KIO 3718/21

Sygn. akt: KIO 3718/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 stycznia 2022 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A. z siedzibą w Katowicach

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania

uwzględnionych przez zamawiającego, dotyczących terminu płatności.

2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

usunięcie w całości § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego”.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego POLSKĄ GRUPĘ GÓRNICZĄ S.A.

z siedzibą w Katowicach i

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego POLSKIEJ GRUPY GÓRNICZEJ S.A. z siedzibą

w Katowicach na rzecz wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 3718/21

Zamawiający - POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A. z siedzibą w Katowicach -

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa

pzp”), pn. „Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy”, nr

postępowania: 502100619. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 r., za numerem 2021/S 245-647971.

W dniu 23 grudnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą

w Katowicach - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących

postanowień SWZ:

I. § 4 ust. 8 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” -

w zakresie w jakim wprowadza termin płatności wynoszący 120 dni od zakończenia

miesięcznego okresu rozliczeniowego (dla Wykonawców posiadających status dużego

przedsiębiorcy), a ze względu na przepisy ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu

nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych w przypadku Wykonawcy

spełniającego warunki do zakwalifikowania go do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych

i średnich przedsiębiorstw określonych w Załączniku 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr

651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 roku uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z

rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L187 z

26.06.2014 r.),wprowadza termin płatności wynoszący 60 dni od zakończenia miesięcznego

okresu rozliczeniowego;

II. § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim

Zamawiający wymaga od Wykonawcy złożenia oświadczenia, że Strony zgodnie

oświadczają, że termin 120 dniowy, o którym mowa w powyższym ustępie, został ustalony w

dobrej wierze, z zastosowaniem zasady rzetelności oraz w zgodzie z dobrymi praktykami

handlowymi. Strony potwierdzają, że termin, o którym mowa powyżej, uwzględnia

właściwości przedmiotu świadczenia Wydzierżawiającego, w tym w szczególności czas

potrzebny Dzierżawcy na wykorzystanie przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem,

a także termin realizacji świadczenia przez Wydzierżawiającego;

III. § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną

wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim

Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionych

kombajnów ścianowych podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia

Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za bliżej

nieokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy pzp, poprzez przygotowanie postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także nie

zapewniający równego traktowania wykonawców w szczególności poprzez wprowadzenie

zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę

w zależności od posiadanego przez niego statusu mikro, małego, średniego bądź dużego

przedsiębiorcy co ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferty składanej przez

poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu,

2. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i w zw. z art. 8 ust.1 ustawy pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 2

ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach

handlowych (dalej „Ustawa o terminach zapłaty”) poprzez sformułowanie postanowień § 4

ust. 7 pkt 2 lit b) Załącznika nr 5 do SWZ w sposób sprzeciwiający się właściwości (naturze)

stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego oraz poprzez

narzucenie w projekcie Umowy oświadczeń, które zgodnie z ustawą powinny być wynikiem

wzajemnych uzgodnień stron, a na które Odwołujący nie wyraża zgody,

3. art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie do

projektowanych postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu

zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące

dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do

uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia,

4. art. 99 ust. 2 w zw. z art. 441 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wprowadzenie do SWZ opcji

polegającej na zastrzeżeniu możliwości zakupu przez Zamawiającego używanych części

zamiennych kombajnu ścianowego w ramach zawartej umowy o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa kombajnu ścianowego, w postaci

nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień umownych, które nie określają

maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji,

5. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 535 § 1 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

pzp, poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie

projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku

zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób

powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim

zamawiający zastrzega sobie możliwości, w wyniku jednostronnie złożonego przez

zamawiającego oświadczenia, nabycia (zakupu) używanych części zamiennych

dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie

takiego oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić,

6. art. 353(1) k.c. w zw. z art. 556 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

pzp, poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ustalenie

projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku

zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób

powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w jakim zamawiający

zastrzega sobie możliwości nabycia (zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego

kombajnu w wyniku jednostronnie złożonego przez oświadczenia po zakończeniu okresu

dzierżawy z zachowaniem uprawnień wynikających z rękojmi za wady rzeczy sprzedanej.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ:

1) w zakresie § 4 ust. 8 pkt 1 lit a) oraz pkt 2 lit a) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”

poprzez wprowadzenie jednolitego terminu płatności faktur wynoszącego 60 dni od

zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego, bez względu na posiadany przez

wykonawcę status mikro, małego, średniego czy też dużego przedsiębiorcy,

2) w zakresie § 4 ust. 8 pkt 2 lit c) Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia,

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego

usunięcie w całości,

3) w zakresie § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” poprzez jego

usunięcie w całości.

Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych

i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.

W związku ze złożonym przez Zamawiającego w dniu 29 grudnia 2021 r.

oświadczeniem o częściowym uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania

Izba przedstawia uzasadnienie odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.

Uzasadnienie zarzutu ad 3 do ad 6 wobec treści postanowienia SWZ wskazanego w pkt III.

Zamawiający w treści załączniki nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” w § 3 (Cena i sposób

rozliczeń) w ustępie 13 wprowadził zastrzeżenie o następującej treści: „Dzierżawca ma

prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza)

lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody

hydrauliczne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe,

tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na

następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni,

liczonych od dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 2)

Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli

dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy

wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie

stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na

dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy

Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na

dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie

eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie

brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg

cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,

a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen

z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych

(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego c) Jeżeli dana

część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy

wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu

będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej

Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego

na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej

Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów

na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym

mowa powyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.” W ocenie

Odwołującego powyższe postanowienie Załącznika nr 5 do SWZ należy postrzegać, jako

próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia regulacji umożliwiających Zamawiającemu

na etapie realizacji umowy skorzystania z możliwości dokonywania zakupów części

zamiennych do kombajnów po korzystnych dla Zamawiającego cenach, z pokrzywdzeniem

Wykonawcy i z pominięciem stosowania trybów dokonywania zamówień przewidzianych w

ustawie. Zastrzeżenie takie można postrzegać jako skonstruowane w osobliwy i wadliwy

sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym

dokonaniu przez Zamawiającego od Wykonawcy zakupu części zamiennych kombajnu

ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez Zamawiającego

zwrócone Wydzierżawiającemu po okresie dzierżawy. Przedmiotem zamówienia w

niniejszym postępowaniu zgodnie z treścią części III pkt 1 SWZ jest Dzierżawa kombajnów

ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.

Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla eksploatacji

ściany IV-E-E1 w pokładzie 712/1-2+713/1-2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy b) Dzierżawa

kombajnu ścianowego dla eksploatacji ścian VI-E1, VII-E1 w pokładzie 713/1-2 wraz z

zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW

Ruch Rydułtowy. W punkcie 2 części III SWZ wskazano, że realizacja dzierżawy planowana

w okresie: c) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. d) Zadanie nr 2 - 760

dni, w tym 100 dni na prawach opcji. Zasady skorzystania przez Zamawiającego z prawa

opcji zasygnalizowanego w tym punkcie i opisanego w treści SWZ, polegającego na

wydłużeniu okresu dzierżawy nie budzą wątpliwości Odwołującego. Warunki skorzystania z

tego prawa opcji zostały bowiem określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust.

11 - 13 Załącznika nr 5 do SWZ. Natomiast wprowadzona przez Zamawiającego w § 3 ust.

13 Załącznika nr 5 do SWZ możliwość nabycia części zamiennych, budzi poważne

zastrzeżenia jeżeli miałaby ona być oceniana jako prawo opcji. Zgodnie bowiem z art. 441

ust. 1 ustawy pzp Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w

ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych,

precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące

warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności

skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. W ocenie Odwołującego

wprowadzone postanowieniem § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ prawo nabycia przez

Zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym postanowieniu, nie

spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy pzp, zatem nie jest prawidłowo zastrzeżoną opcją.

Nie sposób jednak dla takiego zastrzeżenia znaleźć innego wyjaśnienia, jak takie, że

zamiarem Zamawiającego było zastrzeżenie opcji, tyle że zostało dokonane w sposób

nieprawidłowy, bo nie uwzględniający wymogów określonych w art. 441 ust. 1 ustawy pzp. W

ocenie Odwołującego skarżone postanowienie § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ ma na

celu z jednej strony ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za

niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy, ale z drugiej strony zapewnienie Zamawiającemu

możliwości dokonywania, po okresie dzierżawy, zakupu po korzystnych cenach używanych

części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i z pokrzywdzeniem

Wykonawcy. Wprowadzone postanowienie może doprowadzić do sytuacji, w której

Zamawiający nie będzie zainteresowany zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do

Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części i

podzespołów kombajnów, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą ceny nie stanowiącej

ekwiwalentu faktycznej wartości tych niezwróconych części. Nabyte w taki sposób części,

które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, Zamawiający potencjalnie będzie mógł

wykorzystać we własnych kombajnach ścianowych, unikając jednocześnie dokonywania

zakupu części zamiennych do nich z zastosowaniem procedur przetargowych. Sposób, w

jaki Zamawiający przewidział opcję we wprowadzonym postanowieniu załącznika nr 5

niewątpliwie nie określa także maksymalnej wartości opcji (art. 441 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp),

ani okoliczności, w jakich Zamawiający zamierza skorzystać z tego prawa (art. 441 ust.1 pkt

2 ustawy pzp). Natomiast wątpliwości może także budzić to, czy tak skonstruowana opcja,

nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy. Wprawdzie zarówno dzierżawa, która jest

przedmiotem zamówienia głównego, jak i sprzedaż będąca przedmiotem zastrzeżonej opcji,

mieszczą się w definicji dostawy określonej w art. 7 pkt 4 ustawy pzp, jednak z punktu

widzenia cywilnoprawnego są to umowy o odmiennym charakterze. W ocenie Odwołującego

zastrzeżenie prawa opcji polegającej na możliwości zawarcia między Zamawiającym

(Dzierżawcą), a Wykonawcą (Wydzierżawiającym) umowy sprzedaży części w ramach

zawartej umowy dzierżawy stanowi opis opcji nie spełniający także warunku określonego w

art. 441 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, bo modyfikuje ogólny charakter umowy. Kwestionowanym

postanowieniem Zamawiający, w ramach umowy o udzielenie zamówienia publicznego,

która ma zostać zawarta w wyniku prowadzonego postępowania tj. umowy dzierżawy,

zastrzega możliwość zawarcia odrębnej umowy - umowy sprzedaży części zamiennych, lecz

w żaden sposób nie określa w treści SWZ warunków tej umowy ani nie przedstawia

projektowanych postanowień takiej umowy. Pomimo posiadania przez Zamawiającego

stosunkowo szerokiej swobody w określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj.

zasadniczo takiej samej jak przy określaniu gwarantowanego zakresu zamówienia, to

niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki mieszczące się w tym zakresie zostały

sprecyzowane w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do

określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu

zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem

opisywania gwarantowanej części zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu

dyrektyw wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy pzp, tj. przepisu nakazującego opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć

wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z

21 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 3146/20. Także Urząd Zamówień Publicznych w wydanej

na podstawie ustawy pzp z 2004 r. opinii dotyczącej prawa opcji, która w swych głównych

tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie prawnym, wskazał m.in. „Należy mieć

przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1 ustawy dPZP, zgodnie z którym zakres świadczenia

wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Ustęp 3 art. 140 ustawy dPZP stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części

wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.” (W obecnym stanie prawnym kwestia ta jest uregulowana w art. 441

ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym Czynności dokonane na podstawie postanowień

umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu.)

„Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień

publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do wzoru czy warunków umowy, zapisów

umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym

poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z

należytą starannością stosownie do reguł określonych art. 32 lub 34 ustawy dPZPi (art. 28

ustawy pzp).” Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

skarżone postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się

niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu

zamówienia i charakteru umowy jaka ma być zawarta w wyniku przeprowadzonego

postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest

dzierżawa kombajnu ścianowego, to w wyniku wprowadzonego do SWZ postanowienia o

możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że Zamawiający zamiast zwrócić

po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części

zamienne przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży.

Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, wykonawca nie jest jednak w stanie

określić jaką część przedmiotu dzierżawy Zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się

nabyć po okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Z

kwestionowanego postanowienia § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ nie wynika także, aby

wykonawca miał możliwość odmowy wobec decyzji Zamawiającego o nabyciu części

zamiennych kombajnu (możliwość nie przyjęcia oferty zakupu). Ponadto Odwołujący zwrócił

uwagę, iż wskazany w skarżonym postanowieniu sposób ustalenia ceny części, które

ewentualnie Zamawiający miałby nabyć od wykonawcy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.

Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,

ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o

jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu. Ponadto trzeba mieć na uwadze

treść art. 555 § 1 k.c. wskazującego, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje

się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się

rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. W świetle przyjętej przez Zamawiającego

konstrukcji zawarcia umowy sprzedaży, pomiędzy stronami nie dojdzie do faktycznego

wydania przedmiotu sprzedaży (części zamiennych). Kupujący w tym wypadku będzie

dysponował już przedmiotem sprzedaży, a jego stan i faktyczna wartość sprzedawcy nie

będzie znana nie będzie miał możliwości podjęcia świadomej decyzji w zakresie ceny

sprzedaży. Cena będzie jednostronnie ustalona przez Zamawiającego, w sposób

nieprecyzyjny i niejednoznaczny, o czym była już mowa wyżej. Tak ustalona cena

prawdopodobnie nie będzie ekwiwalentem faktycznej wartości sprzedawanego przedmiotu.

Odwołujący wskazał, że cena jako element istotny zawieranej umowy sprzedaży, powinna

być ustalona zgodnie przez strony i powinna ona odpowiadać faktycznej wartość

sprzedawanej rzeczy. Natomiast w sytuacji gdy do ustalenia ceny dochodzi de facto

jednostronnie przez Zamawiającego, to wykonawca, jako sprzedający powinien mieć

możliwość swobodnego podjęcia decyzji, co do tego, czy chce daną rzecz za taką cenę

Zamawiającemu sprzedać, czy też odrzuca ofertę zakupu. Zamawiający w projektowanych

postanowieniach umowy nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty zakupu części, lecz

przyznaje sobie prawo jednostronnego zdecydowania o tym, czy, jakie i w jakiej ilości części

zakupi. Wykonawcy nie pozostawia w tym zakresie żadnego prawa decydowania. Takie

ukształtowanie wzajemnych relacji stron w ocenie Odwołującego stanowi nadużycie prawa

ze strony Zamawiającego i może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia

Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że jeżeli Zamawiający

zamierza zawrzeć odrębną umowę sprzedaży, to powinien już w SWZ określić co najmniej

istotne postanowienia tej umowy. Natomiast takich postanowień Zamawiający nie określa, co

prowadzi po stronie wykonawców do niepewności także w zakresie oceny ryzyka

ewentualnej odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Zgodnie z art.

556 k.c. sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego, jeżeli rzecz sprzedana ma

wadę fizyczną lub prawną (rękojmia). Jeżeli Zamawiający zdecydowałby się na zakup części

zamiennych, to na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów prawa, na wykonawcy

będą ciążyły zobowiązania z tytułu rękojmi, za wady rzeczy. Przy czym odpowiedzialność

taka będzie dotyczyła przedmiotu sprzedaży, co do którego sprzedający nie będzie miał

jakiejkolwiek wiedzy w zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych, gdyż przedmiot ten

pozostawał będzie już od jakiegoś czasu w dyspozycji kupującego (Zamawiającego). W

sytuacji gdy rzecz zakupiona w momencie zakupu pozostaje w posiadaniu nabywcy, a

wcześniej była przez niego użytkowana jako część przedmiotu dzierżawy, to sprzedawca nie

mając możliwości zweryfikowania stanu rzeczy sprzedanej w momencie przeniesienia jej

własności na nabywcę, przyjmując na siebie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady

takiej rzeczy przyjmuje niemożliwe do oceny i skalkulowania ryzyko. W takiej sytuacji

koniecznym i oczywistym wydaje się wyłączenie odpowiedzialności sprzedającego

(wykonawcy) z tytułu rękojmi za wady, ale tej kwestii skarżone postanowienie ani SWZ w

żadnym innym miejscu nie precyzuje. Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień,

które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie

Odwołującego nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem ze

strony Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art. 353(1)

k.c.). Wykonawca, jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do

tego w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w jakim zakresie będzie

musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego

kombajnu oraz w jakim zakresie może ponosić dodatkową odpowiedzialność z tytułu rękojmi

za części niezwrócone, które Zamawiający zdecyduje się zakupić, a następnie np.

wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych. Choć Odwołujący ma świadomość, że

w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to

Zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia na

tak oczywiste nadużycie tego prawa przez Zamawiającego. Nadużycie uprzywilejowanej

pozycji Zamawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego

stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron, bezwzględnie

obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego

Zamawiającego, powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny

ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. Z wyżej

przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ powinno

zostać usunięte w całości.

W dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 odwołania, natomiast w pozostałym zakresie

wniósł o jego oddalenie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania

odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W związku z uwzględnieniem zarzutu 1 i 2 odwołania, Izba postanowiła umorzyć

postępowanie odwoławcze w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba

umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych

zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie

przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie

zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim

przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza

lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty

odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden

wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia

postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego

rozpoznania.

W zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego Izba ustaliła następujący

stan faktyczny:

Zgodnie z Częścią III. SWZ: Przedmiot zamówienia. Termin wykonania: „1. Przedmiotem

zamówienia jest: Dzierżawa kombajnów ścianowych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi

gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy: a) Dzierżawa

kombajnu ścianowego dla eksploatacji ściany IV-E-E1 w pokładzie 712/1-2+713/1-2 wraz

z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział KWK

ROW Ruch Rydułtowy b) Dzierżawa kombajnu ścianowego dla eksploatacji ścian VI-E1, VII-

E1 w pokładzie 713/1-2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej

dla PGG S.A. Oddział KWK ROW Ruch Rydułtowy. 2. Realizacja dzierżawy planowana w

okresie: a) Zadanie nr 1 - 705 dni, w tym 100 dni na prawach opcji. b) Zadanie nr 2 - 760

dni, w tym 100 dni na prawach opcji.”

Zgodnie z par. 3 pkt 13 załącznika nr 5 do SWZ - IPU - Projektowane postanowienia, które

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego: „13. Dzierżawca ma

prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza)

lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody

hydrauliczne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe,

tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na

następujących zasadach: 1) Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni,

liczonych od dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie. 2)

Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli

dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy

wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie

stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na

dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy

Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na

dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego, b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie

eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie

brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg

cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,

a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen

z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych

(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego, c) Jeżeli dana

część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy

wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu

będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej

Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego

na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej

Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów

na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego. 3) W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym

mowa powyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.”

Izba ustaliła, że w dniu 21 grudnia 2021 r. wpłynęło zapytanie do SWZ dotyczące załącznika

nr 5 do SWZ „IPU”, paragraf 3 pkt 13, pytanie nr 8 o następującej treści: „Mając na uwadze

treść § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ prosimy o wyjaśnienie: - czy Zamawiający zamierza

korzystać z przewidzianego w tym postanowieniu „prawa nabycia części zamiennych”

wyłącznie w sytuacji zagubienia lub występującego z innych przyczyn braku możliwości

zwrotu części zamiennych po okresie dzierżawy, czy też przewiduje możliwość dokonywania

wg własnych potrzeb zakupu wszelkich części zamiennych kombajnu ścianowego nie

wyłączonych z możliwości nabycia w tym postanowieniu; - czy Zamawiający przewiduje

zawarcie odrębnej umowy sprzedaży części zamiennych w oparciu o w/w postanowienie,

jeżeli tak to prosimy o przedstawienie wzoru takiej umowy; - czy Zamawiającego dopuszcza

możliwość odrzucenia przez wykonawcę oferty nabycia części zamiennych na podstawie

w/w postanowienia, czy też Zamawiający oczekuje, że taka oferta zawsze musi być przyjęta;

- w jaki sposób (na jakiej podstawie) będą dokonywane rozliczenia między stronami z tytułu

wartości niezwróconych części zamiennych po okresie dzierżawy, co do których

Zamawiający nie zdecyduje się na skorzystanie z uprawnienia do ich nabycia na podstawie

w/w postanowienia?”

Izba ustaliła, że na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie odpowiedział na pytania

wykonawców.

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,

wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i

konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej.”

Zgodnie z art. 441 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli

przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci

zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie

spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają

okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.”

W myśl art. 5 k.c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.”

Zgodnie z art. 353 (1) k.c.: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.”

Artykuł 535 § 1 k.c. stanowi: „Przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się

przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się

rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.”

Zgodnie z art. 556 k.c.: „§ 1. Wada fizyczna polega na niezgodności rzeczy sprzedanej

z umową. W szczególności rzecz sprzedana jest niezgodna z umową, jeżeli: 1) nie ma

właściwości, które rzecz tego rodzaju powinna mieć ze względu na cel w umowie oznaczony

albo wynikający z okoliczności lub przeznaczenia; 2) nie ma właściwości, o których istnieniu

sprzedawca zapewnił kupującego, w tym przedstawiając próbkę lub wzór; 3) nie nadaje się

do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca

nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia; 4) została kupującemu wydana w

stanie niezupełnym. § 2. Jeżeli kupującym jest konsument, na równi z zapewnieniem

sprzedawcy traktuje się publiczne zapewnienia producenta lub jego przedstawiciela, osoby,

która wprowadza rzecz do obrotu w zakresie swojej działalności gospodarczej, oraz osoby,

która przez umieszczenie na rzeczy sprzedanej swojej nazwy, znaku towarowego lub innego

oznaczenia odróżniającego przedstawia się jako producent. § 3. Rzecz sprzedana ma wadę

fizyczną także w razie nieprawidłowego jej zamontowania i uruchomienia, jeżeli czynności te

zostały wykonane przez sprzedawcę lub osobę trzecią, za którą sprzedawca ponosi

odpowiedzialność, albo przez kupującego, który postąpił według instrukcji otrzymanej od

sprzedawcy.”

Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia czy postanowienia par. 3

ust. 13 załącznika nr 5 do SWZ (IPU) przekładają się na możliwość skalkulowania ceny

ofertowej oraz złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu. Analiza dokumentacji

i spornego postanowienia umownego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty

podniesione przez Odwołującego są zasadne.

Na wstępie wskazania wymaga, że dyspozycja art. 99 determinuje aby opis przedmiotu

zamówienia został przez Zamawiającego sformułowany w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,

z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. „Istota tego przepisu sprowadza się więc do

określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak

szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego

zamawiający oczekuje. Przy czym zakres obowiązku zamawiającego dotyczącego informacji

wymaganych w SIWZ jest determinowany przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla również,

że zarzuty wykonawców względem opisu przedmiotu zamówienia czy zakresu informacji

przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ nie mogą ograniczać się do stwierdzeń, że opis

jest niepełny, że nie można wycenić przedmiotu zamówienia, że brakuje bliżej

niesprecyzowanych informacji. Korelacją obowiązku zamawiającego jednoznacznego

i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, jest obowiązek wykonawcy wykazania

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący jakich konkretnie informacji/dokumentów

zamawiający nie przekazał wykonawcom w SIWZ, dlaczego są one istotne z punktu

widzenia wyceny przedmiotu zamówienia i jakie skonkretyzowane ryzyka występują po

stronie wykonawcy z tytuły nieprzekazania takich informacji/dokumentów.” (tak też: wyrok

KIO z dnia 18 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 3045/20, KIO 3143/20).

W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienie

umowne wprowadza do postępowania mechanizm rozszerzający zakres przedmiotu

zamówienia. Ogłoszone postępowanie dotyczy bowiem dzierżawy kombajnów ścianowych,

a par. 3 ust. 13 IPU reguluje możliwość zakupu części zamiennych dzierżawionych

kombajnów, co niewątpliwie stanowi o konieczności dodatkowego świadczenia po stronie

wykonawcy polegającej na sprzedaży tych części. Co istotne, postanowienie to zostało

sformułowane w sposób na tyle niejednoznaczny i nieprecyzyjny, że na podstawie jego treści

trudno ustalić charakter i zakres przedmiotu zamówienia jako całości.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Zamawiający dopiero na etapie postępowania

odwoławczego wyjaśnił sposób działania wprowadzonego w par. 3 ust. 13 mechanizmu

i podjął próbę doprecyzowania jego treści i roli w postępowaniu. Zamawiający nie

odpowiedział na pytania zadane przez wykonawcę w toku postępowania, a dotyczące

spornego zapisu umowy. W ocenie Izby, podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie

znajdują potwierdzenia w treści ww. postanowienia i jako podniesione w postępowaniu

odwoławczym nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie jego zgodności z przepisami.

Wykładnia par. 3 ust. 13 IPU prowadzi do wniosku, iż Zamawiający wprowadził w

postępowaniu uprawnienie pozwalające za pomocą jednostronnego oświadczenia zakupić

od wykonawcy realizującego główny przedmiot zamówienia części zamienne dzierżawionego

kombajnu po narzuconych przez Zamawiającego cenach. Wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, ze spornego postanowienia nie wynika, że mechanizm w nim ustalony

będzie realizowany na podstawie odrębnej umowy zawartej w trybie wewnętrznych regulacji

Zamawiającego, na której zawarcie wykonawca mógłby nie wyrazić zgody. Zgodnie z treścią

par. 3 ust. 13 IPU: „Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych” i dalej: „Dzierżawca

poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu terminu do

zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że

wystarczające dla uruchomienia mechanizmu zakupu części jest wyłącznie poinformowanie

wykonawcy. Co więcej, brak jest doprecyzowania, które Zamawiający podnosił na rozprawie,

że dotyczy to wyłącznie zakupu części zgubionych, co miałoby świadczyć o

zabezpieczającym wykonawcę charakterze tego postanowienia. Ponadto, sposób rozliczenia

części zamiennych został opisany w sposób nieprecyzyjny i z wykorzystaniem dominującej

pozycji Zamawiającego. Zauważyć należy, że ma ono nastąpić na podstawie bliżej

nieokreślonych cenników Zamawiającego. Okoliczność podnoszona przez Zamawiającego,

że są one znane Odwołującemu nie stanowi o opisaniu przedmiotu świadczenia i zasad

rozliczeń za pomocą dokładnych i zrozumiałych dla każdego wykonawcy określeń. Cenniki te

nie stanowią załącznika do SWZ. Nie zostało także określone, że będą one stanowiły

załącznik do odrębnej umowy, na podstawie której, zgodnie z argumentacją Zamawiającego

ten mechanizm miałby być realizowany. Zakup części za ceny ustalone przez wykonawcę

stanowi zgodnie z postanowieniem dopiero trzeci sposób rozliczenia, w przypadku gdy nie

będzie możliwe określenie ceny według cenników Zamawiającego. Izba podziela stanowisko

Odwołującego, że procentowe zasady rozliczenia ustalone przez Zamawiającego pozostają

w oderwaniu od faktycznej wartości planowanej do zakupu części zamiennej. Wartość jest

bowiem liczona w zależności od długości użytkowania przedmiotu dzierżawy, a nie części

zamiennej. Mając na względzie, że wymiana części na nową w ramach usługi serwisowej

może nastąpić na krótko przed jej zakupem, to ustalenie jej wartości jak dla części długo

użytkowanej rodzi po stronie wykonawcy niemożliwe do skalkulowania ryzyko finansowe.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie wyłączono również rękojmi za wady rzeczy

sprzedanej i nie określono warunków rękojmi. Zgodnie z art. 558 k.c. strony mogą

odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć, ograniczyć lub wyłączyć, nie zostało to jednak

doprecyzowane. W ocenie Izby, wszystkie powyższe okoliczności wpływają na możliwość

prawidłowego przygotowania i oszacowania ceny ofertowej przez wykonawców, a także

wkalkulowania ewentualnego ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, które

niewątpliwie uległo rozszerzeniu o wskazany w sposób niejednoznaczny par. 3 ust. 13 IPU

zakres. Nie ulega wątpliwości, że spornym postanowieniem Zamawiający wprowadził w

postępowaniu dodatkowy przedmiot zamówienia, świadczenie wykonawcy, które wpływa na

możliwość oszacowania świadczenia podstawowego, jakim jest dzierżawa kombajnów.

Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie posiada bowiem informacji, czy przedmiot

dzierżawy zostanie zwrócony w całości, czy Zamawiający skorzysta ze swojego uprawnienia

oraz które części zamienne zostaną w ten sposób zakupione. Okoliczności te mają

zasadnicze znaczenie dla skalkulowania ceny ofertowej, szczególnie że jak już zostało

wskazane, rozliczenie za części zamienne może nastąpić w oderwaniu od rzeczywistej

wartości danej części. Odnoszą się do argumentacji Zamawiającego, że zgodnie z OPZ

zasadą jest, że Zamawiający zwróci przedmiot dzierżawy w całości, a więc wykonawca nie

powinien mieć w tym zakresie wątpliwości, wskazania wymaga, że sporny par. 3 ust. 13 IPU

wprowadza właśnie wyjątek od tej zasady, przy czym opisany w sposób niejednoznaczny i

nieprecyzyjny. Za irrelewantne dla oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba uznała

okoliczność, że w poprzednim postępowaniu, w którym ustanowiono tożsame postanowienie,

Odwołujący złożył ofertę. Uczestnictwo w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego pozostaje w sferze decyzji biznesowych i ryzyka danego wykonawcy. Samo

uczestnictwo Odwołującego w postępowaniu, nie przesądza o prawidłowości

wprowadzonych w tym postępowaniu postanowień. Szczególnie, że jak podnosił

Odwołujący, kwestionował on sporne zapisy w postępowaniu odwoławczym przed KIO, a

obecnie w postępowaniu skargowym i pozostaje konsekwentny w prezentowanym

stanowisku.

Wobec powyższych okoliczności, w ocenie Izby Zamawiający naruszył podniesione przez

Odwołującego przepisy ustawy pzp, jak również kodeksu cywilnego. Niewątpliwie,

postanowienie to stanowi przejaw wykorzystania w postępowaniu dominującej pozycji

Zamawiającego. Narusza również przepisy dotyczące sprzedaży i rękojmi za wady w

zakresie w jakim nie zostały określone essentialia negotii tej sprzedaży, w tym zakres

świadczenia, precyzyjne i uczciwe zasady rozliczenia oraz warunki rękojmi. Dalej zaznaczyć

należy, że skoro kwestionowane postanowienie mogło być różnie odczytywane co do jego

charakteru, zakresu i roli w postępowaniu względem świadczenia głównego Izba uznała, że

nie można było wykluczyć naruszenia przez Zamawiającego również dyspozycji art. 441

ustawy pzp w zakresie opcji. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że

ten zakres zamówienia nie stanowi opcji i będzie to przedmiot odrębnej umowy. Niemniej

jednak, niejednoznaczność spornego postanowienia, w tym niejako rozszerzenie zakresu

świadczenia powoduje, że na podstawie jego treści nie sposób stwierdzić, że nie jest to

nieprawidłowo opisana opcja, niezgodna z dyspozycją art. 441 ustawy pzp. Izba ocenia

naruszenie ustawy pzp w kontekście treści spornego postanowienia, a ewentualne

wyjaśnienia tej treści, czy też doprecyzowanie może nastąpić w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, czego Zamawiający zaniechał, a nie w postępowaniu

odwoławczym. Izba, mając na względzie powyższe oraz biorąc pod uwagę, iż naruszenie art.

441 ustawy pzp zostało podniesione w związku z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz w zakresie

jednego kwestionowanego postanowienia, którego naruszenie potwierdziło się, uznała iż

odwołanie powinno zostać uwzględnione w całości. Nie ulega bowiem wątpliwości, że sporne

postanowienie par. 3 ust. 13 IPU, jako mające wpływ na możliwość skalkulowania ceny

ofertowej, nieprawidłowe co do jego ukształtowania i osadzenia w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na przedmiot, jakim jest dzierżawa kombajnów, nie mogło się ostać, dlatego też

Izba nakazała jego usunięcie, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości

15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury

Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Przewodniczący:....................................

20