KIO 3710/21

Sygn. akt: KIO 3710/21

WYROK

z dnia 17 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu

prowadzonym przez Studio Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 608 zł 00 gr (słownie:

cztery tysiące sześćset osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 3710/21

Zamawiający - Studio Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej [dalej „Zamawiający”]

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na

budowę Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych (ICBiA)

w Bielsku-Białej - przetarg w celu wyłonienia Generalnego Wykonawcy ICBiA (znak

postępowania: 1/2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 182-472490.

W dniu 22 grudnia 2021 r. wykonawca ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą

w Oświęcimiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie

art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.

z siedzibą w Bielsku - Białej [dalej „BPBP”] do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny

pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia

i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz

przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania;

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności

wskazane odwołaniem;

3. nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą

wpływ na wynik Postępowania,

b) powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej ramach wezwanie wykonawcy

BPBP do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na przedmiot niniejszego

zamówienia. Uzasadniał, że charakter i znaczenie inwestycji podkreśla także fakt, że

zamówienie jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, w szczególności pochodzących

od: 1. Skarbu Państwa - Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, pełniącego funkcję

Operatora Programu dla Programu „Kultura”, Działanie 1, Poprawa zarzadzania

dziedzictwem kulturowym” w ramach Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru

Gospodarczego 2014- 202; 2. Skarbu Państwa - Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa

Narodowego w ramach dotacji celowych, 3. Miasta Bielska-Białej w ramach dotacji celowej.

Konkurs na zaprojektowanie obiektu zorganizowało Stowarzyszenie Architektów Polskich

SARP Oddział Katowice. Projekt Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji opracowała

renomowana pracownia architektoniczna Nizio International Design, która uczestniczyła

w tworzeniu m.in. Muzeum Powstania Warszawskiego i Muzeum Historii Żydów Polskich

POLIN (konsorcjum Nizio Design International i MWE sp. z o.o., Warszawa). Odwołujący

wskazał, że niestandardowy charakter projektu potwierdza także fakt, że Zamawiający na

etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania przeprowadził (maj 2021r.) wstępne

konsultacje rynkowe w sprawie postępowania - Załącznik nr 15 do SWZ. Podsumowując

stwierdził, że mamy do czynienia z realizacją unikalnego i bardzo wymagającego obiektu

budowlanego w dodatku w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym.

Następnie Odwołujący wskazał, że z protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia wynika, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę:

27 024 330,00 zł wg kosztorysu inwestorskiego z dnia 27.07.2021 r. - co daje brutto kwotę

33 239 925,9 zł. Wskazał, że kwota jaką podaje Zamawiający w protokole postępowania to

wartość zamówienia ta zaś jest wartością netto tj. bez podatku od towarów i usług VAT (art.

28 ustawy Pzp). Powyższe jest jednak sprzeczne z danymi nt. wartości zamówienia

zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu w DZUUE zgodnie z którymi podano, że wartość

szacunkowa zamówienia bez VAT to 21 971 000 zł. Z kolei kwota podana przez

Zamawiającego kwota, o której mowa w art. 222 ust 4 Pzp wyniosła 27 024 330 zł.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wg protokołu szacowanie wartości zamówienia zostało

dokonane na dzień 27.07.2021 r. tymczasem przedmiary jakie są zawarte w SWZ pochodzą

z początku marca 2021 r. Odwołujący wskazał, że ustalenie wartości zamówienia miało

miejsce 27 lipca 2021 r., ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20.09.2021 r.,

a termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 25 listopada 2021 r.

Odwołujący wskazał, że poziom inflacji osiągnął 7,8%. Stwierdził, że wystarczy

przywołać notowane w końcu sierpnia wskaźniki wzrostu cen samych materiałów

budowlanych. Przedstawił dane dotyczące najwyższego wzrostu cen materiałów

budowlanych w ponad 30-letniej historii SEKOCENBUD. Podobnie prezentuje się dynamika

cen materiałów w analizie przeprowadzonej przez Grupę PSB Handel S.A. - Odwołujący

przedstawił stosowny wykres. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że wartość

zamówienia ustalona przez Zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian

inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie

może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców.

Odwołujący wskazał, że szacunki Zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy sam

wzrost inflacji wyłącznie na miesiąc listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług

konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem

ubiegłego roku wzrosły o 7,7 proc. - co wynika z najnowszego komunikatu Głównego

Urzędu Statystycznego. Odwołujący uzasadniał, że w ostatnich miesiącach wzrost inflacji

jest wyjątkowo szybki. W październiku osiągnął blisko 7 proc., we wrześniu inflacja CPI

zbliżyła się do 6 proc., w sierpniu wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 roku przekroczyła

barierę 5 proc. Sierpniowy odczyt był też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz

zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4 proc.

w czerwcu i 4,7 proc. w maju. Wystarczy wskazać na wysokie i nienotowane w ostatnich

latach zmiany cen samych podstawowych materiałów budowlanych jak stal czy beton.

Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców była rzecz jasna wycena realna

możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując

i kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem

cen podstawowych materiałów budowlanych, ale i kosztów pracy - wzrost stawki

minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1.01.2022 r. przy zastosowanej

w postępowaniu klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego

rozporządzenia od stycznia 2022 roku minimalne pensje osiągane na podstawie umowy

o pracę wzrosną do poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca

minimalna pensja (2800 zł), co oznacza wzrost o 7,5 proc. w porównaniu do poprzedniego

roku. W tym kontekście wobec braku formalnej możliwości aktualizacji wartości przedmiotu

zamówienia w trakcie postępowania po jego wszczęciu przez Zamawiającego lepiej

odzwierciedla wartość zamówienia wycena rynkowa wykonawców, którzy dokonali wyceny

ofertowej w Postępowaniu, zwłaszcza wobec tak dużej konkurencyjności. Na potwierdzenie

powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2824/14.

Odwołujący wskazał, że także w relacji do wartości zamówienia ustalonej przez

Zamawiającego mamy do czynienia z bardzo podobnym poziomem niedoszacowania oferty

BPBP. Skala ponad 20% niedoszacowania w relacji jednocześnie do wartości zamówienia

jak i średniej arytmetycznej jest najlepszym potwierdzeniem konieczności zastosowania

wezwania do wyjaśnień ceny. Gdyby Zamawiający stwierdził, że wadliwa była informacja

zawarta w protokole postępowania odnośnie ustalonej wartości zamówienia i podana kwota

jest wartością brutto - o czym świadczyłyby dane z otwarcia ofert oraz informacje zawarte

w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DzUUE to relacje wartości przedstawiałyby się

następująco (dane zawarte w tabeli s. 13 odwołania). Przedstawione zestawienie dowodzi -

zdaniem Odwołującego, że wartość ustalona w ten sposób przez Zamawiającego i jedyna

oferta BPBP byłyby w oderwaniu od wycen rynkowych aż 7 innych wykonawców.

Kolejno Odwołujący wskazał, ze zgodnie z opublikowanymi przez Zamawiającego

danymi z procedury otwarcia ofert w Postępowaniu złożyło oferty łącznie 8 wykonawców.

Ceny ofert oscylują na poziomie od 26 408 100,00 zł brutto do 41 824 367,76 zł, przy czym

wycena na poziomie ok. 26 mln zł jest jedyną w całym postępowaniu na tak niskim poziomie.

Odwołujący dokonał zestawienia pomiędzy poszczególnymi cenami ofert i ich relacjami.

Wskazał, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert to wartość 34 523 610,34 zł przy

cenie oferty BPBP na poziomie jedynie 26 408 100,00 zł brutto. Wskazał, że nawet całkowite

pominięcie najdroższej oferty nie zmienia zasadniczo średniej ofert. Powyższe zdaniem

Odwołujący potwierdza jedynie, że wycena BPBP ma charakter zaniżonej i jedynej na tym

poziomie wyceny w stosunku do wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący wskazał

dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe konkurencyjnych wykonawców uznać należy za

najbardziej wiarygodne i aktualne źródło informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu

zamówienia.

Następnie Odwołujący zwracał uwagę na długoterminowy charakter umowy,

ryczałtowy charakter wyceny oraz brak podstaw obliczenia ceny w ofercie.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ termin realizacji przedmiotu zamówienia to

aż 87 tygodni od dnia zawarcia niniejszej umowy, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca

będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby umożliwić dostawcy

Wystawy Stałej i Systemu Audiowizualnego rozpoczęcie montażu urządzeń oraz wystawy

stałej począwszy od 56 tygodnia od daty zawarcia umowy. Podał, że z zgodnie z Umową

wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia ma charakter wynagrodzenia

ryczałtowego (§ 7. Wynagrodzenie). Przywołał również ust. 10 par. 7 Umowy. Wskazał, że

przewidziana waloryzacja ma bardzo ograniczony charakter i zgodnie z umową może być

wprowadzana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1

raz w danym roku kalendarzowym. Dodatkowo poziom zmiany wynagrodzenia zostanie

ustalony na podstawie rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja)

ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ale nie może być

większy niż 2%. Zgodnie z umową (§ 3. Oświadczenia i zobowiązania Stron ust 2) -

Wykonawca oświadcza, że w przypadku, gdy w Umowie lub w Dokumentacji oraz

załącznikach pewne roboty lub świadczenia (obowiązki Wykonawcy) zostały pominięte,

niecałkowicie lub niejednoznacznie przewidziane lub opisane, ale w myśl uznanych zasad

techniki, sztuki budowlanej, przepisów prawa lub założeń jakie Inwestycja ma spełniać, są

one konieczne w celu wykonania kompletnego Przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem

jakości i funkcji jaką pełnić ma Inwestycja, Wykonawca zobowiązany jest wykonać je jako

roboty lub świadczenia objęte Umową, odpowiadające jakości całej Inwestycji, bez prawa do

dodatkowego wynagrodzenia (klauzula kompletności). Ponadto Zamawiający nie przewiduje

udzielania zaliczek. Dodatkowo zgodnie z Umową Zamawiający zastrzega sobie prawo

wyłączenia, bez odrębnej zgody Wykonawcy, dowolnej części robót z zakresu objętego

Przedmiotem Umowy, ale wyłącznie o wolumen robót o wartości łącznej nie większej niż

10% kwoty wynagrodzenia - w sytuacji wyłączenia części robót z zakresu objętego

Przedmiotem Umowy, Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie przewidziane za

wykonanie danej części robót wyłączonej z zakresu będącego Przedmiotem Umowy,

a Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia, w tym m.in. o jakiekolwiek

odszkodowania, utracone korzyści, utraconą marżę zysku, utracone przychody itp. Wskazał

także na konieczność kalkulacji w cenie ofertowej poważnych ryzyk w tym związanych m.in.

z reżimem kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w Umowie - § 10. Kary

umowne - w szczególności przewidujących za odstąpienie od Umowy w części przez

którąkolwiek ze Stron z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca -

w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy

niezrealizowanego Przedmiotu Umowy. Powyższe - zdaniem Odwołującego potwierdza, że

wyłącznym źródłem wynagrodzenia wykonawcy ma być ofertowa wycena ryczałtowa

a zatem tym bardziej istotnie zaniżony poziom wyceny musi być na etapie oceny ofert

przedmiotem wyjaśnień.

Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu mamy do czynienia

z rozliczeniem o charakterze ryczałtowym. Mając na względzie przyjęty ryczałtowy sposób

obliczenia ceny oferty i rozliczenia robót, uwzględniając, że oferta zawiera w Formularzu

ofertowym wyłącznie podanie jednej ceny ofertowej bez jakichkolwiek obliczeń czy wycen

cząstkowych, uznać należy że to właśnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny faktycznie miały

być jedynym źródłem informacji nt. sposobu i poprawności wyceny ofertowej. Ryczałtowy

charakter ceny nie zwalnia zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana

w sposób prawidłowy. Konieczne jest podniesienie, że w razie wynagrodzenia ryczałtowego,

Zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny,

jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza bowiem

Zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego

charakteru. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 2872/15,

wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17, wyrok KIO z dnia 9 marca

2018 r., sygn. akt KIO 334/18, KIO 336/18 oraz wyrok KIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt:

KIO 82/20.

Odwołujący stwierdził, że o ile faktycznie byłoby tak, że wybrany wykonawca rzetelnie

i realnie skalkulował cenę ofertową, to odtworzenie szczegółów kalkulacji i jej podstaw

i źródeł nie powinno nastręczać wykonawcy żadnych problemów. Tym bardziej, że zgodnie

z Umową (§ 7. Wynagrodzenie ust 2) - sporządzony przez Wykonawcę kosztorys na

podstawie, którego Wykonawca określił cenę ryczałtową wskazaną w Ofercie z rozbiciem na

co najmniej ceny poszczególnych materiałów, robót, urządzeń, sprzętu, stanowi załącznik nr

6 do Umowy, tak więc musiał być na etapie wyceny ofertowej przygotowany przez

wykonawców.

Odwołujący wskazał, że z prezentowanych powyżej danych wynika, że wycena

rynkowa zamówienia dokonana przez pozostałych wykonawców ale również przez

Zamawiającego zgodnie potwierdzają, że cena oferty BPBP ma znamiona rażąco niskiej

i nierynkowej. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik o którym mowa w art. 224 ust. 2

ustawy Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy BPBP do udzielenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia

15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2020 r. sygn.

akt: KIO 1897/20, wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1781/15, wyrok KIO

z dnia 24 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 362/21, wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt:

KIO 820/16. Z ww. orzeczeń zdaniem Odwołującego wynika, że zawsze kiedy zamawiający

nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.

Odnośnie ew. argumentacji nt. przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako

niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny, Odwołujący powołał się na wyrok

KIO sygn. akt: KIO 945/17. Analiza ceny zaoferowanej przez wykonawcę BPBP w relacji do

wartości rynkowej (średniej arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej, tj.

nie umożliwiającej pokrycia obiektywnych i rynkowych kosztów realizacji zamówienia

w sposób zgodny z przewidzianym przez Zamawiającego. Rynkowy poziom stawek

koniecznych do zaoferowania dla realizacji przedmiotu zamówienia jest znacząco wyższy niż

zawarty w ofercie BPBP. Wskazał, że wycena ofertowa nie zawiera jakichkolwiek informacji

nt. wyceny elementów składowych zamówienia - brak kosztorysu, tabeli elementów

rozliczeniowych itp. Oferta zawiera wyłącznie podaną cenę łączną ryczałtową za całkowity

zakres zamówienia, co w trakcie oceny oferty uniemożliwia weryfikację założeń

kalkulacyjnych ale także ocenę zgodności oferty z SWZ i jej kompletności w relacji do opisu

przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentacji przetargowej. Wskazać przy tym należy,

że wybrana oferta nie zawiera w wycenie elementu ewentualnie pozwalającego

optymalizować cenę, w postaci zastosowania materiałów równoważnych. Zgodnie

z oświadczeniem wykonawcy zawartym w treści formularza ofertowego BPBP nie przewiduje

stosowania rozwiązań/materiałów równoważnych - co dowodzi porównywalności wyceny

pomiędzy wykonawcami w tym Odwołującym.

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że nie tylko Wykonawca BPBP może być

traktowany jako lokalny biorąc pod uwagę adres siedziby bowiem Odwołujący aktualnie

prowadzi kontrakt w ramach innego zamówienia publicznego w Bielsku-Białej przy ul.

Słowackiego tj. w odległości około 1km od placu przyszłej budowy. Kontrakt ten realizowany

będzie do marca 2023 r. a zatem prawie przez cały okres trwania przedmiotowej inwestycji.

Możliwość zaoferowania korzystniejszych warunków i obniżenia ponoszonych przez

wykonawcę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, wymaga udowodnienia i wykazania

w sposób przewidziany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też zasadne jest

wystosowanie do ww. Wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu

weryfikacji realnej możliwości zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów

koniecznych do poniesienia w celu wykonania zamówienia. Powyższe dowodzi, że

Zamawiający zobowiązany jest na aktualnym etapie postępowania wszcząć obligatoryjne

postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 224 ustawy Pzp - czy oferta złożona

przez Wykonawcę BPBP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w ww. ofercie nie jest możliwe bez poniesienia

straty przez tych wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania BPBP do

udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny

naruszyłby zatem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO

z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1211/21, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2021 r. sygn.

akt: KIO 131/21, wyrok KIO z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 209/21, wyrok KIO z dnia

15 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 893/20.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2022 r. wniósł

o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, iż:

1) Zaplanowana przez Zamawiającego Inwestycja ma charakter unikalny z uwagi na swój cel

tj. połączenie nowoczesnego muzeum z jednoczesną edukacją z wykorzystaniem

nowoczesnych technik multimedialnych. Co istotne dla niniejszej sprawy, projekt ten nie ma

charakteru niestandardowego w zakresie robót budowlanych, montażowych, warunków

geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych -

zaplanowane roboty budowlane będą realizowane zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami,

które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny stanowić prac o nadzwyczajnym czy

też niestandardowym charakterze. Zamawiający wskazał, że nie można podzielić stanowiska

Odwołującego, który wskazuje, iż przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych

wskazuje na unikalność obiektu oraz jego wymagający charakter. Celem przeprowadzenia

konsultacji poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia jest

uzyskanie doradztwa lub informacji, które następnie zostaną wykorzystane przy planowaniu,

przygotowaniu lub przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku

wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający uzyskuje możliwość zaplanowania oraz

sprecyzowania swoich potrzeb, co przekłada się na prawidłowe przygotowanie postępowania

(w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów zamówienia czy też

określenia warunków umowy w zgodzie z aktualnymi wymaganiami i standardami

rynkowymi), a także wpływa na należyte jego przeprowadzenie. Należy zatem stwierdzić, że

przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych świadczy o należytej staranności

Zamawiającego i odpowiednim przygotowaniu do przeprowadzenia procedury przetargowej,

a nie o skomplikowanym charakterze przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący

w żaden sposób nie wykazał, iż przedmiot zamówienia ma charakter niestandardowy

i skomplikowany jak i też, że roboty budowlane mają być realizowane w bardzo

niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym. Powyższe twierdzenia zatem nie powinny

mieć wpływu na kalkulacje ceny ofertowej.

2) Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 21 971 438,19 zł netto tj.

kwotę 27 024 330,00 zł brutto. Protokół przekazany Odwołującemu zawierał omyłkę, która

została już poprawiona. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed

otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia 27 024

330,00 zł brutto. Szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane w dniu 27 lipca 2021 r.,

a sam przetarg został ogłoszony niecałe dwa miesiące później tj. w dniu 20 września 2021 r.

Tym samym, Zamawiający dokonał szacowania w sposób zgodny z art. 28 i 36 ustawy Pzp.

3) Odnosząc się z kolei do wysokości inflacji oraz cen materiałów w budownictwie -

Zamawiający nie zgodził się z argumentami wskazanymi przez Odwołującego.

Przedstawiony przez Odwołującego wzrost inflacji dotyczy raczej porównania w kontekście

rok do roku, które co oczywiste nie jest właściwym porównaniem w kontekście niniejszej

sprawy. Wskazał, iż zgodnie z danymi GUSu, przedstawiającymi wzrost cen w branży

budowlano - montażowej w porównaniu miesiąc do miesiąca wzrost cen pomiędzy lipcem,

czyli miesiącem w którym dokonano oszacowania, a wrześniem tj. miesiącem w którym

dokonano ogłoszenia przetargu wynosi 1,8 %. Zamawiający przedstawił stosowny wykres.

Uzasadniał, że bez znaczenia w kontekście niniejszej sprawy jest wzrost inflacji rok do roku.

Inflacja jest faktem powszechnie znanym, a każdy profesjonalnie działający podmiot

dokonując wyceny swojej oferty z pewnością bierze pod uwagę jej wzrost. Co więcej wzrost

na poziomie 1,8 % z całą pewnością nie jest wzrostem, który skutkowałby koniecznością

przeprowadzenia aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie szacunki

Zamawiającego pozostawały aktualne. Dodatkowo wzrost cen utrzymuje się na mniej więcej

podobnym poziomie, dlatego też profesjonalna firma z całą pewnością jest w stanie

oszacować wartość wzrostu inflacji i wiążących się z tym ryzyk, a tym samym odpowiednio

wkalkulować te ryzyka w zaoferowaną cenę.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący chcąc wykazać znaczny wzrost cen zastosował

swego rodzaju manipulację, przedstawiając w tabeli znajdującej się na stronie 10 odwołania

informacje o wzroście cen materiałów, które dla inwestycji będącej przedmiotem nin.

Postępowania nie mają w zasadzie większego znaczenia. Jednym materiałem, który może

mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie cena prętów stalowych.

Zamawiający przedstawił tabelę odnoszącą się do informacji zawartych w tabeli znajdującej

się na stronie 10 odwołania, która zawiera wartość przykładowych materiałów według

kosztorysów inwestorskich Zamawiającego z uwzględnieniem ich ilości oraz wzrostu cen.

Tabela ta jednoznacznie obrazuje, iż na podstawie przedstawionych przez Odwołującego

danych dot. maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej -

dla całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi zaledwie

449 827,80 zł. Kwota ta, co oczywiste nie ma wielkiego znaczenia dla zaplanowanej przez

Zamawiającego Inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na cenę oferty.

Zamawiający wskazał, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w branży

przemysłowej nie zanotowało znacznych wzrostów, co obrazuje przedstawiony w piśmie

wykres. Można stwierdzić, że wynagrodzenie to utrzymuje się na stałym poziomie w ciągu

ostatnich kilku miesięcy. Tym samym znaczny wzrost wynagrodzenia, który próbuje

udowodnić Odwołujący również nie odnosi się do realiów niniejszej sprawy.

Zamawiający podniósł, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na podstawie

kosztorysu inwestorskiego, czynni to w sposób obiektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw.:

„ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”, biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące

na rynku. W powyższym zakresie przywołał wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. KIO 586/11 oraz

wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2013 r. KIO 1812/13.

4) Odwołujący wskazuje również, iż elementem wpływającym na cenę oferty jest długotrwały

charakter umowy, z czym Zamawiający również nie może się zgodzić. Dwuletni okres prac

budowalnych jest obiektywnie standardowym terminem realizacji. Każda profesjonalna firma

zajmująca się robotami budowlanymi, znająca charakterystykę rynku robót budowlanych

oraz biorąca pod uwagę skutki wystąpienia pandemii COVID-19 i rosnące w zw. z tym ceny

powinna dokonać odpowiedniej kalkulacji ceny.

Zamawiający nie zgadzał się także z twierdzeniami Odwołującego jakoby ustalone

w projekcie umowy kary umowne stanowiły poważne ryzyko dla Wykonawcy. Wskazane kary

umowne mają charakter rynkowy. Odwołujący nie udowodnił, że wysokość kar umownych

nie ma charakteru zwyczajowego na rynku robót budowlanych, a co za tym idzie ich

wysokość nie ma szczególnego wpływu na wysokość ceny ofertowej.

Wprowadzone przez Zamawiającego do projektu umowy postanowienia dotyczące

waloryzacji mają charakter wyczerpujący i przewidują różne możliwości związanie ze zmianą

wynagrodzenia - Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia te miały charakter zbyt ogólny,

czy też odbiegający od rynkowych standardów w umowach o roboty budowlane. Jak zostało

to wskazane wyżej, umowa przewiduje możliwość jej modyfikacji, w tym zakresie

wynagrodzenia Wykonawcy.

5) Dodatkowo podkreślił, iż firma BPBP S.A. jest spółką lokalną zajmującą się wieloma

wyróżniającymi się i dużymi inwestycjami. Spółka istnieje na rynku od ponad 50 lat i posiada

bogate doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych. Przykładowo spółka

realizowała z powodzeniem następujące inwestycje: Biurowiec Carbon Office w Katowicach,

Przedszkole integracyjne w Kozach k. Bielska Białej, Budowa stadionu miejskiego w Bielsku

Białej, Pływalnia „Start” w Bielsku-Białej, Komenda Miejska Policji w Bielsku Białej, Stary

Dworzec w Katowicach. Zamawiający wskazał, że ze sprawozdania finansowego

działalności Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie:

18 097 194,20 zł. Powyższe oznacza, że Wykonawca, którego oferta została wybrana

posiada duże doświadczenie w branży budowlanej w tym w zakresie realizacji dużych

obiektów różnej kategorii. Ponadto wskazał, iż ze sprawozdania finansowego działalności

Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie: 18 097 194,20

zł - wskazuje to więc, że Spółka jest dochodowa. Konkludując, nie sposób uznać, że

doświadczona i dobrze prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie

biorąc pod uwagę obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk. Dodatkowo,

członkowie komisji przetargowej posiadają doświadczenie w branży budowlanej i wiedzę

o firmach funkcjonując na rynkach lokalnych. Spółka BPBP S.A. cieszy się dużym zaufaniem

wśród inwestorów, co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny ofert przez Zamawiającego.

Zamawiający przedstawił argumentację prawną dotyczącą rażąco niskiej ceny,

w szczególności w kontekście art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przywołał wyrok KIO z dnia 25

października 2021 r. KIO 2847/21. Zamawiający zaakcentował, że wykazanie, iż

zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża

wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, oferty złożone w postępowaniu

oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2022 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego

zawarte w spisie dowodów z dokumentów z dnia 12 stycznia 2022 r. (dowody nr 1 - 10) oraz

dodatkowe dowody stanowiące nr:

- 11 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla

robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami

w Polsce w 2021 r.;

- 12 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla

robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami

w Polsce w 2022 r.;

- 13 sprawozdanie z działalności zarządu BPBP S.A.za rok zakończony dnia 31 grudnia

2020;

- 14 wystąpienie pokontrolne Ministra Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu z dnia

26 listopada 2020 r.

- 15 wydruk ze strony internetowejzawierający artykuł prasowy pt.

Remont jak z kreskówki.

Izba ustaliła, co następuje:

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 14 do SWZ i składała

się na niego dokumentacja projektowa tj. projekt, przedmiary robót oraz Specyfikacje

Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB).

Zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia: do 87 tygodni od daty zawarcia umowy.

W Rozdziale 3 SWZ, wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia

przyjmuje się jako ryczałtowe, a wysokość wynagrodzenia ustala się na podstawie złożonej

przez niego oferty.

Warunki zmiany wynagrodzenia związanego z waloryzacją wynagrodzenia zostały

określone w § 7 ust. 15 - 21 projektu umowy. Zgodnie z ww. postanowieniami umowy:

15. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego

w ust. 1 powyżej w przypadku zmiany:

a) przez ustawodawcę stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę,

c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,

d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat pracowniczych planów kapitałowych, o których

mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych,

- jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę,

z zastrzeżeniem brzmienia ust. 16 i 17 poniżej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać

wpływ w/w zmian na wynagrodzenie, w szczególności przedkładając Zamawiającemu

szczegółową kalkulację.

16. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. a) powyżej, skutkujących

zmianą wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Wykonawca w terminie od dnia

opublikowania przepisów wprowadzających te zmiany do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie

może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia

określonego w ust. 1 w zakresie wynagrodzenia dotychczas niewypłaconego, dotyczącego

części przedmiotu umowy pozostałej do wykonania. W przypadku złożenia terminowego

wniosku i po jego zaakceptowaniu oraz zabezpieczeniu środków finansowych stosowna

zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności aneksu do

niniejszej Umowy.

17. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. b), c) lub d) wniosek

Wykonawcy o zmianę wysokości wynagrodzenia powinien zawierać uzasadnienie wraz

z należycie udokumentowaną analizą wpływu przedmiotowych zmian na koszt wykonania

przedmiotu umowy oraz wyliczenie kwoty wzrostu kosztów wykonania zamówienia.

W przypadku wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia i po

zaakceptowaniu przedmiotowego wniosku oraz zabezpieczeniu środków finansowych

stosowna zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności

aneksu do niniejszej Umowy.

18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy określonego

w ust. 1 powyżej, na zasadach określonych w niniejszym ustępie nie częściej niż raz do roku,

wyłącznie w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją

zamówienia (innych niż wskazane w ust. 15), z tym zastrzeżeniem, że:

a) minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Stronę do żądania

zmiany wysokości wynagrodzenia wynosi 20% w stosunku do cen lub kosztów wskazanych

w kosztorysie, który stanowi załącznik nr 6 do Umowy,

b) poziom zmiany wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie rocznego wskaźnika cen

towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja) ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego

Urzędu Statystycznego, ale nie może być większy niż 2%.

19. Podstawą do dokonania zmian wysokości wynagrodzenia będzie przedstawiona

każdorazowo Zamawiającemu kalkulacja kosztów Wykonawcy wykonana w systemie KNR,

wykazująca i potwierdzająca zaistnienie wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia na koszty wykonania Przedmiotu Umowy przez

Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumentację potwierdzająca

poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi zmianę wynagrodzenia.

Wykonawca na każde żądanie dostarczy Zamawiającemu dodatkowe informacje,

wyjaśnienia i dokumenty o które zwróci się Zamawiający, w terminie przez niego

wskazanym. Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń

dokonanych przez Wykonawcę w zakresie żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny

możliwości sfinansowania wyższego wynagrodzenia w ramach środków posiadanych

w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok, w tym uwzględniając

kwoty i zasady wypłaty środków pochodzących z dofinansowania Inwestycji.

20. Zmiana, o której mowa w ust. 18 powyżej, może być wprowadzana nie wcześniej niż po

upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1 raz w danym roku kalendarzowym.

Zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na jego podwyższeniu jak i obniżeniu.

21. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie ust. 18 powyżej,

zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującemu podwykonawcy, z którym

zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów

dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

Katalog kar umownych zawarto w § 10 projektu umowy.

Zgodnie z punktem 1. Załącznika nr 1 do SWZ: „Oferuję/emy wykonanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, obliczone na podstawie

zakładanego zakresu rzeczowego za wynagrodzeniem ryczałtowym, które nie przekroczy

kwoty wykonania zamówienia:

t Brutto ....................................... zł słownie złotych:

(na powyższą kwotę składa się cena netto + należny podatek VAT)”.

Zgodnie z sekcją II.2.6) ogłoszenia o zamówieniu: szacunkowa wartość bez VAT:

21 971 000.00 PLN.

Zamawiający ustalił na dzień 27 lipca 2021 r. szacunkową wartość zamówienia

w wysokości 21 971 438,19 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona

w oparciu o kosztorys inwestorski. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed

otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia kwotę

27 024 330,00 zł brutto.

W dniu 25 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert. W niniejszym

postępowaniu oferty złożyło oferty ośmiu wykonawców, tj. DOMBUD S.A. z ceną 41 824

367,76 zł, Remar R. G. z ceną 35 833 999,93 zł, Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa

Przemysłowego S.A. z ceną 26 408 100,00 zł, Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane

BUDECON S.A. z ceną 37 380 911,00 zł, PPH Budmex Sp. z o.o. z ceną 35 158 030,43 zł,

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wodpol Sp. z o.o. oraz PBO

Śląsk Sp. z o.o. z ceną 34 871 730,00 zł, INTRAVI Sp. z o.o. sp. k. z ceną 32 899 343,59 zł

oraz Arco System Sp. z o.o. z ceną 31 812 400,00 zł. Żadna z ww. ofert nie podlegała

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp.

Z powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła

34 523 610,34 zł. Tym samym oferta wykonawcy BPBP stanowiła 76,49 % średniej

arytmetycznej cen złożonych ofert oraz 97,72% wartości szacunkowej zamówienia

powiększonej o VAT.

W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Bielskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku - Białej. Na

drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bielskie

Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku - Białej do

udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości

wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje

naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2

ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu.

Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy

w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający winien powziąć uzasadnione

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną

przez wykonawcę BPBP.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Stwierdzić należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie

zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Istotne jest, że

przepisy ustawy Pzp nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający może

powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy

udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych

ofert złożonych w postępowaniu itp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17: „Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy

zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie

Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy

cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.

sygn. akt.” Jednocześnie wskazać należy, iż zwroty „wydaje się” czy „budzi

wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te

pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości

działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej

konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę

rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami

zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 820/16). Dodać jednak

należy, że uprawnienie wynikające z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza, iż zamawiający

nie może być poddany kontroli w przypadku zaniechania z jego skorzystania. Zauważyć

należy, iż norma prawna wynikająca z powyższego przepisu nakłada na zamawiającego

obowiązek żądania stosownych wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami,

w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do

wszczęcia procedury wyjaśniającej.

Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika

z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Uwzględniając powyższe rozważania prawne oraz analizując zgromadzony w sprawie

materiał dowody Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie

zaszły przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp. W ocenie Izby nie zostało przez Odwołującego wykazane, by różnica pomiędzy ceną

oferty zaoferowaną przez wykonawcę BPBP a ceną oferty Odwołującego, czy też średnią

arytmetyczną cen złożonych ofert była tego rzędu, który uzasadniałby podejrzenie, iż

w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, tj. oderwaną od realiów

rynkowych, niewiarygodną, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia w należyty sposób czy

niepozwalający wykonawcy na wygenerowanie zysku.

Okolicznością bezsporną było to, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie

wezwał wykonawcy BPBP do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej przez

niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia przesłanek nakładających na Zamawiającego

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Zauważyć należy, iż cena oferty

wykonawcy BPBP w stosunku do wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek

VAT wynosiła 97,72%, a w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert stanowiła

76,49%. Ponadto gdyby przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen złożonych ofert pominąć

najdroższą ofertę, to cena zaoferowana przez BPBP odbiegałaby od średniej cen ofert o ok.

21%.

Odnosząc się do poszczególnych aspektów podnoszonych przez Odwołującego

mających uzasadniać wszczęcie procedury określonej art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazać

należy, iż nie zostało przez Odwołującego wykazane jakoby realizacja niniejszego

zamówienia miała charakter niestandardowy w zakresie robót budowlanych, montażowych,

warunków geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych.

Przedłożone przez Odwołującego na poparcie ww. stanowiska dowody nr 1.1 - 1.7 oraz

dowód nr 2 nie zostały omówione przez Wykonawcę pod kątem niestandardowego

charakteru zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego,

który argumentował, że roboty budowlane objęte zamówieniem będą realizowane zgodnie

z ogólnie znanymi rozwiązaniami, które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny

stanowić prac o nadzwyczajnym czy też niestandardowym charakterze.

Rację miał też Zamawiający, że o nietypowym przedmiocie niniejszego zamówienia

nie świadczą przeprowadzone przed wszczęciem postępowania konsultacje rynkowe.

Wskazać należy, iż celem konsultacji rynkowych jest przygotowanie postępowania

i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia

(arg. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). A zatem celem ww. instytucji może być należyte

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiednie jego

zaplanowanie, przedstawienie potrzeb zamawiającego, zainteresowanie wykonawców

danym zamówieniem lub jego istotnymi elementami. Sam fakt przeprowadzenia konsultacji

rynkowych nie świadczy o niestandardowym przedmiocie niniejszego zamówienia.

Przechodząc do podniesionej przez Odwołującego kwestii rosnącej inflacji, wzrostu

kosztów pracy oraz cen materiałów budowlanych, w szczególności stali i betonu wskazać

należy, że nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego występowanie ww.

czynników, a złożone przez Odwołującego dowody, tj. dowód nr 3 - wyciąg z publikacji GUS,

dowód nr 4 - faktury dotyczące cen stali i betonu w poszczególnych miesiącach roku 2021,

dowód nr 8 - raport Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz dowód nr 9 - raport

CAS Sp. z o.o., czy też stosowne publikacje, na które powołał się Zamawiający

w odpowiedzi na odwołanie potwierdzają tendencję wzrostową ww. czynników w roku 2021.

Są to czynniki powszechnie znane, a każdy profesjonalnie działający podmiot dokonując

wyceny swojej oferty winien je uwzględnić w kalkulacji cenowej. W ocenie Izby

w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał jednak, w jaki sposób ww.

czynniki - których fakt występowania co do zasady nie był osią sporu - przekładałyby się na

zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że różnica

pomiędzy ceną oferty wykonawcy BPBP a Odwołującym w wysokości 5 404 300 zł, czy też

średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była tej wielkości, że uzasadniałaby założenie, iż

cena wykonawcy BPBP nosi znamiona ceny oderwanej od realiów rynkowych.

W zakresie podniesionej przez Odwołującego rosnącej inflacji, która jak wskazał

w odwołaniu Wykonawca w sierpniu wynosiła 5,5%, we wrześniu zbliżyła się do 6%,

a w listopadzie kształtowała się na poziomie ponad 7% w porównaniu z rokiem ubiegłym

zauważyć należy, iż Odwołujący porównał wzrost inflacji rok do roku, a nie miesiąc do

miesiąca. Odwołujący nie przeprowadził w odwołaniu żadnej analizy wzrostu inflacji

pomiędzy momentem sporządzenia kosztorysów inwestorskich stanowiących podstawę

oszacowania wartości zamówienia a momentem wszczęcia postępowania. Niemniej jednak

zauważyć należy, iż gdyby nawet wartość szacunkowa niniejszego zamówienia ustalona

w lipcu 2021 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich z kwietnia 2021 r. została

zaktualizowana do średniej rynkowej - którą w ocenie Odwołującego potwierdzały ceny ofert

złożonych w niniejszym postępowaniu stanowiące bardziej realną wycenę zamówienia - to

i tak cena oferty zaoferowana przez wykonawcę BPBP nie byłaby niższa od miernika

wskazanego w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp obligującego Zamawiającego do wszczęcia

procedury wyjaśniającej. Ponadto zauważyć należy, iż szacując wartość przedmiotu

zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający czynni to w sposób

obiektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw: „ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”,

biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące na rynku. Stanowiska Odwołującego

w ocenie Izby nie potwierdzają także dowody nr 6 i 7, które zasługiwały na oddalenie.

Stwierdzić należy, że przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe stanowiące podstawę

zbudowania ceny oferty Odwołującego nie podważają, że wartość szacunkowa niniejszego

zamówienia została oszacowana w sposób nieprawidłowy z uwagi zaniżenie kosztów

realizacji inwestycji w kosztorysach Zamawiającego względem rzeczywistych kosztów, które

miałaby potwierdzać zaoferowana przez Odwołującego cena. Zauważyć należy, iż na cenę

oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego

przedsiębiorcy, w tym historia na rynku, relacje handlowe, siatka podwykonawców, specyfika

pracy, doświadczenie itp. Powyższe nie świadczy jednak o tym, że wartość szacunkowa

zamówienia powiększona o VAT została oszacowana nienależycie, w oderwaniu od tzw.

„ostrożnej wyceny” opartej na średnich cenach obowiązujących na rynku. Dodać również

należy, iż Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu szerszego wywodu dlaczego zdaniem

Wykonawcy ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia była mniej miarodajna niż ceny

oferowane przez wykonawców.

Odnosząc się do wzrostu cen materiałów budowlanych Izba wskazuje, że złożone

przez Odwołującego dowody nr 4 stanowiące faktury VAT na zakup betonu i stali

w poszczególnych miesiącach roku 2021 oraz dowód nr 8 - raport Polskiego Związku

Pracodawców Budownictwa referujący do wzrostu cen materiałów budowlanych w roku 2021

nie miały znaczenia dla sprawy. Osią sporu winno być to, czy i w jakim zakresie wzrost cen

materiałów przekładał się na cenę ofertową BPBP i realizację przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do zamieszczonego na stronie 10. odwołania wykresu obrazującego wzrost

cen towarów w okresie styczeń - sierpień 2021 r. wskazać należy, iż Odwołujący nie

wyjaśnił, czy i ewentualnie w jakim wymiarze materiały budowlane objęte wykresem mają

znaczenie dla realizacji niniejszej inwestycji. Z kolei jak wskazał Zamawiający jednym

materiałem, który może mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie

cena prętów stalowych, co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane. Jednocześnie

Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego zawartych na s. 9 i 10 odpowiedzi na

odwołanie, z których wynika, że podstawie przedstawionych przez Odwołującego danych

dotyczących maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej -

dla całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi 479 827,80 zł,

przy czym w zakresie prętów stalowych stanowi 317 923,52 zł. Kwota ta z kolei nie przekłada

się znacząco na wartość niniejszej inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na

cenę oferty.

W zakresie kosztów pracy wskazać należy, iż bezspornie od 1 stycznia 2022 r.

w związku z wejściem w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki

godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690) wzrosła wysokość minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej względem obowiązującej w roku

2021 o 7,5%, a zatem powyższe winno znaleźć odzwierciedlenie w oferowanych przez

wykonawców cenach. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób wzrost

minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej przekładałby się

na rażące zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP względem średniej arytmetycznej cen

pozostałych ofert. Tym samym za bez znaczenia dla przedstawionej w odwołaniu

argumentacji faktycznej należało uznać dowody nr 11 i 12 stanowiące wyliczenie minimalnej

kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych

w Polsce w roku 2021 (23,43 zł) i 2022 (25,32 zł). Z kolei kwestia wynikających

z kosztorysów inwestorskich (dowód nr 5) stawek roboczogodzin na poziomie 20,81 zł, 20,99

zł czy 19,27 zł nie stanowiła okoliczności faktycznej odwołania składającej się na

podniesiony zarzut, którym Izba jest związana.

Za nieprzekonującą Izba uznała także argumentację Odwołującego dotyczącą

długoterminowego przedmiotu umowy, który miałby przekładać się na cenę oferty. Wskazać

należy, iż termin realizacji zamówienia określony w specyfikacji na 87 tygodni od daty

zawarcia umowy był znany wszystkim potencjalnym wykonawcom niniejszego zamówienia,

co też winno znaleźć odzwierciedlenie w dokonanych wycenach oferty. W kontekście

powyższej kwestii Odwołujący poza tym, że zwrócił uwagę na długość kontraktu, to nie

wykazał, aby ww. okres prac budowlanych miał charakter niestandardowy, który w sposób

zasadniczy mógłby wpłynąć na kalkulację ceny oferty.

Co do kwestii ograniczonego charakteru waloryzacji umownej, w szczególności

w zakresie określonym w § 7 ust. 18 projektu umowy, katalogu kar umownych określonych

w § 10 projektu umowy, braku przewidzenia zaliczek, ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia, klauzuli kompletności wynikającej z umowy, możliwości wyłączenia

z zakresu zamówienia części robót budowlanych wskazać należy, iż poza oceną Izby na

obecnym etapie postępowania odwoławczego jest ocena ww. postanowień dokumentów

zamówienia. Skoro ww. postanowienia specyfikacji, w szczególności w zakresie katalogu kar

umownych oraz waloryzacji umownej nie zostały zakwestionowane przez wykonawców za

pomocą środków ochrony prawnej, to należy przyjąć, iż nie budziły zastrzeżeń,

a profesjonalny podmiot zainteresowany danym zamówieniem publicznym, zapoznał się

z wymogami i warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia uwzględniając w ofercie

ryzyka związane z realizacji niniejszego kontraktu. Poza sporem z kolei w rozpoznawanej

sprawie było to, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia zamawiającego

z obowiązku wszczęcia procedury rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy zajdą ku temu

ustawowe przesłanki.

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że dokonując ocen oferty wykonawcy BPBP

opierał się na własnej wiedzy w zakresie podmiotów funkcjonujących na rynku lokalnym oraz

doświadczeniach, w tym wyciągnął wnioski z uchybień popełnionych w poprzednich

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (o których mowa w dowodach

złożonych przez Odwołującego nr 14 i 15 niekwestionowanych przez Zamawiającego).

Zamawiający uwzględnił również, że wykonawca BPBP jest doświadczoną w branży

budowlanej i dobrze prosperującą spółką, która w roku 2020 osiągnęła kilkunastomilionowy

zysk netto, co potwierdza sprawozdanie finansowe złożone przez Odwołującego (dowód nr

13). Nie sposób zatem w ocenie Zamawiającego przyjąć, że doświadczona i dobrze

prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie biorąc pod uwagę

obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk.

Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała także złożony przez

Odwołującego dowód nr 10 stanowiący umowę o roboty budowlane zawartą między

Odwołującym a Skarbem Państwa - Sądem Okręgowym w Bielsku - Białej z dnia 17 lutego

2020 r. na okoliczność ustalenia braku przewagi konkurencyjnej wykonawcy BPBP

związanej z lokalizacją inwestycji, jako że Zamawiający nie twierdził, że wykonawca BPBP

posiada przewagę konkurencyjną w związku z miejscem realizacji niniejszej inwestycji.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej

sprawy nie zostało wykazane, że Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co

do realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę BPBP i wszcząć procedurę przewidzianą

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego brak było podstaw do stwierdzenia,

iż wybór oferty wykonawcy BPBP jako najkorzystniejszej naruszał przepisy ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kosztów noclegu wraz z usługą parkingową.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

22