KIO 3701/21

Sygn. akt: KIO 3701/21

WYROK

z dnia 5 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2021 r. przez wykonawcę -

Spółdzielnia Kółek Rolniczych w Nasielsku z siedzibą w Nasielsku przy ul. Płońskiej 6 (05-

190 Nasielsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nasielsk

z siedzibą w Nasielsku ul. Elektronowej 3 (05-190 Nasielsk)

przy udziale wykonawcy J. S. oraz M. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie

spółki cywilnej pod nazwą Sanimax-Transport s.c. J. S. M. S. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Sokołowskiej 9 lok. 286 (01-142 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spółdzielnię Kółek Rolniczych

w Nasielsku i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Nasielsk, kwotę

w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..................................

Sygn. akt: KIO 3701/21

Gmina Nasielsk, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie

podstawowym bez negocjacji pn.: Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu

zbiorowego o charakterze użyteczności publicznej w gminnych autobusowych przewozach

pasażerskich na terenie Gminy Nasielsk (nr referencyjny: IZP.271.32.2021), zwane dalej

„postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 2 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00297266/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 21 grudnia 2021 r. wykonawca Spółdzielnia Kółek Rolniczych w Nasielsku z

siedzibą w Nasielsku (zwana dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:

- czynności, podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy „Sanimax - Transport s.c.” J. S. i M. S., zwanego dalej

jako: „SANIMAX”;

- zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był

zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy

SANIMAX.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz art. 239 ust. 2 Pzp, polegające na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy SANIMAX, przez nieuzasadnione przyznanie temu

wykonawcy 40 punktów w kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” zgodnie z

kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 3 rozdziału 16 SWZ, zamiast przyznania 20 punktów

zgodnie z faktycznymi możliwościami organizacyjnymi tego wykonawcy, względnie poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy lub jego wykluczenia z postępowania;

2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia

oferty SANIMAX jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdy wskazanie

terminu 30 minut na podstawienie autobusu zastępczego zostało dokonane jedynie w celu

uzyskania większej liczby punktów gdy wykonawca ten z góry wiedział, że nie będzie w

stanie spełnić tego świadczenia;

3) art. 109 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 109 ust. 2 Pzp polegające na zaniechaniu

wykluczenia wykonawcy SANIMAX, ze względu na podanie nieprawdziwych danych w

zakresie czasu podstawienia autobusu zastępczego w czasie do 30 minut, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Opierając się na przedstawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania oraz o:

- nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu tj. oferty wykonawcy SANIMAX;

- nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach których odwołujący

wniósł o nakazanie zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznanej wykonawcy

SANIMAX w zakresie kryterium czas podstawienia autobusu zastępczego do 20 punktów

zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 3 Rozdziału 16 SWZ, w konsekwencji

wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;

względnie;

- nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy SANIMAX oraz wykluczenie tego

wykonawcy z postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes do wniesienia odwołania, polegający na tym,

że uwzględnienie odwołania będzie prowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Jednocześnie odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego

powołanych przepisów Pzp, mógł ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści

wynikających z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na

sporządzenie oferty i udział w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w dniu 16 grudnia

2021 r. zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazał, powołując

się na art. 239 ust. 2 Pzp, że za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę nr 3, złożoną przez

wykonawcę SANIMAX na kwotę 874 744,20 zł. Według zamawiającego wybrana oferta

odpowiadała wszystkim wymaganiom określonym w Pzp oraz w SWZ i została oceniona jako

najkorzystniejsza w oparciu o podane w SWZ kryteria wyboru ofert. Zgodnie z SWZ oferty,

które spełnią warunki udziału w postępowaniu, podlegają ocenie wg dwóch kryteriów:

1) cena - 60% oraz

2) czas podstawienia autobusu zastępczego - 40%.

Przy tym wyliczenie wartości punktowej w kryterium czas podstawienia autobusu

zastępczego został ustalony w sposób następujący :

1) czas do 1 h 30 min - 10 pkt,

2) czas do 1 h - 20 pkt,

3) czas do 30 min - 40 pkt.

W złożonej przez wykonawcę SANIMAX ofercie został wskazany jako czas podstawienia

autobusu zastępczego czas 30 minut.

W ocenie odwołującego powyższa oferta w zakresie oferowanego czasu podstawienia

autobusu zastępczego była nierealna zważywszy, że siedzibą tego wykonawcy jest ul.

Sokołowska 10 lok. 286 w Warszawie, tj. w odległość 54 kilometrów od Nasielska. Jednak

baza transportowa wykonawcy wskazana na stronie www wykonawcy

() oraz w CEIDG J. S. jako dodatkowe miejsce prowadzenia

działalności, znajduje się w miejscowości Kleszewo 60 (na północ od Pułtuska) i jest

oddalona od Nasielska o 31 kilometrów.

Zdaniem odwołującego analiza przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych, na których

miałby być świadczony transport publiczny na podstawie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, wskazuje, że odległości do najdalszych punktów przebiegu

poszczególnych linii komunikacyjnych objętych postępowaniem w stosunku do bazy

transportowej wykonawcy w Kleszewie, wynoszą odpowiednio:

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 1 - 33 kilometry ( miejscowość Mogowo ),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 2 - 42 kilometry (miejscowość Nowa Wrona),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 3 - 35 kilometrów (miejscowość Winniki),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 4 - 38 kilometrów (miejscowość Miękoszynek),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 5 - 29 kilometrów (miejscowość Kędzierzawice),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 6 - 36 kilometrów (miejscowość Nuna).

Przy uwzględnieniu powyższych odległości, zwykłego ruchu drogowego w czasie w jakim

komunikacja jest świadczona, ograniczenia w poruszaniu się autobusem zgodnie z

zasadami ruchu drogowego, oczywistym jest, że nie jest możliwe spełnienie przez

wybranego przez zamawiającego wykonawcę wymogu podstawienia autobusu zastępczego

w każdym miejscu danej linii komunikacyjnej w czasie do 30 minut. Miejscem podstawienia

autobusu zastępczego jest dowolne miejsce na którejkolwiek z ww. linii komunikacyjnych,

gdyż czynność ta wynika z obowiązku określonego w § 4 ust. 2 pkt 2 projektu umowy

(załącznik nr 8 do SWZ ), gdzie ustalony został maksymalny czas na podstawienie autobusu

zastępczego w razie wystąpienia awarii, zaś sytuacja taka może nastąpić w dowolnym

miejscu przebiegu objętych przedmiotem postępowania linii komunikacyjnych.

W opinii odwołującego, zamawiający przy ocenie oferowanego czasu podstawienia autobusu

zastępczego nie może w tym wypadku poprzestać na samych zapewnieniach wykonawcy

zawartych w treści oferty, ale musi także ocenić w sposób obiektywny to czy takie

zapewnienie może być przez danego wykonawcę rzeczywiście spełnione. Według

odwołującego wykonawca SANIMAX wskazał tak krótki termin jedynie w celu uzyskania

większej liczby punktów z góry wiedząc, że nie będzie w stanie spełnić świadczenia. Takie

działanie należy uznać za wypełnienie przesłanki złożenia oferty w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, która podlega odrzuceniu przez zamawiającego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z zbliżonym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z

dnia 17 września 2020 r. sygn. KIO 2048/20 uznała za uzasadnione było odrzucenie przez

zamawiającego oferty wykonawcy, który zawarł w niej niemożliwy do spełnienia przez siebie

obowiązek w zakresie czasu podstawienia autobusu zastępczego, jako złożenie oferty w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że w przeciwieństwie do

firmy SANIMAX swoją bazę transportową ma umiejscowioną w pobliżu objętych

postępowaniem linii komunikacyjnych, a mianowicie w Nasielsku przy ul. Płońskiej 6

(siedziba SKR w Nasielsku), co gwarantuje niewielką odległość do każdego punktu

przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych na terenie Gminy Nasielsk. Odległości do

najdalszych punktów przebiegu poszczególnych linii komunikacyjnych objętych

postępowaniem w stosunku do bazy transportowej odwołującego się w Nasielsku, wynoszą

odpowiednio:

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 1 - 6 kilometrów (miejscowość Mogowo),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 2 - 14 kilometrów (miejscowość Nowa Wrona),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 3 - 7 kilometrów (miejscowość Winniki),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 4 - 11 kilometrów (miejscowość Miękoszynek),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 5 - 6 kilometrów (miejscowość Kędzierzawice),

- w zakresie linii komunikacyjnej nr 6 - 12 kilometrów (miejscowość Nuna).

Jak wyjaśnił odwołujący, takie odległości sprawiają, że posiada on realną możliwość

zapewnienia podstawienia autobusu zastępczego w każdym miejscu każdej z linii

komunikacyjnych w czasie do 30 minut, a tym samym jego oferta w tym zakresie

odzwierciedla jego faktyczne możliwość organizacyjne.

Odwołujący wyjaśnił, że wskazanie przez wykonawcę prawdziwego czasu w jakim mógł

wykonawca spełnić ten obowiązek w wymiarze przekraczającym 30 minut skutkowałby

uzyskaniem przez tego wykonawcę 20 punktów, a nie 40 punktów jak uznał zamawiający. W

takiej też sytuacji za ofertą najkorzystniejszą winna być uznana oferta złożona przez

odwołującego. Ponadto odwołujący nadmienił, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu

zamawiający przewidział, stosownie do art. 109 ust. 2 Pzp, fakultatywne podstawy

wykluczenia (pkt 5.1 ogłoszenia ), wśród których wymienił m.in. podstawę z art. 109 ust. 1

pkt 10 Pzp (pkt 5.2 ogłoszenia).

W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że w świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów

naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów Pzp oraz powołanych

okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów Pzp miały istotny

wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie

pozostawało konieczne i uzasadnione.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca J. S. oraz M. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej

pod nazwą Sanimax-Transport s.c. J. S. M. S. z siedzibą w Warszawie.

W dniu 4 stycznia 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy

pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego w dniu 5 stycznia 2022 r. złożył do akt sprawy pismo z wnioskami

dowodowymi. Na podstawie przedmiotowego pisma wniósł o dopuszczenie dowodów z:

- dokumentów załączonych do pisma;

- przesłuchania pana A. W. K. - prezesa zarządu odwołującego na okoliczność podjętych

działań organizacyjnych w celu spełnienia wymogu postawienia autobusu zastępczego w

czasie 30 minut oraz czasu od jakiego odwołujący wykonuje przewóz osobowy na liniach

komunikacyjnych objętych postępowaniem.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę J. S. oraz M. S. prowadzących

działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Sanimax-Transport s.c. J. S. M.

S. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się

uczestnikiem postępowania odwoławczego

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 grudnia 2021 r., w tym w szczególności:

- ogłoszenie o zamówieniu;

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- ofertę złożoną przez przystępującego;

- informację z dnia 16 grudnia 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;

2) załączone do odwołania:

- wydruk z CEIDG J. S.;

- wydruk z CEIDG M. S.;

- wydruk ze strony wykonawcywww.sanimax.pl/kontakt

- wydruki z Google Maps dla tras: Nowa Wrona - Kleszewo 60, Miękoszynek - Kleszewo 60,

Nuna - Kleszewo 60, Nowa Wrona - Nasielsk ul. Płońska 6, Miękoszynek - Nasielsk ul.

Płońska 6, Nuna - Nasielsk ul. Płońska 6;

3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego:

- wydruk z działu I-O i działu II księgi wieczystej OS1U/00015785/0;

- wydruki z działu I-O i działu II ksiąg wieczystych: OS1U/00015785/0 i OS1U/00048233/6;

- wydruk z CEIDG M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. PRO-

COM;

4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego:

- wydruki z map na trasie od punktu z ul. Warszawskiej 68 (Miejscowość: Nasielsk) do

Mogowa, Nowej Wrony, Winnik, Miękoszynka, Kędziarzawic i Nuny;

- wydruki z map na trasie od punktu z ul. Młynarskiej 65b (Miejscowość: Broninek) do

Mogowa, Nowej Wrony, Winnik, Miękoszynka, Kędziarzawic i Nuny;

- wydruki z map na trasie od punktu z ul. Siennickiej 23 (Miejscowość: Nasielsk) do Mogowa,

Nowej Wrony, Winnik, Miękoszynka, Kędziarzawic i Nuny;

- oświadczenia pana S. C. z 28 grudnia 2021 r., pana P. J. z 23 grudnia 2021 r., pani M. M. z

21 grudnia 2021 r. oraz pana M. S. z 19 grudnia 2021 r.;

- referencje wystawione przez dyrektora Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Karniewie z

dnia 5 lipca 2021 r., referencje wystawione przez dyrektora Publicznej Szkoły Podstawowej

nr 4 z klasami sportowymi im. Ireny Szewińskiej w Pułtusku z dnia 4 stycznia 2022 r., list

referencyjny wystawiony przez wicestarostę Powiatu Makowskiego z dnia 4 stycznia 2022 r.;

- dokumenty dotyczące postępowania z 2019 roku prowadzonego przez zamawiającego w

zakresie dowożenia uczniów z wyznaczonych punktów zbiórki do szkół na terenie miasta i

gminy Nasielsk i odwożenie ze szkół do wyznaczonych punktów zbiórki, tj. umowę nr

217/U19 z dnia 19 lipca 2019 r. zawartą pomiędzy przystępującym, a burmistrzem Nasielska,

list referencyjny z dnia 7 września 2020 r. wystawiony z upoważnienia burmistrza przez

dyrektor centrum usług wspólnych w Nasielsku oraz SIWZ dotyczącą przedmiotowego

postępowania.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania pana A. W. K. - prezesa

zarządu odwołującego na okoliczność podjętych działań organizacyjnych w celu spełnienia

wymogu postawienia autobusu zastępczego w czasie 30 minut oraz czasu od jakiego

odwołujący wykonuje przewóz osobowy na liniach komunikacyjnych objętych

postępowaniem.

Izba na podstawie art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia powyżej wskazanego dowodu. W

tym kontekście należało stwierdzić, że na posiedzeniu i rozprawie stawił się pan A. W. K. i

jako prezes zarządu reprezentował odwołującego. Podczas rozprawy mógł przedstawić

stanowisko w kontekście podniesionych zarzutów lub argumentacji strony przeciwnej z

czego skorzystał. Skład orzekający uznał, że na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy

nie było konieczne uzyskanie informacji pochodzących dodatkowo z przesłuchania świadka

lub strony, gdyż ich przeprowadzenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego

wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba uznała, że przeprowadzenie

wnioskowanego dowodu było niedopuszczalne, ponieważ został on przywołany jedynie dla

zwłoki.

Izba ustaliła co następuje

W rozdziale 16 SWZ zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie się

kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W

ust. 1 ww. rozdziału zamawiający wskazał: 1. Oferty, które spełnią warunki udziału w

postępowaniu, będą podlegać dalszej ocenie wg kryterium:

1) cena - 60 %,

2) czas podstawienia autobusu zastępczego - 40 %.

Natomiast z ust. 3 przedmiotowego rozdziału wynikało, że:

3. Wyliczenie wartości punktowej w kryterium czas podstawienia autobusu zastępczego:

Na podstawie oferty Wykonawcy przyznawane są punkty w sposób następujący :

1) czas do 1 h 30 min - 10 pkt ,

2) czas do 1 h -20 pkt,

3) czas do 30 min - 40 pkt

UWAGA:

- maksymalny czas podstawienia autobusu zastępczego wymagany przez Zamawiającego

to 1,5 godziny od zgłoszenia,

- jeżeli Wykonawca nie wskaże czasu podstawienia autobusu zastępczego, Zamawiający

przyjmie, że oferuje on maksymalny czas, tj. 1,50 godziny,

- w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę czasu podstawienia autobusu zastępczego

dłuższego niż 1,50 godziny Zamawiający ofertę odrzuci,

- w przypadku zaoferowania czasu podstawienia autobusu zastępczego krótszego niż 30

min, Zamawiający przyjmie, że oferuje on minimalny czas, tj. 30 minut,

Zamawiający w pkt 5.2.) ogłoszenia o zamówienia, zawierającym wskazanie

fakultatywnych podstaw wykluczenia wymienił m. in. przesłankę określoną w art. 109 ust. 1

pkt 10 Pzp.

Przystępujący w pkt III formularza ofertowego zaoferował czas podstawienia

autobusu zastępczego w wymiarze 30 min.

Informacją z dnia 16 grudnia 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o

wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta została

wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej

pozycji. Jak wynikało z przedmiotowej informacji oferta przystępującego w ramach kryterium

czas podstawienia autobusu zastępczego uzyskała 40 pkt.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie

kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;

- art. 239 ust. 2 Pzp - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy

stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;

- art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

- art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- art. 109 ust. 2 Pzp - Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie

ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach

zamówienia.

Izba zważyła co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Jak ustaliła Izba opis kryteriów wyboru wykonawcy został podany w rozdziale 16

SWZ, przy czym najistotniejsze znaczenie dla kryterium pozacenowego miały postanowienia

zawarte w ust. 3 ww. rozdziału, który został zacytowany powyżej. Po analizie postanowień

SWZ w przedmiotowym zakresie, Izba stwierdziła, że należało przyznać rację

przystępującemu, który wyjaśnił, że zamawiający nie określił żadnych innych wytycznych

dotyczących sposobu wyliczenia czasu podstawienia autobusu zastępczego. Odwołujący

natomiast w sposób dowolny oraz nie wynikający z postanowień SWZ wywiódł, że

przystępujący powinien wyliczyć czas podstawienia autobusu przyjmując za punkt

początkowy swoją siedzibę albo bazę transportową. Mając na uwadze okoliczności

przedmiotowej sprawy, w tym przede wszystkim dowody złożone przez przystępującego,

Izba doszła do przekonania, że obie powyżej wskazane lokalizacje nie były jedynymi

możliwymi miejscami postoju autobusów zastępczych skierowanych do realizacji umowy

przez przystępującego. Co więcej zamawiający nie postawił wymagania dotyczącego

sposobu określenia punktu początkowego, z którego miałby wyruszać autobus zastępczy.

Zamawiający wymagał jedynie, aby wskazać czas podstawienia autobusu.

Przystępujący wyjaśnił, że posiada możliwość zapewnienia na etapie realizacji umowy

wykonania usługi w czasie 30 min., ze względu na praktykowanie rozwiązań, które to

umożliwiają, a są niezależne od miejsca siedziby czy lokalizacji bazy transportowej.

Przystępujący wskazał także, że współpracuje z innymi podmiotami w wyniku czego

podmioty te mogą udostępnić mu miejsca postoju dla pojazdów. Podobnie jego pracownicy

mogą zapewnić miejsce postojowe dla autobusu zastępczego. W tym kontekście

przystępujący wskazał, że na etapie realizacji umowy pojazdy zastępcze będą mogły

przebywać m.in. na ternie następujących nieruchomości:

- ul. Warszawska 68 (050-190 Nasielsk) - siedziba podmiotu Pro-Com M. S. (także miejsce

sprzedaży biletów);

- ul. Młynarska 65b (05-190 Broninek) - P. J. - jeden z kierowców pracujących dla

przystępującego;

- ul. Siennicka 23 (05-191 Nasielsk); Mogowo PKP - S. C. - jeden z kierowców pracujących

dla Wykonawcy.

Przy czym przystępujący zastrzegł, że nie są to wszystkie lokalizacje, w których może

odbywać się postój pojazdów zastępczych. W trakcie realizacji umowy możliwe będzie także

korzystanie z innych lokalizacji.

Izba przyznała rację przystępującemu, który stwierdził, że czynem nieuczciwej konkurencji

jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji). W orzecznictwie Izby (m.in. w wyroku z dnia 23 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO

944/21) podkreśla się, że znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje złożenie

oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie

mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze (m.in. wskazanie

czasu podstawienia pojazdu przyjmującego wartość jednej setnej minuty). Zapewnienie 30

min. czasu podstawienia autobusu zastępczego należało uznać za czas realny, dopuszczony

przez zamawiającego, niestanowiący o czynie nieuczciwej konkurencji, do którego

zapewnienia przystępujący się zobowiązał. Jak wynikało z dowodów złożonych przez

przystępującego, a dotyczących wydruków map, ww. miejsca postoju zapewniają możliwość

podstawienia pojazdu zastępczego w ciągu 30 min.

Dodatkowo skład orzekający uznał, że przywołany przez odwołującego wyrok z dnia 17

września 2020 r. o sygn. akt KIO 2048/20 pozostawał bez faktycznego związku ze stanem

faktycznym przedmiotowej sprawy. W ww. orzeczeniu, Izba rozpatrywała przypadek, w

którym wykonawca wskazał czas podstawienia autobusu w wysokości 30 s., a jednocześnie

wykonawca oświadczał, że jest to czas podstawienia pod szkołę, a nie na miejsce awarii. Nie

sposób porównywać dwóch odmiennych stanów faktycznych, gdzie w jednym mamy wartość

30 sekund a w drugim 30 minut, co więcej wykonawcy w sposób odmienny deklarowali

miejsce podstawienia autobusu. Ponadto w stanie faktycznym sprawy toczącej się pod sygn.

akt KIO 2048/20 zamawiający określił tylko maksymalny czas podstawienia pojazdu (60

min), gdy w postępowaniu wskazano przedziały czasowe, przy czym okres 30 min. był

czasem najkrótszym przyjętym przez zamawiającego.

Przystępujący zwrócił także uwagę na postanowienie zawarte w § 4 ust. 2 wzoru umowy

(załącznik nr 8 do SWZ) o treści :

2. W okresie realizacji niniejszej umowy Operator zapewnia w szczególności:

1) punktualność realizowanych usług (przyjazd i odjazd z poszczególnych przystanków

zgodnie z rozkładem jazdy);

2) podstawienie pojazdu zastępczego w przypadku awarii, jednak nie później niż w ciągu

...............minut od wystąpienia awarii;

Projektowane postanowienie umowne wskazywało, że czas podstawienia autobusu ma być

zapewniony w okresie realizacji umowy, a nie przed. Wydaje się, że właśnie dlatego

zamawiający nie wymagał przedstawienia żadnych środków dowodowych dla wykazania

oferowanego czasu podstawienia pojazdu. Zamawiający pozostawił wykonawcom

startującym w przetargu dowolność w sposobie organizacji podstawienia autobusu

zastępczego, a wykonawca w oparciu o przyjętą przez siebie metodę organizacji

podstawienia miał dokonać określenia czasu.

Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania sposobu realizacji zamówienia, w zakresie

podstawienia autobusu zastępczego, przyjętego przez przystępującego. Ponadto stanowisko

przystępującego zostało poparte przez odpowiednie dowody. Nie tylko wydruki map na

oznaczonych trasach potwierdziły stanowisko przystępującego. Skład orzekający zwrócił

uwagę, że przystępujący przedstawił oświadczenia osób wskazanych powyżej, z których

wynikało, że udostępnią one miejsce na postój autobusów. Istotne znaczenie miał także

dowód obejmujący dokumenty dotyczące postępowania z 2019 r., prowadzonego przez

zamawiającego w zakresie dowożenia uczniów z wyznaczonych punktów zbiórki do szkół na

terenie miasta i gminy Nasielsk i odwożenie ze szkół do wyznaczonych punktów zbiórki, tj.:

umowę nr 217/U19 z dnia 19 lipca 2019 r. zawartą pomiędzy przystępującym a burmistrzem

Nasielska, list referencyjny z dnia 7 września 2020 r. wystawiony z upoważnienia burmistrza

przez dyrektor Centrum Usług Wspólnych w Nasielsku oraz SIWZ dotyczącą

przedmiotowego postępowania. Jak wynikało z SIWZ z ww. postępowania zamawiający

zastosował w nim tożsame kryterium pozacenowe dotyczące czasu podstawienia autobusu

zastępczego, jedynie jego waga była inna ponieważ wynosiła 20%. Ponadto wykonawcy

mieli możliwość zadeklarowania trzech wartości (tj. 1 h 30 min., 1 h oraz 30 min).

Przystępujący w tamtym postępowaniu, podobnie jak w przedmiotowym postępowaniu,

zadeklarował czas podstawienia autobusu zastępczego do 30 min., co nie było

kwestionowane przez odwołującego, a jednak udało mu się wykonać powierzone zadania

terminowo, co wynikało ze złożonego listu referencyjnego z dnia 7 września 2020 r.

Tymczasem dowody złożone przez odwołującego okazały się niewystarczające. Dokumenty

załączone do odwołania odnosiły się do innego sposobu realizacji zamówienia niż potwierdził

to ostatecznie przystępujący. Odwołujący wykazywał trasę dojazdu autobusu zastępczego z

miejsca siedziby przystępującego albo z lokalizacji bazy transportowej, natomiast

przystępujący wyjaśnił, że przyjął inny sposób realizacji tej usługi, co zostało opisane

powyżej. Druga grupa dowodów złożonych przez odwołującego odnosiła się do wydruków z

ksiąg wieczystych dla lokalizacji podanych przez przystępującego. Odwołujący w tym

kontekście twierdził, że niektóre z osób podanych przez przystępującego nie są

właścicielami nieruchomości. W ocenie Izby w celu udostępnienia miejsca przeznaczonego

na postój autobusu nie jest konieczne oświadczenie czy zgoda właściciela nieruchomości, a

w okolicznościach przedmiotowej sprawy wystarczające okazało się oświadczenie osób

prowadzących działalność gospodarczą w tej lokalizacji lub osób związanych z

przystępującym stosunkiem pracy. Ponadto okoliczność, że dana osoba nie jest właścicielem

nieruchomości nie oznacza, że nie posiada do niej innych tytułów prawnych umożliwiających

dysponowanie tą nieruchomością

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od

odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące

wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku

Przewodniczący: ..................................

13