KIO 3691/21

Sygn. akt KIO 3691/21

WYROK

z dnia 10 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2022r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Partner

Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Olsztyn

przy udziale wykonawcy REMONDIS Warmia-Mazury Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych jako

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:..........................................

Zamawiający - Gmina Olsztyn prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11

września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej:

„Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Olsztyn.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2021/S 172-449476 w dniu 6 września 2021r.

W dniu 20 grudnia 2021r. wykonawca - Partner sp. z o.o. sp. k. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

dotyczące części 2 i 5 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego

punktów w ramach kryterium oceny ofert „Odległość bazy magazynowo transportowej od

granicy miasta Olsztyna /B/” (dalej: Kryterium Odległość), pomimo że Odwołujący posiada

bazę magazynowo transportową położoną na terenie Olsztyna, która spełnia wymagania

rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.

z 2013 r., poz. 122; dalej: „Rozporządzenie MŚ”), co Odwołujący należycie wykazał w

sposób przewidziany w SWZ, a więc w formie oświadczenia złożonego w formularzu

ofertowym,

2. § 2 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia MŚ poprzez bezzasadne uznanie, że

Odwołujący nie posiada tytułu prawnego do terenu, na którym położona jest baza

magazynowo transportowa, podczas gdy Odwołujący taki tytuł prawny posiada, a

Zamawiający jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie sformułował dopiero w zawiadomieniu

o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

3. § 2 ust. 2 pkt 4) Rozporządzenia MŚ poprzez bezzasadne uznanie, że teren

bazy magazynowo transportowej Odwołującego nie jest wyposażony w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami Prawa wodnego, podczas gdy teren

bazy magazynowo transportowej przy ul. Towarowej 20 takie urządzenia / systemy posiada,

a Zamawiający jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie sformułował dopiero w

zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

ewentualnie, zarzucił naruszenie:

4. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego w formularzu

ofertowym na potrzeby oceny jego oferty w ramach Kryterium Odległości i ujawnienie

jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie dopiero w zawiadomieniu o wyborze oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, co sprzeciwia się zasadzie przejrzystości prowadzenia

Postępowania, bowiem pozbawiło Odwołującego prawa do odniesienia się do wątpliwości

wyrażonych przez Zamawiającego w trakcie procesu badania i oceny oferty Odwołującego.

W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem przyznania ofercie Odwołującego

maksymalnej liczby punktów w ramach Kryterium Odległości,

ewentualnie:

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia

ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, w tym wezwania

Odwołującego do wyjaśnień w zakresie oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym na

potrzeby oceny jego oferty w ramach Kryterium Odległości.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem VIII

ust. 2 pkt 3) lit. b) ppkt. a) SWZ, Zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu

wymagał, aby wykonawcy dysponowali jedną bazą magazynowo-transportową spełniającą

wymogi Rozporządzenia MŚ oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca

2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami

komunalnymi (Dz. U. nr 104 poz. 868; dalej: „Rozporządzenie z 16 czerwca 2009r.”).

Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem XVIII ust. 6 SWZ Zamawiający przewidział Kryterium

Odległości o wadze 20%. Maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium miały

otrzymać oferty tych wykonawców, którzy zadeklarują, że baza magazynowo-transportowa

będzie znajdować się na terenie miasta Olsztyna. Zgodnie z postanowieniami SWZ, ocena

spełnienia przez wykonawców warunku udziału, jak również ocena oferty pod względem

Kryterium Odległości miała nastąpić na podstawie oświadczeń własnych (deklaracji)

wykonawców.

Odwołujący podkreślił, że w złożonym wraz z ofertą formularzu ofertowym

zadeklarował, że baza magazynowo-transportowa będzie zlokalizowana na terenie miasta

Olsztyna, pod adresem ul. Towarowa 20. Wskazał także, że w dniu 27 października 2021 r.

Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego

oferty, motywując, że „z wiedzy posiadanej przez niego” wynika, że teren przy ul. Towarowej

20 „nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu MŚ”. W związku z tym,

Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że teren przy ul. Towarowej 20 spełnia wymogi

określone w Rozporządzeniu MŚ. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 3 listopada 2021 r. udzielił

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podkreślając po pierwsze, że Zamawiający nie

sprecyzował konkretnych wątpliwości co do terenu przy ul. Towarowej 20 i wzywając do

ewentualnego ich wyrażenia, a po drugie potwierdził, że posiada bazę magazynowo-

transportową spełniającą wymagania Rozporządzenia MŚ.

Kolejno wskazał, że w dniu 16 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował

Odwołującego, że jego oferta została najwyżej oceniona w postępowaniu, w związku z czym

wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 26 listopada 2021 r.

Odwołujący przedłożył żądane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym

Wykaz Narzędzi. W Wykazie Narzędzi potwierdził, że baza magazynowo-transportowa

położona przy ul. Towarowej 20 w Olsztynie spełnia wymogi Rozporządzenia MŚ. W dniu 2

grudnia 2021 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonego w Wykazie Narzędzi oświadczenia. Zamawiający po raz

kolejny przywołał wymagania w stosunku do bazy magazynowo-transportowej sformułowane

w Rozporządzeniu MŚ i zwrócił się do Odwołującego o „jednoznaczną odpowiedź” czy teren

przy ul. Towarowej 20 spełnia przedmiotowe wymagania. W dniu 6 grudnia 2021 r.

Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podkreślając, że złożone

przez niego w Wykazie Narzędzi oświadczenie jest jasne w swej treści. Jednocześnie

Odwołujący ponownie oświadczył, że dysponuje bazą magazynowo-transportową

spełniającą wymogi sformułowane w SWZ, tj. że Odwołujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu.

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował

o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o braku przyznania Odwołującemu

punktów w Kryterium Odległości. Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił:

- brakiem odpowiedzi na skierowane przez niego w dniu 19 listopada 2021 r. do

właściciela nieruchomości przy ul. Towarowej 20 pismo dotyczące tego, czy zawarł on

umowę z Odwołującym,

- przeprowadzoną w dniu 16 listopada 2021 r. wizją lokalną przy ul. Towarowej 20

oraz informacją z Wydziału Inwestycji Miejskich Miasta Olsztyna z dnia 17 listopada 2021 r.,

z których ma wynikać, że kanalizacja deszczowa przy ul. Towarowej 20 nie jest wyposażona

w urządzenia podczyszczające.

Uwzględniając tak przedstawiony stan faktyczny, Odwołujący wskazał, że ocena

spełniania przez bazę magazynowo-transportową warunków określonych w Rozporządzeniu

MŚ miała nastąpić w oparciu o oświadczenie własne (deklarację) wykonawcy. Zarówno

w odniesieniu do warunku udziału, jak i Kryterium Odległości fakt ten wynika bezpośrednio

z SWZ obowiązującej w postępowaniu (tj. odpowiednio z Rozdziału VIII ust. 2 pkt 3) lit. b)

ppkt. a) SWZ oraz z Rozdziału XVIII ust. 6 SWZ). Odwołujący podkreślił, że aż czterokrotnie

złożył oświadczenie, że baza magazynowo-transportowa położona przy ul. Towarowej 20 w

Olsztynie spełnia wszystkie warunki określone w Rozporządzeniu MŚ. Kolejno Odwołujący

potwierdzał tę okoliczność w dniach 12 października 2021 r. (w formularzu ofertowym), 3

listopada 2021 r. (w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty), 26

listopada 2021 r. (w Wykazie Narzędzi) oraz 6 grudnia 2021 r. (w odpowiedzi na wezwanie

do wyjaśnień treści Wykazu Narzędzi). W opinii Odwołującego, powyższe dowodzi, że

Zamawiający wykroczył poza swoje uprawnienia opisane w SWZ w postępowaniu,

dwukrotnie dążąc do „wyjaśnienia treści” jednoznacznych oświadczeń składanych przez

Odwołującego - najpierw w trybie „wyjaśnienia treści oferty”, a później „wyjaśnienia treści

podmiotowego środka dowodowego”. Tymczasem, SWZ obowiązująca w postępowaniu nie

pozostawia wątpliwości, że jedyną podstawą do oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert

(w tym w zakresie Kryterium Odległości) pozostaje oświadczenie własne wykonawcy

składane w formularzu ofertowym. Wprowadzenie przez Zamawiającego na obecnym etapie

dodatkowego, wykraczającego poza SWZ wymagania jest niedopuszczalne, zwłaszcza

biorąc pod uwagę, że zostało dokonane wyłącznie w stosunku do oferty Odwołującego

Odwołujący wskazał na chronologię czynności podejmowanych przez

Zamawiającego i stwierdził, że pomimo, iż Zamawiający w dniu 26 listopada 2021 r.

poinformował go, że jego oferta otrzymała punkty w ramach Kryterium Odległości, to w dniu

10 grudnia 2021 r. poinformował, że jednak jego oferta nie otrzymała punktów w ramach

Kryterium Odległości z powodu informacji powziętych przez Zamawiającego w dniach 16, 17

i 19 listopada 2021 r. (a więc przed dniem 26 listopada 2021 r.). Podkreślił, że po otrzymaniu

wyjaśnień złożonych przez niego w dniu 3 listopada 2021 r., Zamawiający nie wzywał już go

do jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień dotyczących Kryterium Odległości. W

szczególności, Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnienia okoliczności, o których

Zamawiający miał powziąć wiedzę w dniach 16, 17 i 19 listopada 2021 r. Będąc już w

posiadaniu tych informacji Zamawiający w dniu 26 listopada 2021 r. poinformował

Odwołującego o przyznaniu jego ofercie punktów w Kryterium Odległości. Następnie zaś, w

dniu 2 grudnia 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przedłożenie wyjaśnień

dotyczących spełniania przez niego warunku udziału (tj. treści Wykazu Narzędzi). Należy

przy tym wskazać, że przedmiotowe wezwanie było praktycznie identyczne w stosunku do

wezwania z dnia 27 października 2021 r. dotyczącego Kryterium Odległości, na które

Odwołujący udzielił już Zamawiającemu satysfakcjonującej odpowiedzi. Ponadto wskazał, że

w wezwaniu z dnia 2 grudnia 2021 r. Zamawiający ograniczył się po raz kolejny do

gołosłownego zacytowania wymagań dla bazy magazynowo-transportowej, które zostały

sformułowane w Rozporządzeniu MŚ, natomiast nie wskazał żadnych konkretnych

wątpliwości w stosunku do terenu przy ul. Towarowej 20, mimo że od dwóch tygodni

pozostawał już przecież w posiadaniu informacji powziętych w dniach 16, 17 i 19 listopada

2021 r. opisanych w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zdaniem

Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego pozbawiło go prawa do obrony swoich

interesów w postępowaniu. Ani razu bowiem Zamawiający nie sformułował w pismach

kierowanych do Odwołującego jakichkolwiek konkretnych wątpliwości w stosunku do bazy

magazynowo-transportowej przy ul. Transportowej 20. Wątpliwości te - i przesłanki, w

oparciu o których miały one powstać - zostały ujawnione Odwołującemu dopiero w

zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r. Podkreślił

ponadto, że treść udzielonej przez niego odpowiedzi na wezwania Zamawiającego była

podyktowana zakresem informacji wymaganych przez samego Zamawiającego z jednej

strony w SWZ, a z drugiej - w wezwaniach z 27 października 2021 r. oraz 2 grudnia 2021 r.

W konsekwencji, Zamawiający zaniechał sformułowania konkretnych wątpliwości w stosunku

do oferty Odwołującego w którymkolwiek kierowanym do niego wezwaniu, wyznaczając

niejako zakres odpowiedzi Odwołującego. Gdyby natomiast Zamawiający po skierowaniu

pisma do właściciela nieruchomości przy ul. Towarowej 20, przeprowadzeniu wizji lokalnej

tego terenu oraz uzyskaniu informacji z Wydziału Inwestycji Miejskich poinformował go o

tych czynnościach, a także wnioskach, które z nich wywodzi, to Odwołujący mógłby się do

nich odnieść w ramach procesu badania i oceny jego oferty złożonej w postępowaniu (w

zakresie, w którym zezwalają na to przepisy Prawa zamówień publicznych).

Odnosząc się kolejno do kwestionowanego przez Zamawiającego tytułu prawnego

Odwołującego do terenu przy u. Towarowej 10 wskazał, że Zamawiający ani razu nie zwrócił

się do Odwołującego z bezpośrednim pytaniem dotyczącym podstawy dysponowania

terenem przy ul. Towarowej 10 (tj. podmiotu oraz rodzaju umowy, która łączy Odwołującego

z jego dysponentem). Tymczasem, Odwołujący dysponuje (i dysponował w momencie

złożenia oferty w postępowaniu) terenem przy ul. Towarowej 10 na podstawie umowy

zawartej z podmiotem innym niż którykolwiek z dwóch powyżej wymienionych, co wykaże

podczas rozprawy.

Odnosząc się do wyposażenia terenu przy ul. Towarowej 10 w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami Prawa wodnego wyjaśnił, że uzyskał

wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z

późn. zm.; dalej: „u.c.p.g.”). Warunkiem uzyskania wpisu jest złożenie oświadczenia o

spełnianiu warunków wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym dotyczących baz magazynowo-

transportowych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy

(art. 9c ust. 4 u.c.p.g.). W związku z uzyskaniem takiego statusu, Odwołujący podlega

kontroli przez właściwego wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, który jest obowiązany

prowadzić kontrolę co najmniej raz na dwa lata (art. 9u ust. 1 i 1a u.c.p.g.). Tym samym,

Prezydent Miasta Olsztyna, działając jako organ administracji publicznej, pozostaje nie tylko

uprawniony, ale również obowiązany, do weryfikacji wyposażenia bazy Odwołującego w

formule przewidzianej przez prawo, z zachowaniem uprawnień kontrolowanego podmiotu

wynikających z ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz.

162). W sytuacji, w której kontrola taka nie mogła zostać przeprowadzona, niedopuszczalne

jest zastępowanie jej ustaleń powoływaniem się na całkowicie nieformalną wizję lokalną.

Odwołujący podkreślił, że działając w przepisanym trybie, Prezydent Miasta Olsztyna

pozostawałby związany podstawowymi zasadami procedury administracyjnej, w odniesieniu

do których orzecznictwo wskazuje przykładowo na niedopuszczalność poprzestania na

lakonicznym stwierdzeniu zawartym w protokole kontroli, że "teren bazy nie jest wyposażony

w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i roztopowych”,

bez konkretnych ustaleń, materiału zdjęciowego i odniesienia do konkretnych przepisów

wodnoprawnych (wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 12 kwietnia 2017 r., II SA/Bd 1516/16).

Występując w charakterze Zamawiającego, Prezydent Miasta Olsztyna nie podlega

oczywiście wymaganiom k.p.a. Tym niemniej, w przedmiotowym Postępowaniu zdecydował

się na poczynienie w trybie zupełnie swobodnym konkretnych ustaleń faktycznych, dla

których prawo przewiduje określoną formę, określone wymagania i warunki proceduralne, a

wreszcie wskazuje ten sam podmiot jako odpowiedzialny za ich dopełnienie, co w ocenie

Odwołującego pozostaje niedopuszczalne.

Odwołujący zaprzeczył ponadto ustaleniom faktycznym poczynionym przez

Zamawiającego w efekcie przeprowadzonej „wizji lokalnej”. Przepis, do którego odwołuje się

Zamawiający, nakazuje, aby teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony

w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków

przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r. poz. 145, 951 i

1513 oraz

z 2013 r. poz. 21) (§ 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia MŚ). Odwołujący stosuje zabezpieczenia

oparte na sorbentach polipropylenowych, które pozostają wystarczające do zapewnienia

zgodności z wymaganiami wodnoprawnymi, co Odwołujący wykaże podczas rozprawy. Tym

samym baza pozostaje wyposażona w urządzenia i systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami Prawa wodnego. W sytuacji, w której

Zamawiający uznałby, że rozwiązania te nie spełniają wymogów ustawowych, powinien był

co najmniej wskazać, który przepis prawa wodnego - lub aktów wykonawczych - pozostaje

w jego ocenie naruszony. Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,

wskazując, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVIII — Opis kryteriów i sposób

dokonywania oceny ofert Zamawiający w ust 1 pkt 4) stwierdził, iż waga w kryterium

odległość bazy magazynowo-transportowej od granicy miasta Olsztyna /B/ będzie wynosiła

20%. W ust 6 Zamawiający jednoznacznie opisał ocenę tego kryterium „Odległość bazy

magazynowo-transportowej od granicy miasta Olsztyna” — wskaźnik „B”, ranga (znaczenie):

20 % - kryterium rozpatrywane będzie na podstawie deklaracji Wykonawcy zamieszczonej w

pkt. 4.1.4., 4.2.4., 4.3.4., 4.4.4., 4.5.4. lub 4.6.4. (w zależności której części dotyczy)

Formularza Ofertowego dotyczącej odległości bazy magazynowo-transportowej od granicy

miasta Olsztyna, spełniającej wymogi Rozporządzenia MŚ. Wykonawca w formularzu

ofertowym zobowiązany był zaznaczyć właściwą informację w zakresie lokalizacji bazy

magazynowo-transportowej. Dla podkreślenia znaczenia tego kryterium Zamawiający

wymagał aby „Zaznaczyć w sposób wyraźny właściwą informację oraz wpisać adres bazy

magazynowo-transportowej”. Odwołujący zadeklarował w swoim formularzu ofertowym

umiejscowienie bazy magazynowo transportowej spełniającej wymogi Rozporządzenia MŚ

na terenie miasta Olsztyna na ul. Towarowa 20.

Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 21.10.2021 r. wykonawca Remondis Warmia —

Mazury Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Przystępujący”) poinformował

Zamawiającego, że Odwołujący nie dysponuje bazą transportowo-magazynową spełniającą

wymogi Rozporządzenia MŚ w podanej w ofercie, a punktowanej lokalizacji tj. Olsztyn ul.

Towarowa 20. Z uwagi, iż powyższa informacja miała istotne znaczenie dla oceny ofert w

oparciu o kryteria podane w SWZ, Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp w dniu 27

października 2021 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie

zgodności z wymogami Rozporządzenia MŚ, wskazanej przez niego lokalizacji bazy

materiałowo-transportowej w m. Olsztyn ul. Towarowa 20 wskazując zakres informacji jakie

winien on potwierdzić. Zamawiający podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący

pomijając istotne dla Zamawiającego informacje pozwalające na rozwianie wątpliwości w

zakresie treści złożonej oferty odniósł się jedynie do wpisu do Rejestru Działalności

Regulowanej (RDR) prowadzonej przez Prezydenta Miasta Olsztyna.

Zamawiający wskazał następnie, że w dniu 16 listopada 2021 r. w oparciu o art. 126

ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, który w

oświadczeniu „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych

Wykonawcy” potwierdził m.in. dysponowanie bazą magazynowo-transportową spełniającą

wymogi Rozporządzenia MŚ zlokalizowaną w Olsztynie przy ul. Towarowa 20. W celu

potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,

Odwołujący w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych

Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do

dysponowania tymi zasobami ponownie potwierdził, iż baza magazynowo-transportowa jest

zlokalizowana przy ulicy Towarowej 20 w Olsztynie i spełnia wymagania wskazane w

powyższym rozporządzeniu.

Ponadto, w ocenie Zamawiającego, tak doświadczony wykonawca jak Odwołujący

doskonale zna i stosuje przepisy w oparciu o które prowadzi działalność gospodarczą i wie,

że Prezydent Olsztyna nie może skontrolować podmiotu przed dokonaniem wpisu do

Rejestru Działalności Regulowanej. W związku z tym organ po wpisaniu podmiotu do RDR w

dniu 11 października 2021 r. zawiadomił Odwołującego o planowanej kontroli. W odpowiedzi

pismem z dnia 22 października 2021 r. Odwołujący poinformował, że podmiot ten wyczerpał

już limit przewidziany na kontrolę w tym roku kalendarzowym oraz, że Gmina Olsztyn jest 11

gminą w kolejce oczekującą na przeprowadzenie kontroli, co oznacza, że przed zawarciem

umowy wykonawczej nie ma możliwości jej dokonania. Kolejno Zamawiający wskazał, że

pismem z dnia 2 grudnia 2021 r. w oparciu o art. 128 ust 4 Pzp wezwał Odwołującego do

wyjaśnienia treści oświadczenia prosząc aby odpowiedź na poszczególne wątpliwości była

0-1 czyli TAK/NIE. W odpowiedzi Wykonawca nie odniósł się do treści wezwania, pozostając

w dotychczasowej narracji treści oświadczeń.

Zamawiający wskazał, że w związku z wątpliwościami, działając na podstawie art.

128 ust. 5 Pzp, zwrócił się pismem z dnia 19 listopada 2021 r. do właściciela nieruchomości

WM Nieruchomości Spółka Cywilna Izydor Zapadka, Cezary Losko, ul. Towarowa 20, 10-416

Olsztyn (w zawiadomieniu Wykonawcy REMONDIS widnieje nazwa Spółka Olsztyn,

Inwestycje Sp. z o.o. której wspólnikiem jest p. Cezary Losko dlatego zamiennie używano tej

nazwy) o potwierdzenie m.in. czy zawarł on umowę najmu, służebności lub użytkowania z

Odwołującym na plac pod bazę magazynowo-transportową przy ul. Towarowej 20. Na

powyższe pismo nie otrzymał odpowiedzi.

Dalej Zamawiający wyjaśnił, że realizując ustawowy obowiązek, pomimo braku dobrej

woli Odwołującego, przeprowadził szereg czynności zmierzających do wyboru

najkorzystniejszej oferty z zachowaniem zasady zapewniającej zachowanie uczciwej

konkurencji, równego traktowania, w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Podkreślił, że

przeprowadzona przez Wydział Środowiska UM Olsztyna w dniu 16 listopada 2021 r. wizja

lokalna we wskazanej przez Odwołującego lokalizacji bazy tj. Olsztyn ul. Towarowa 20, nie

potwierdziła między innymi wyposażenia tej bazy w urządzenia i systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych. Informacja z Wydziału

Inwestycji Miejskich tut. Urzędu potwierdziła, że istniejąca kanalizacja deszczowa we

wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji nie jest wyposażona w urządzenia podczyszczające

oraz, że do dnia 17 listopada 2021r. (a zatem na 1,5 m-ca przed rozpoczęciem realizacji

usługi) nie wpłynął wniosek o uzgodnienie warunków technicznych, niezbędny do

podłączenia takiego urządzenia do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej. W wyniku

kolejnego wezwania o wyjaśnienie z art. 128 ust. 4 Pzp z dnia 2 grudnia 2021 r. otrzymana

od Odwołującego odpowiedź nie potwierdziła w żaden sposób, że wskazana w formularzu

ofertowym lokalizacja bazy spełnia wymogi Rozporządzenia MŚ, za które zgodnie z zapisami

SWZ w kryterium oceny ofert Odwołujący mógł otrzymać dodatkowe punkty. W związku z

powyższym Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert nie przyznając Odwołującemu

punktów w zakresie Kryterium Odległości.

Podsumowując, Zamawiający wskazał, że pomimo złej woli Odwołującego dokonał

wszelkiej staranności w celu wyjaśnienia treści oferty poprzez między innymi :

- wezwanie do wyjaśnienia treści oferty,

- przeprowadzenie wizji lokalnej,

- próbę przeprowadzenia kontroli,

- uzyskania informacji z Wydziału Inwestycji Miejskich,

- notatka służbowa Wydziału Środowiska.

Podkreślił, że Odwołujący powinien współpracować z Zamawiającym aby móc

wyjaśnić treść oferty, co znalazło m.in. potwierdzenie w wyroku z dnia 28 lipca 2021 r. o

sygn. akt KIO 1928/21.

Zamawiający odnosząc się do wywodów Odwołującego w zakresie „wyposażenia

terenu przy ul. Towarowej 10 w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie

wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z

wymaganiami Prawa Wodnego stwierdził, że twierdzenia Odwołującego o zastosowaniu

sorbentu potwierdzają, że lokalizacja przy ul. Towarowej 20 nie jest wyposażona w

urządzenia lub systemy (należy zapewnić aby: teren bazy magazynowo - transportowej był

wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i

ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy) zgodnie z wymaganiami określonymi

przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i

1513 oraz z 2013 r. poz. 21), co w pełni potwierdza właściwą decyzję Zamawiającego o

nieprzyznaniu punktów za posiadanie bazy magazynowo-transportowej we wskazanej

lokalizacji. Sorbenty są to bowiem materiały porowate, które wykorzystywane są do

zbierania, zatrzymywania, pochłaniania przede wszystkim różnego rodzaju cieczy takich jak

oleje, substancje ropopochodne, kwasy, zasady, woda, oraz inne płynne substancje.

Urządzeniem jest natomiast - według Słownika Języka Polskiego (red. B. Dunaja) - rodzaj

mechanizmu bądź zespołu mechanizmów, niekiedy bardzo skomplikowanych technicznie,

służących do wykonywania określonych czynności, pełniących jakąś funkcję; przyrządu.

System to - według Słownik Języka Polskiego - Wydawnictwo Naukowe PWN - zespół wielu

urządzeń, dróg, przewodów itp., funkcjonujących jako całość.

Analiza powyższych pojęć nie pozwala na przyjęcie, że sorbent (niezależnie pod jaką

postacią występuje) jest urządzeniem lub systemem w związku z tym nie spełnia wymogów

ustawy Prawo wodne i Rozporządzenia MŚ.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 4 stycznia 2022r. wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z

art. 505 Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcę REMONDIS Warmia-Mazury

Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym

w art. 525 ust. 1 Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji

postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy odwoławczej.

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny

i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej

dokumentów.

Izba ustaliła:

W piśmie z dnia 10 grudnia 2021r. Zamawiający poinformował wykonawców o

wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego oraz o przyczynach braku

przyznania Odwołującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert tj. w Kryterium

Odległości. Zamawiający wskazał: „w dniu 21.10.2021 r. Wykonawca Remondis Warmia -

Mazury Sp. z o.o. poinformował Zamawiającego, że Wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. K.,

nie dysponuje bazą transportowo - magazynową spełniającą wymogi Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11.01.2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w podanej w ofercie i

punktowanej lokalizacji tj. Olsztyn ul. Towarowa 20.

Z uwagi, iż informacja ta miała istotne znaczenie dla oceny ofert w oparciu o kryteria

podane w SWZ, Zamawiający w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 27.10.2021 r.

wezwał Wykonawcę Partner Sp. z o.o. Sp. K., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa do

wyjaśnienia treści złożonej oferty, w zakresie zgodności z wymogami Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i

higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. nr 104 poz. 868)”,

wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji bazy materiałowo-transportowej w m. Olsztyn ul.

Towarowa 20.

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca ten pomijając istotne dla Zamawiającego

informacje pozwalające wyjaśnić wątpliwości w zakresie treści złożonej oferty odniósł się

jedynie do wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej (RDR) prowadzonej przez

Prezydenta Miasta Olsztyna. W opinii Wykonawcy „Jednym z wymogów uzyskania tego

wpisu, było posiadanie bazy magazynowo - transportowej spełniającej wymagania

wynikające z ww. aktu delegowanego. W konsekwencji posiadanie przez Wykonawcę wpisu

do Rejestru, ustanawia domniemanie spełniania wymogów o których mowa powyżej”.

Potwierdził on, aktualność wszystkich informacji zawartych w ofercie.

W ocenie Zamawiającego, tak doświadczony Wykonawca jak Partner Sp. z o.o. Sp.

K. doskonale zna i stosuje przepisy w oparciu o które prowadzi działalność gospodarczą i

wie, że Prezydent Olsztyna nie może skontrolować podmiotu przed dokonaniem wpisu do

Rejestru Działalności Regulowanej.

Na etapie składania wniosku o wpis do RDR dokonujący wpisu organ nawet nie wie,

pod jakim adresem podmiot planuje zlokalizować swoją bazę magazynowo-transportową,

ponieważ podanie takiej informacji wniosek nie przewiduje. Dokonanie wpisu to czynność

techniczna, na którą organ ma 7 dni. Jeśli nie dokona wpisu w ciągu 14 dni od wpływu

wniosku - przedsiębiorca może rozpocząć działalność po tym czasie (art. 9c ust. 1 i 2 ustawy

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Prezydent

Olsztyna ma za zadanie kontrolować podmioty wpisane do RDR (art. 9u ust. 1a). Organ po

wpisaniu podmiotu do RDR wysłał zawiadomienie o planowanej kontroli. W odpowiedzi

otrzymał pismo z 22 października 2021r., w którym poinformowano, że podmiot ten

wyczerpał już limit przewidziany na kontrolę w tym roku kalendarzowym oraz, że Gmina

Olsztyn jest 11 gminą w kolejce oczekującą na przeprowadzenie kontroli, co oznacza, że

przed zawarciem umowy wykonawczej nie ma możliwości jej dokonania. Jednocześnie

podmiot ten (Wykonawca) uznał zawiadomienie o kontroli jako przejaw stronniczości

Zamawiającego.

W związku z chęcią rozwiania wątpliwościami, Zamawiający zwrócił się pismem z

dnia 19.11.2021 do właściciela nieruchomości WM Nieruchomości Spółka Cywilna Izydor

Zapadka, Cezary Łosko, ul. Towarowa 20, 10-416 Olsztyn, o potwierdzenie m.in. czy zawarł

on umowę najmu, służebności lub użytkowania ze Spółką PARTNER ul. Płytowa 1, 03-046

Warszawa na plac pod bazę magazynowo - transportową przy ul. Towarowej 20, 10-416

Olsztyn? Niestety Zamawiający nie otrzymał odpowiedzi.

Przeprowadzona przez Wydział Środowiska UM Olsztyna w dniu 16.11.2021 r. wizja

lokalna we wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji bazy tj. Olsztyn ul. Towarowa 20, nie

potwierdziła między innymi wyposażenia tej bazy w urządzenia i systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych.

Informacja z Wydziału Inwestycji Miejskich tut. Urzędu potwierdziła, że istniejąca

kanalizacja deszczowa we wskazanej powyżej lokalizacji nie jest wyposażona w urządzenia

podczyszczające oraz, że do dnia 17 listopada 2021r. (a zatem na 1,5 m-ca przed

rozpoczęciem realizacji usługi) nie wpłynął wniosek o uzgodnienie warunków technicznych,

niezbędny do podłączenia takiego urządzenia do istniejącej sieci kanalizacji deszczowej.

W wyniku kolejnego wezwania o wyjaśnienie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp z dnia

02.12.2021 r. otrzymana od Wykonawcy odpowiedź nie potwierdziła w żaden sposób, że

wskazana w formularzu ofertowym lokalizacja bazy spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy

przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz. U. nr 104 poz. 868), za które zgodnie z

zapisami SWZ w kryterium oceny ofert Wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty.

W związku z powyższym Zamawiający nie przyznał punktów w zakresie kryterium

„Odległość bazy magazynowo-transportowej od granicy miasta Olsztyna”.

Wykonawca Partner Sp. z o.o. Sp. K. ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa jako

profesjonalny podmiot działający na tym rynku powinien wyjaśniać konkretnie i precyzyjnie

wszelki wątpliwości, o wyjaśnienie których zwrócił się do niego Zamawiający.

Z uwagi, iż postępowanie prowadzone jest w oparciu o art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.

(tzw. procedura odwrócona) a oferta wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp. K. ul. Płytowa 1, 03-

046 Warszawa, po ponownym przeliczeniu punktów nie została oceniona najwyżej,

Zamawiający odstąpił od dalszego jej badania oraz oceny podmiotowych środków

dowodowych.”

Kolejno Izba ustaliła, że w wezwaniu z dnia 27 października 2021r. Zamawiający

działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zażądał od Odwołującego wyjaśnień treści oferty

wskazując: „Zgodnie z zapisami Rozdziału VIII ust. 2 pkt. 3) ppkt. b) lit. a. Wykonawca musi

wykazać, że dysponuje wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości w ilości co najmniej: „jednej bazy magazynowo - transportowej

spełniającej wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w

sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009

r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi

(Dz. U. nr 104 poz. 868)”.

W formularzu oferty, Państwo zadeklarowaliście, że baza magazynowo -

transportowa będzie na terenie Olsztyna pod adresem: ul. Towarowa 20, 10-416 Olsztyn.

Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego wynika, że umowa najmu zawarta z

Wynajmującym - Spółka Olsztyn Inwestycje Sp. z o.o. nie dotyczy bazy magazynowo -

transportowej i teren ten nie spełnia wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra

Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie

odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

Proszę zatem o potwierdzenie, że teren wskazany przez Państwa zapewnia i w jaki

sposób m.in.:

1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów zabezpieczone przed emisją

zanieczyszczeń do gruntu;

2) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych

zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed

działaniem czynników atmosferycznych;

3) teren bazy magazynowo - transportowej wyposażony w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia

18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz.

21);

4) baza magazynowo - transportowa wyposażona nie tylko w miejsca

przeznaczone do parkowania pojazdów, ale także, m.in., w miejsca do magazynowania

selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowaną

samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje

magazynowanie odpadów;

5) natomiast w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbiór

odpadów od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy

zapewnić m.in., aby na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się urządzenia

do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc

przetwarzania.”.

Odpowiadając na powyższe wezwanie, Odwołujący w piśmie z dnia 3 listopada

2021r. wskazał: „że z jednej strony odnoszą się Państwo do warunku udziału w

postępowaniu, tj. okoliczności podmiotowej weryfikowanej po dokonaniu oceny i badania

ofert - względem wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a z

drugiej odnoszą się Państwo do złożonej przez Nas oferty (jej treści). Powyższe generuje po

stronie Wykonawcy, uzasadnione trudności w identyfikacji zastosowanej przez Państwa

procedury oraz jej zgodności z przepisami Pzp. W konsekwencji, uznajemy - w oparciu o

wskazaną podstawę prawną - że Państwa wniosek o wyjaśnienia dotyczy treści oferty, a nie

warunku udziału w postępowaniu weryfikowanego na podstawie podmiotowych środków

dowodowych, o złożenie których Państwo nie wzywaliście jeszcze Wykonawcy.

Po wtóre wskazujemy, że nie skonkretyzowali Państwo wątpliwości, do których

Wykonawca mógłby się odnieść, składając wyjaśnienia. Wobec ogólnikowego wniosku,

Wykonawca działając z należytą starannością, wskazuje, że posiada bazę magazynowo-

transportowa spełnia wymagania wynikające z przywołanego w Państwa piśmie

Rozporządzenia. Powyższe potwierdza posiadanie przez Wykonawcę wpisu do Rejestru

Działalności Regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Olsztyna. Jednym z

wymogów uzyskania tego wpisu, jest posiadanie bazy magazynowo - transportowej

spełniającej wymagania wynikające z ww. aktu delegowanego.

W konsekwencji posiadanie przez Wykonawcę wpisu do Rejestru, ustanawia

domniemanie spełniania wymogów o których mowa powyżej.

Wobec tego, że aspekt spełniania przez bazę magazynowo - transportową winien być

weryfikowany w ramach oceny podmiotowej Wykonawcy, kierujemy wniosek o zbadanie

powyższego (o ile Zamawiający będzie miał ku temu podstawy prawne i faktyczne) we

właściwej dla Pzp procedurze (w ramach weryfikacji podmiotowej Wykonawcy).

Jednocześnie wobec nieskonkretyzowania wątpliwości jakie Państwo powzięli, poprzez

wskazanie, których wymogów w przekonaniu Zamawiającego, baza magazynowo-

transportowa będąca w dyspozycji Wykonawcy, nie spełnia, kierujemy wniosek aby

ewentualne dalsze wnioski o wyjaśnienia byty bardziej skonkretyzowane i wskazywały,

których wymogów w ocenie Zamawiającego, baza nie spełnia. Powyższe jest warunkiem

koniecznym szczegółowego ustosunkowania się Wykonawcy do Państwa wątpliwości i

dochowania w tym zakresie pełnej przejrzystości.”.

W dniu 2 grudnia 2021r. Zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 128 ust.

4 Pzp zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, wskazując: „Zgodnie z zapisami

Rozdziału VIII ust. 2 pkt. 3) ppkt. b) lit. a. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje

wyposażeniem umożliwiającym odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości w ilości co najmniej: „jednej bazy magazynowo - transportowej spełniającej

wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w

sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (Dz.

U. nr 104 poz. 868)”.

W Wykazie Narzędzi, Wyposażenia Zakładu, urządzeń technicznych dostępnych

Wykonawcy (załącznik nr 5), zostało złożone przez Państwa oświadczenie, o treści:

„Oświadczam, że dysponuję jedną bazą magazynowo - transportową spełniającą wymogi

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i

higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi (d. U. nr 104 poz. 868)

zlokalizowaną: ul. Towarowa 20, 10-416 Olsztyn będzie na terenie Olsztyna pod adresem:

ul. Towarowa 20, 10-416 Olsztyn (dysponowanie samodzielne).”

Proszę zatem o jednoznaczną odpowiedź na wszystkie poniżej postawione pytania

(tak/nie):

1) czy teren bazy magazynowo-transportowej jest zabezpieczony w sposób

uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym;

2) czy miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów są zabezpieczone przed

emisją zanieczyszczeń do gruntu;

3) czy teren bazy magazynowo-transportowej jest wyposażony w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia

18 lipca 2001r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);

5) czy baza magazynowo-transportowa jest wyposażona w:

a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,

b) pomieszczenia socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych

osób.”

Odpowiadając w dniu 6 grudnia 2021r. Odwołujący stwierdził, że: „skierowanie do

Wykonawcy wniosku o wyjaśnienia w ww. trybie budzi zdziwienie co najmniej z tego powodu,

że Wykonawca w dniu 26.11.2021 r. przestał Załącznik nr 5 razem innymi dokumentami

podmiotowymi na wezwanie, zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego wzorem

dokumentów. Oświadczenie zostało sporządzone wiernie w oparciu o przesłany przez

Państwa wzór, zatem nie dostrzegamy powodów dla których jego treść może budzić

wątpliwości. Oświadczenie jest jasne w swej treści.

Wykonawca oświadczył, że dysponuje bazą magazynowo — transportową zgodnie z

warunkami ustanowionymi w SWZ. W ocenie Wykonawcy skierowany przez Zamawiającego

wniosek nie służy w istocie wyjaśnieniu złożonego oświadczenia w treści jaka została

ustalona przez Zamawiającego - z założenia tożsama dla każdego wykonawcy - lecz do

pozyskania dodatkowych informacji - wyłącznie od Partner Sp. z o.o. Sp. K., co wykazuje

przejawy nierównego traktowania wykonawców w Postępowaniu.

Wykonawca oświadcza, iż spełnia ustanowione w Postępowaniu warunki oraz

posiada ważny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Prezydenta

Miasta Olsztyna, którego obliguje do posiadania odpowiedniej bazy magazynowo-

transportowej.”

Izba zważyła:

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z powyższego

przepisu wynika, że Zamawiający spośród ofert złożonych w postępowaniu, musi wybrać

ofertę najkorzystniejszą, aby móc zrealizować cel postępowania, tj. udzielić zamówienia.

Wyboru tego dokonuje się w oparciu o kryteria oceny ofert, stosując wybrane przez

Zamawiającego sposoby oceny ofert w oparciu o te kryteria, a następnie, adekwatnie do

wagi przypisanej przez Zamawiającego poszczególnym kryteriom, ustala się, która z ofert

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu do kryteriów jakościowych. Podkreślić

także należy, że Zamawiający w celu respektowania podstawowych zasad zamówień

publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz

przejrzystości musi mieć całkowitą pewność, co do możliwości i zasadności przyznania

wykonawcom konkretnej liczby punktów w ustanowionych przez siebie w SWZ kryteriach

oceny ofert. Powyższe wiąże się natomiast z możliwością weryfikowania przez

Zamawiającego informacji podanych przez wykonawców w toku postępowania

przetargowego

pod kątem ich prawdziwości i zgodności ze stanem faktycznym. Powyższego w żaden

sposób nie ogranicza to, że wykonawcy mieli złożyć oświadczenie o spełnieniu

dodatkowych, punktowanych wymagań.

Izba analizując stan faktyczny niniejszej sprawy, stwierdziła, że Zamawiający

uzyskując wiedzę co do ewentualnego niespełnienia wymagań wynikających z SWZ przez

wskazaną przez Odwołującego w formularzu oferty bazę magazynowo-transportową

zlokalizowaną przy ul. Towarowej 20 Olsztynie, w tym przede wszystkim wymogów

wynikających z rozporządzenia MŚ, zasadnie wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie

zaistniałych okoliczności. Jak już bowiem wyżej wskazano, w celu poszanowania zasad

postępowania, Zamawiający musi mieć pewność, co do możliwości przyznania wykonawcy

danej ilości punktów.

W ocenie Izby Zamawiający w sposób uprawniony nie przyznał Odwołującemu

punktów w kryterium B oceny ofert. Podkreślić bowiem należy, że już w pierwszym wezwaniu

Zamawiający wprost zażądał od Odwołującego potwierdzenia, że zaproponowana przez

niego baza magazynowo-transportowa zapewnia, a jednocześnie żądał wskazania w jaki

sposób:

1) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów zabezpieczone przed emisją

zanieczyszczeń do gruntu;

2) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych

zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed

działaniem czynników atmosferycznych;

3) teren bazy magazynowo - transportowej wyposażony w urządzenia lub

systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,

pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia

18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz.

21);

4) baza magazynowo - transportowa wyposażona nie tylko w miejsca

przeznaczone do parkowania pojazdów, ale także, m.in., w miejsca do magazynowania

selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowaną

samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje

magazynowanie odpadów;

5) natomiast w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbiór

odpadów od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego należy

zapewnić m.in., aby na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się urządzenia

do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc

przetwarzania”.

Obowiązkiem więc Odwołującego było szczegółowe odniesienie się do wszystkich

wskazanych wyżej kwestii, w tym wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca ten zapewnia

zabezpieczenie zebranych odpadów komunalnych przed ich emisją zanieczyszczeń do

gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych. Odwołujący

winien ponadto w sposób wyraźny odpowiedzieć czy teren bazy magazynowo -

transportowej wyposażony jest w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie

wód opadowych i ścieków przemysłowych. Tymczasem Odwołujący odpowiadając na

powyższe wezwanie wdał się w polemikę z treścią wezwania, nie odnosząc się w żadnym

zakresie do wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości. Nie wyjaśnił, czy a jeśli tak, to w

jaki sposób wskazana przez niego baza zapewnia spełnienie wskazanych w wezwaniu

wymogów. W ocenie Izby treść wezwania Zamawiającego, w sposób konkretny wskazywała

na posiadane przez Zamawiającego wątpliwości, w tym np. wątpliwości wskazanych w

punkcie 3 wezwania, czy teren bazy wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy

zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy Prawo wodne.

Jeżeli natomiast dla Odwołującego wezwanie było niejasne, bądź nieuprawione, czy

nieprecyzyjne mógł on skorzystać z przysługujących wykonawcom środków ochrony prawnej

i zaskarżyć powyższą czynność Zamawiającego wnosząc odwołanie do KIO. Brak

skorzystania z powyższych środków prawnych skutkował natomiast koniecznością

ustosunkowania się do wskazanych przez Zamawiającego wątpliwości i kwestii.

Ponadto, Izba stwierdziła, że samo oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z

dnia 27 października 2021r., że baza magazynowo-transportowa położona przy ul.

Towarowej 20 w Olsztynie spełnia wszystkie warunki określone przepisami Rozporządzenia

MŚ nie może stanowić wiarygodnego potwierdzenia, że baza ta rzeczywiście zapewniała

spełnienie wymogów określonych w Rozporządzeniu MŚ. W konsekwencji braku udzielenia

przez Odwołującego jasnej i precyzyjnej informacji w zakresie oczekiwanym przez

Zamawiającego, Izba za prawidłowe uznała czynności Zamawiającego podjęte w celu

ustalenia, czy złożone przez Odwołującego oświadczenia odnoszące się do bazy

magazynowo-transportowej są prawdziwe. Jak natomiast wynika z poczynionych przez

Zamawiającego ustaleń, oświadczenie odwołującego nie polegało na prawdzie. Jak bowiem

wykazał Zamawiający przedkładając dowody w postaci protokołu z przeprowadzonej przez

Urząd Miasta Olsztyn wizji lokalnej, wraz z dokumentacją zdjęciową, teren przy ul.

Towarowej 20 nie jest wyposażony w żadne urządzenia czy systemy podczyszczające.

Ponadto, jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego z informacji uzyskanych z Wydziału

Inwestycji Miejskich wynika, że istniejąca kanalizacja deszczowa w lokalizacji przy ul.

Towarowej 20 nie jest wyposażona w urządzenia podczyszczające, a Odwołujący do dnia 17

listopada 2021r. (a zatem na 1,5 m-ca przed rozpoczęciem realizacji usługi) złożył wniosku o

uzgodnienie warunków technicznych, niezbędny do podłączenia takiego urządzenia do

istniejącej sieci kanalizacji deszczowej.

Podkreślić należy, że Zamawiający w sposób wiarygodny wykazał, że uzyskanie

wpisu do RDR w żaden sposób nie może potwierdzać, że baza spełnia wszystkie wymogi

żądane i określone przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, w tym ich zgodność z

rozporządzeniem. Wskazał, że na etapie składania wniosku o wpis do RDR dokonujący

wpisu organ nawet nie wie, pod jakim adresem podmiot planuje zlokalizować swoją bazę

magazynowo-transportową, ponieważ podanie takiej informacji wniosek nie przewiduje.

Dokonanie wpisu to czynność techniczna.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że dokonane

przez Zamawiającego ustalenia co do bazy magazynowo - transportowej są nieprawidłowe,

co wiązałoby się z niezasadnym nieprzyznaniem mu punktów w Kryterium Odległości.

Izba przeprowadziła ponadto dowód z dokumentu stanowiącego umowę najmu z dnia

15 września 2021r. złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Jednak w ocenie Izby

dowód ten oprócz potwierdzenia, że Odwołujący posiada prawo do dysponowania określoną

powierzchnią przy ul. Towarowej 20, potwierdza także fakt, że na terenie tym nie są

zainstalowane żadne urządzenia, czy systemu podczyszczające. Jak wynika z § 2 ust. 1 ww.

umowy: „Wynajmujący wynajmuje Najemcy plac parkingowy o łącznej powierzchni 1000

metrów kwadratowych, z zapewnieniem odprowadzenia wody opadowej do kanalizacji, oraz

pomieszczenie biurowo-socjalne, do wyłącznego użytku Najemcy...”. Powyższe

postanowienie potwierdza, że na terenie wskazanym jako baza magazynowo-transportowa

nie zainstalowano żadnych urządzeń czy systemów podczyszczających.

Izba oddaliła dowody z dokumentacji zdjęciowej złożonej przez Odwołującego,

uznając po pierwsze, że z tych zdjęć nie wynika kiedy i na jakim terenie zostały zrobione.

Ponadto, Izba uwzględniając twierdzenia Odwołującego dotyczące roku budowy kanalizacji

deszczowej na ul. Towarowej 20, tj. lata 70-te XX w. i zestawiając je z polską normą PN-EN

124 widoczną na studzienkach kanalizacyjnych, która to norma - jak wskazał Przystępujący

- pochodzi z 2016r. uznała, że również ta okoliczność podważa wiarygodność twierdzeń

Odwołującego, że zdjęcia obrazują studzienki kanalizacyjne znajdujące się na terenie bazy.

Powyższe ustalenia i ocenę dowodu, w ocenie Izby potwierdzają również zdjęcia załączone

przez Zamawiającego do protokołu z wizji lokalnej przeprowadzonej na terenie bazy przy ul.

Towarowej 20 w Olsztynie.

Izba oddaliła również złożony przez Odwołującego dowód z opinii prywatnych

sporządzonych przez. prof. Dr hab. Marka Górskiego oraz prof. Zbigniewa Bukowskiego

stwierdzając, że opinię prywatną uznać należy jedynie dowód tego, że osoba lub osoby,

które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z

domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń (por. wyrok KIO z dnia

22.05.2020 r., sygn. akt KIO 342/20)

W konsekwencji Izba stwierdziła, że w okolicznościach niniejszej sprawy

zgromadzone przez Zamawiającego informacje wskazują na to, że baza magazynowo-

transportowa, którą zadeklarował Odwołujący, nie spełnia wymogów przewidzianych

przepisami prawa. Skoro bowiem Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania

jedną bazą magazynowo- transportową spełniającą wymogi Rozporządzenia MŚ oraz

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r., a Odwołujący pomimo

dwukrotnego wezwania Zamawiającego nie zdołał wykazać, że deklarowana baza wymogi

spełnia, to oferta Odwołującego nie mogła uzyskać dodatkowych punktów w ramach

Kryterium Odległości.

Z uwagi na fakt, że Izba ocenia poprawność czynności Zamawiającego w

postępowaniu, co wynika to z art. 516 ust. 1 pkt 7 Pzp, który odnosi się do „czynności lub

zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami

ustawy”, Izba za spóźnione uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na

zastosowanie sorbentów polipropylenowych, w celu potwierdzenia, że teren położony przy

ulicy Towarowej 20 jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające

zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy,

zgodnie z wymaganiami określonymi w Prawie wodnym. Izba stwierdziła, że powyższe winno

zostać wskazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwania, co pozwoliłoby

Zamawiającemu ocenić, czy baza spełnia postawione przez Zamawiającego wymogi.

Natomiast skoro Odwołujący powyższej okoliczności Zamawiającemu nie ujawnił, to w

ocenie Izby na podstawie udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie

mógł dokonać pozytywnej oceny oświadczenia i przyznać Odwołującemu punktów w

Kryterium Odległości.

W związku z powyższym Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez

Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 2 ust. 2 pkt 4

Rozporządzenia MŚ.

Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

w zakresie oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym na potrzeby oceny jego oferty w

ramach Kryterium Odległości i ujawnienie jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie dopiero

w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dwukrotnie

wzywał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, oraz w trybie art.

128 ust. 1 Pzp. W treści wezwania zażądał m.in. wyjaśnienia, czy teren położony przy ulicy

Towarowej 20 jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie

wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy, zgodnie z

wymaganiami określonymi w Prawie wodnym. Odwołujący rezygnując ze wskazania m.in.

czy i w jaki sposób zapewnia realizację powyższego wymogu wynikających w ww.

Rozporządzeń niejako zgodził się z ewentualną, negatywną oceną oferty w Kryterium

Odległości i brakiem przyznania mu punktów.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:............................................................

22