niniejsze - wobec czego zasadne jest

objęcie zakresem ochrony całości informacji wskazanych przez Wykonawcę. Częściowe

ujawnienie wskazanych informacji, pozwalające zidentyfikować konkretną osobę

zaproponowaną przez Wykonawcę na konkretne stanowisko w niniejszym konkretnym

Postępowaniu, może stanowić podstawę dla podjęcia wobec takiej osoby działań w celu jej

podkupienia, co stanowi praktykę rzeczywiście zachodzącą w ramach niniejszej branży,

co opisano szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia”.

W ocenie odwołującego, wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji wynika zatem z:

1) ujęcia ich jako komplet (zbiór) danych,

2) rzekomej możliwości podjęcia wobec personelu działań w celu jego „podkupienia”.

Powyższa argumentacja nie przesądza jednak o posiadaniu wartości gospodarczej przez

zastrzeżone informacje. Jak wskazano powyżej, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, że przedstawia ona zobiektywizowaną wartość

gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja

może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie

określonych kosztów. Nie sposób jednak przyjąć, iż ujęcie w Wykazie personelu

doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym Kierownika budowy oraz

udostępnienie tego zasobu przez podmiot trzeci wykonawcy, stanowi jakikolwiek unikatowy

zbiór danych, z którego wynikać miałaby jego szczególna wartość. Po pierwsze są to

bowiem standardowe dokumenty, składane na wzorcach przygotowanych przez

zamawiającego, których złożenie warunkuje skuteczne ubieganie się przez odwołującego

o zamówienie. Po drugie zaś, nie sposób przyjąć, że odwołujący uzyska jakikolwiek zysk,

bądź zaoszczędzi jakiekolwiek koszty wskutek tego, iż informacja na temat doświadczenia

osób skierowanych do realizacji zamówienia (w tym Kierownika budowy) czy podstawy

dysponowania określonym zasobem pozostanie poufna. Sam odwołujący w treści

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż ujawnienie rzeczony informacji

spowoduje „ustalenie [przez konkurencję - przyp. Thales], że dani członkowie personelu

wskazani przez Wykonawcę najprawdopodobniej spełniają konkretne wymogi i posiadają

kompetencje czy doświadczenie opisane konkretnie dla niniejszego Postępowania przez

Zamawiającego.” - czego najwyraźniej wykonawca ten chce uniknąć, nadużywając instytucji

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że odwołujący w uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy ograniczył się jedynie do wskazania: „Wykonawca podkreśla, że tego

rodzaju praktyki rzeczywiście mają miejsce na rynku kolejowym (w szczególności natomiast

w wyspecjalizowanej i stosunkowo wąskiej jego części jaką jest branża urządzeń sterowania

ruchem kolejowym, automatyki kolejowej oraz wdrożenia systemu ERTMS/ETCS, w której

działa Wykonawca) i zetknął się tego rodzaju sytuacjami również Wykonawca”. Stwierdzenia

takiego nie sposób jednak uznać za udowodnienie, ani nawet uprawdopodobnienie ryzyka

podkupienia pracowników, konkretnie w związku z udostępnieniem ich imienia i nazwiska

w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie np. w związku z innymi okolicznościami

takimi choćby jak obecność pracownika na placu budowy, własne działania pracownika

zmierzające do zmiany pracy, działalność własna rekruterów, czy zwyczajnie korzystanie

przez pracownika z kont na publicznie dostępnych portalach typu Linkedin czy GoldenLine.

Okoliczność, że zarówno pracodawcy poszukują pracowników, jak też pracownicy

poszukują lepszych warunków zatrudnienia (zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku), jest

rzeczą naturalną i nie stanowi okoliczności nadzwyczajnej, która mogłaby prowadzić do

naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak jawność i transparentność. W tym też kontekście jawi się kolejna

przeszkoda do objęcia rzeczonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a mianowicie

obiektywny brak poufnego charakteru informacji zastrzeżonych przez odwołującego,

a odnoszących się do personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Jak wynika

z orzecznictwa i co potwierdza doświadczenie życiowe, informacje takie jak imię i nazwisko,

kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe danej osoby z natury rzeczy nie pozostają i nie

mogą pozostawać poufne. Dysponentami tych informacji pozostają bowiem w każdym

przypadku osoby, których one dotyczą, a w przypadku oferty odwołującego pozostają one

również w dyspozycji podwykonawcy, tj. spółki Bombardier Transportation (Rail Engineering)

Polska Sp. z o.o., która oddała przedmiotowy zasób do dyspozycji Bombardier. Uznać zatem

należy, że zastrzeżone informacje mogą być łatwo dostępne, a odwołujący nie wykazał

okoliczności przeciwnej. W tym też zakresie nie sposób zgodzić się z twierdzeniem

zawartym na str. 5 uzasadnienia, jakoby zastrzeżone informacje nie podlegały ujawnieniu po

zawarciu umowy w sprawie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ujawnienie takie

bezsprzecznie bowiem nastąpiłoby na etapie realizacji prac przez personel kierowniczy

wskazany w ofercie, w szczególności w odniesieniu do imienia i nazwiska, czy też uprawnień

Kierownika budowy, który jest jedną z kluczowych osób na budowie, a jego dane

odzwierciedlać będzie szereg oficjalnych dokumentów wymaganych w procesie

inwestycyjnym.

Należy wreszcie zauważyć, że już nawet z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest

powoływanie się przez odwołującego na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze

punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt

podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że odwołujący tą osobą nie

będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo

też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że

powoływanie się takie nie jest uzasadnione (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt

KIO 796/21).

Zastrzeżone przez odwołującego informacje w postaci Wykazu personelu oraz

Zobowiązania podmiotu trzeciego (ewentualne dalsze związane z nimi informacje objęte

tajemnicą), odnoszą się do kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu,

co oznacza, że dotyczą kluczowej sfery postępowania, mającej bezpośrednie przełożenie na

wybór oferty najkorzystniejszej i potencjalnie sferę skuteczności środków ochrony prawnej.

Co ważne, utajnienie tak istotnych elementów oferty pozbawia pozostałych wykonawców

możliwości weryfikacji prawidłowości innych ofert, co powinno być uznane za

niedopuszczalne. Konkurenci mają bowiem prawo zweryfikować personel pozostałych

wykonawców, żeby ustalić, czy odpowiada on wymogom zamawiającego i czy ten

prawidłowo przyznał punkty.

Do podobnych wniosków należy dojść w związku z objęciem tajemnicą treści

Zobowiązania podmiotu trzeciego. Oświadczenie to zawiera wszak szereg innych informacji,

niż imiona i nazwiska personelu, które powinny być bezwzględnie jawne. Wzór zobowiązania

został narzucony przez zamawiającego i należało w nim podać nie tylko zakres

udostępnianych zasobów, ale również sposób ich wykorzystania, charakter stosunku między

wykonawcą a podmiotem udostępniającym, zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia

i jego okres (por. Załącznik nr 3 do IDW). Nie sposób więc uznać, że Zobowiązanie podmiotu

trzeciego w całości zawierało informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie

więc od faktu, że odwołujący nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,

to z całą pewnością niektórych z nich nie sposób nawet rozważać w kategoriach tajemnicy

przedsiębiorstwa, ponieważ obiektywnie jej nie stanowią. Zamawiający powinien więc te

informacje odtajnić. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreśla się, że ze względu na fakt,

że zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zaprzeczeniem zasady jawności

postępowania, jak i jego przejrzystości, powinno się odbywać z zastosowaniem zasady

minimalizacji, czyli zastrzegany powinien być jak najmniejszy możliwy wycinek tekstu:

pojedyncze dane (np. dane liczbowe, nazwy kontrahentów), pojedyncze wersy lub ich

fragmenty, pojedyncze zdania lub ich fragmenty, pojedyncze akapity lub ich fragmenty,

pojedyncze strony lub ich fragmenty itd., a całe dokumenty jedynie w ostateczności, gdy nie

ma innej możliwości, gdyż w zamówieniach publicznych w rzeczywistości jedynie wyjątkowo

zdarza się, że całe dokumenty - od początku do końca - są ową informacją posiadającą

cechy tajemnicy (wyrok KIO z dnia 13 maja 2021 r., sygn. akt KIO 807/21).

Z uwagi na powyższe za niezasadne uznać należy utajnienie przez odwołującego całości

(pełnej treści) dokumentów w postaci Wykazu personelu, Zobowiązania podmiotu trzeciego,

wszystkich dowodów do uzasadnienia tajemnicy (w tym nawet ich wylistowania w treści

samego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz pozostałych dokumentów. Gdyby

bowiem nawet, w ślad za argumentacją zawartą w uzasadnieniu przyjąć, że wartością, którą

należy chronić jest rzekomo wyjątkowe doświadczenie personelu (z czym przystępujący się

jednak nie zgadza), to mimo wszystko jawne pozostawać powinny pozostałe informacje

dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia, takie jak imię i nazwisko, ich

uprawnienia zawodowe, zajmowane stanowisko oraz nazwa wykonawcy, na rzecz której

dana osoba realizowała usługę/robotę opisywaną w ramach niejawnego doświadczenia.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Izba w całości podzielając argumentację zamawiającego i przystępującego, wskazuje,

co następuje. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego była prawidłowa. Podnieść bowiem

należy, iż odwołujący uzasadniając zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów:

- załącznik nr 12 do IDW - Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert

zgodnie z pkt 20.8.3 oraz

- załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do

dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia,

przywołał okoliczności na tyle ogólne, iż nie pozwalały one na przyjęcie, iż ww. dokumenty

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, co do zasady ma charakter jawny,

co oznacza, że dokumenty składane w postępowaniu są jawne. Oczywiście, zgodnie

z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Jednakże, aby wskazana ochrona miała swoje prawne podstawy wykonawca, który powołuje

się na taką ochronę musi zastrzec takie informacje, a co najważniejsze musi wykazać,

że faktycznie takie informacje ochronie podlegają.

Tym samym, ocenie zamawiającego podlega taka dokumentacja, którą powołał

wykonawca, która z kolei musi referować do przepisów dotyczących tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby, uzasadnienie sporządzone przez odwołującego na potrzeby ochrony

tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów, jest li tylko uzasadnieniem. Dokumentowi

temu, a w szczególności informacjom tam podanym, nie można przypisać waloru wykazania.

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 roku, o sygn. akt KIO 500/21,

dalej Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 1 października 2021 roku, sygn. akt

XXIII Zs 53/21, wykazanie to coś więcej niż uzasadnienie - wykazanie do udowodnienie.

Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku wskazał na następujące argumenty: „Sąd

dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął

za punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 s Pzp,

który stanowi, iż postępowanie i udzielenie zamówienia jest jawne, - wszelkie sposoby,

metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość

zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem,

że zasadą jest jawność, - Sąd kierując się tym właśnie założeniem uznał, że powinno ono

mieć wpływ również na wykładnię pojęcia: „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. sPzp,

w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być

traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c., -

w konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie zaakceptowane

przez zamawiającego poprzez nieodtajnienie zaskarżonej części informacji), jakoby sam fakt

traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych, miałby być

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie

wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu

art. 8 ust. 3 sPzp, - Sąd zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez

ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli

wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.

Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do

przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikające

z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne

zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - wartość tę

(wartość gospodarczą - przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu do

każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana

informacja taką wartość posiada, - Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje

się wynikać, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś

(choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie

Sądu taki pogląd jest sprzeczny z art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny

wniosek, tj. że co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej

zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się

poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie

zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone, - w tym zakresie

Sąd podziela stanowisko (...) iż warunkiem sine qua non uznania danej informacji za

tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, ze informacja taka posiada realna wartość

gospodarczą, - (.) nie sprostał konieczności wykazania, że opisywany przez niego sposób

kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, niespotykany i niedostępny innym

wykonawcom. Konsorcjum nie wykazało przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa

niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów albo

że przyjęte przez niego pracochłonności usług są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne

rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz

zamawiającego”.

Skoro tak to przyjmując ustalony przez ustawodawcę sposób dowodzenia, określony

przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne),

wykonawca, który powołuje określone okoliczności winien je udowodnić. Ogólne twierdzenia

o przyjętych założeniach, możliwych, hipotetycznych sytuacjach, czy wreszcie przekonanie

wykonawcy o słuszności dokonania takiej czynności nie może stanowić nawet próby

wykazania. Zdaniem Izby wykonawca winien szczegółowo opisać związek przyczynowo-

skutkowy, który charakteryzuje daną okoliczność z powołaniem dowodów potwierdzających

zasadność takiego postępowania.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący takiemu obowiązkowi nie sprostał.

Odnosząc się natomiast do ryzyka podkupywania pracowników, wskazać należy, za

wyrokiem KIO z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21, iż: „W interesie wykonawcy

winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez stworzenie

atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane ofertą

konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany

pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np.

z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną,

dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np.

odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia

a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie konkurencji. Powoływanie się zaś na

tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do

realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności postępowania należy uznać za

nieprawidłowe”.

Ponadto, za zamawiającym, należy zwrócić uwagę na: 1) uchwałę Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KU 5/20, w której wskazano, iż: „nie

sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich informacji, jak imię i nazwisko,

kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie osób

wykonawcy. Informacje te bowiem nie stanowią wyłącznej wiedzy wykonawcy, który

sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych

osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez

siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał kadrowy wykonawcy,

swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia udostępnionych przez siebie

osób. (...) Tym samym w prawie każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani są wysokiej klasy

eksperci, a w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych

specjalistów, poprzez na przykład zawarcie umów na wyłączność z tymi osobami, czy

wprowadzenie w ramach zawieranych umów postanowień dotyczących zakazu konkurencji.

Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzia do ochrony specjalistów

przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania należy

uznać za nieprawidłowe”, 2) Informację o wyniku kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych o sygn. KU/135/18/DKZP oraz o sygn. KU/135/18/DKZP, a także

Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2018 str. 46., cyt. „informacje zawarte

w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót

i kierowników budów, osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. Nie

sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że informacje te są skutecznie

chronione przed ujawnieniem. Chociażby ze względu na przepisy prawa budowlanego

(jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy

nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników

budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy”, 3) wyrok KIO

z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 110/17, cyt. „Przede wszystkim nie są to informacje

stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących

z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym.

W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na

tajemnice przedsiębiorstwa. Osobami tymi są uprawnieni inżynierowie i geodeci, którzy nie

są przedmiotem własności przedsiębiorstwa a informacje o nich można uzyskać czy to

poprzez rejestry osób uprawnionych zarówno publikowanych w Internecie jak również przez

portale firm pośredniczących w poszukiwaniu uprawnionego personelu o wymaganych

kwalifikacjach. Ponadto podmiotem na rzecz którego sporządzane są wykazy jest

podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W związku z tym obowiązuje zasada

jawności postępowania przewidziana art. 10 ustawy pzp, która umożliwia kontrole

prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania jak i po ich zakończeniu.

Przede wszystkim dobro publiczne zakazuje ochrony wykazu osób jako tajemnicy

przedsiębiorstwa”.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

23