KIO 3684/21

Sygn. akt: KIO 3684/21

WYROK

z dnia 14 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą

w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie

przy udziale wykonawcy BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie

o sygn. akt: KIO 3684/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 3684/21

Zamawiający - Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie [dalej

„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego na zakup narzędzia do modelowania organizacji (znak postępowania:

DZA-DZAZZP.2610.2.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 27 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 166-433301.

W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia ATERIS S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz SAVANGARD Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie

autorskim i prawach pokrewnych;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;

3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp;

oraz ewentualnie

4. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu:

1. uchylenia czynności wyboru oferty BOC Information Technologies Consulting Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie [dalej „BOC”];

2. odrzucenia oferty BOC;

3. dokonania ponownej oceny ofert;

ewentualnie

4. unieważnienia postępowania;

5. przeprowadzenia dowodów powołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane przy

powołaniu każdego z dowodów;

6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał,

że na dzień złożenia ofert (12 października 2021 r.) oprogramowanie ADONIS było dostępne

w wersji 10 oraz w wersji 12. Na temat wersji 11 Odwołujący nie znalazł żadnych oficjalnych

publikacji, co jednak pozwala na domniemanie, iż taka wersja jest także dostępna skoro jest

dostępna wersja 10. Po złożeniu ofert w początku grudnia 2021 r. pojawiła się informacja

o dostępności wersji 13. Odwołujący przedstawił stosowne wydruki ze strony internetowej

BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. na okoliczność dostępności wersji 10 w języku angielskim,

wersji 12 w języku polskim, wersji 13 w języku polskim oraz e-maile BOC z dnia 30 listopada

2021 r., 6 grudnia 2021 r. i 7 grudnia 2021 r. anonsujące dostępność ADONIS wersja 13 -

na okoliczność dostępności wersji 13 po dacie złożenia ofert. Zdaniem Odwołującego

powyższe przesądza o tym, iż w dniu składania ofert BOC mogła złożyć ofertę co najmniej

na dwie wersje oprogramowani ADONIS na wersję 10 i wersję 12, być może też na wersję

11. Tymczasem w ofercie BOC zaoferował realizację zamówienia za pomocą systemu

ADONIS, którego producentem jest BOC Group. Powyższe określenie - zdaniem

Odwołującego - nie wskazuje jaka wersja oprogramowania została zaoferowana przez BOC.

Odwołujący wskazał, że powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja

oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Uzasadniał, że w sytuacji w której na

rynku dostępne jest oprogramowanie pod nazwą ADONIS, które występuje w kilku wersjach

o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element

definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający

o funkcjonalności oprogramowania jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji

zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia

negotti złożonej oferty. Zgodnie z § 14 wzoru umowy Zamawiający w wyniku realizacji

umowy nabędzie licencję na zaoferowane oprogramowanie (od wykonawcy lub od osoby

trzeciej w wyniku starań wykonawcy). Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 66 ust. 1

ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jedynym essentialia negotti czynności

prawnej jaką jest udzielenie licencji jest zdefiniowanie utworu będącego przedmiotem

licencji. Brak określenia w ofercie BOC takiego essentialia negotii prowadzi do nieważności

czynności prawnej BOC w postaci złożenia oferty, a to z kolei determinuje konieczność jej

odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący na poparcie

stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt: KIO 2517/13. Ponadto

wskazał, że określenie numeru wersji oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji

przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności

zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowym oraz dla dokonania przez Zamawiającego

oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący

zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-39. Odwołujący wskazał, iż zgodnie

z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS 12.0 User Manual” oraz dostępną

dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”, narzędzie to

nie posiada możliwości definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy

zasobów i organizacji. W szczególności, w narzędziu tym nie można zdefiniować kalendarzy

jako sekwencje dni roboczych, dni wolnych od pracy i dni świątecznych, zgrupowanych

w miesiąc. W narzędziu tym można jedynie określić liczby dni roboczych w ciągu roku oraz

liczby godzin pracy w ciągu dnia. Parametry te trzeba określać dla każdego symulowanego

modelu. W wyjaśnieniach firma BOC powołuje się na możliwość pobierania kalendarzy prac

dla zasobów z logów systemowych lub z plików generowanych przez narzędzia Process

Mining. Wspomniane źródła dostarczają wielu przydatnych w symulacji danych, ale

z pewnością nie obejmuje to kalendarzy w przytoczonym rozumieniu. Reasumując

Odwołujący wskazał, że narzędzie ADONIS wersja 12 nie posiada możliwości definiowania

kalendarzy i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego.

Odwołujący zakwestionował spełnienie przez BOC funkcjonalności F-74. Wskazał, że

zgodnie z dostępną w ramach pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0

Administration Manual”, narzędzie ADONIS nie posiada możliwości definiowania filtrów

ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli dla użytkowników modelujących.

ADONIS posiada jedynie mechanizm filtrów ograniczających widoczność grup właściwości

(atrybutów) obiektów, tak zwany „Property Filter”. Opisuje to poniższy tekst na zdjęciu ekranu

dokumentacji online. W szczególności zastosowanie i zakres filtra właściwości (property

filter) określone są tam w następujący sposób: „Kiedy filtr właściwości jest aktywny,

niepotrzebne atrybuty są ukryte. Zależnie od Twojej systemowej roli (ról) w [systemie]

ADONIS i scenariusza zastosowań, będziesz miał dostęp do różnych filtrów właściwości. [Na

przykład], filtr dla użytkowników posiadających prostą rolę przeglądania, mógłby znacząco

zmniejszyć liczbę widocznych atrybutów w notatniku obiektu. Filtr właściwości

zaprojektowany dla osoby modelującej natomiast, nie ukrywałby lub ukrywałby niewiele

atrybutów z tego samego notatnika”. Efekty zastosowania filtrów widoczne są na

przykładowych zdjęciach ekranów zamieszczonych w załączniku na kolejnych dwóch print

screenach. Zdjęcie ekranu ilustruje efekt włączenia jednego z dostępnych standardowych

filtrów, w szczególności tak zwanego filtra kompaktowego. Dla kroku (zadania) procesu

przykładowego widać jedynie trzy grupy atrybutów - „Ogólne informacje”, „RACI” oraz

„Reprezentacja”. Natomiast kolejne zdjęcie ilustruje pełny zakres grup atrybutów kroku

(zadania) „Przeprowadź wywiad z klientem” w przykładowym procesie. Po wyłączeniu filtra

kompaktowego widocznych jest pięć grup właściwości - „Ogólne informacje”, „RACI”,

„Ryzyka”, „Dane symulacji” oraz „Reprezentacja”. Filtry właściwości upraszczają widok

charakterystyk modeli i obiektów, przez co ułatwiają ich przeglądanie. Filtry właściwości nie

ograniczają natomiast zakresu dostępnych użytkownikom typów modeli i typów obiektów,

czego wymaga Zamawiający. Odwołujący wskazał, iż zarówno we wspomnianej

dokumentacji, jak i w wyjaśnieniach firmy BOC brak dowodów, że narzędzie ADONIS

posiada mechanizm filtrowania typów modeli i typów obiektów, ograniczających dostęp do

tychże dla użytkowników modelujących. Reasumując, narzędzie ADONIS nie posiada

możliwości definiowania kalendarzy i tym samym nie spełnia tego wymagania

Zamawiającego. Znamiennym jest, iż BOC w wyjaśnieniach odnoszących się funkcjonalności

F-74 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13 (dostępna od grudnia 2021), która to

informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Wskazał, że w dniu

składania ofert, wersja ADONIS 13 nie była dostępna, zatem powołanie się przez BOC

w wyjaśnieniach prints screen dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała

w wersjach poprzednich.

Wobec niespełnienia przez oprogramowanie ADONIS wymagań obligatoryjnych F-39

i F-74 oferta BOC podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp jako

niezgodna z dokumentacją postępowania.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż

Zamawiający bezzasadnie przyznał ofercie BOC punkty za poniższe funkcjonalności

fakultatywne:

1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML - 1 pkt

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z dokumentacją dla użytkowników „The ADONIS

12.0 User Manual” oraz dostępną dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0

Administration Manual” narzędzie ADONIS takiej możliwości nie posiada. Wyjaśnienia firmy

BOC również nie udowadniają takiej możliwości. Notacja SysML jest szczegółowa określona

w standardzie opracowanym i opublikowanym przez organizację OMG, dostępnym

w Internecie. Standard ten określa 9 typów modeli tej notacji. W odpowiedzi firmy BOC nie

zamieszczono ani jednego przykładu takiego modelu. Oznacza to, że narzędzie ADONIS nie

posiada takiej możliwości i tym samym nie spełnia wymagania Zamawiającego.

2. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia

błędów raportów (1 pkt)

Odwołujący wskazał, że Firma BOC w swoich wyjaśnieniach nie zamieściła dowodu

na spełnienie tego wymagania, to jest przykładu wykrycia błędu w tworzonym raporcie.

Zamieszczony przykład ilustruje jedynie wynik uruchomienia raportu, wykryte błędy dotyczą

natomiast niekompletnych danych zawartych w repozytorium. Dotyczą więc wyniku

przetwarzania danych przez raport, zamiast sposobu jego uzyskania.

Uzasadniał, że zgodnie z regułami inżynierii oprogramowania, walidacja raportu

tworzonego w narzędziu wymaga jego uruchomienia na danych testowych, na przykład dla

kilku wybranych modeli procesów, w celu wykrycia i usunięcia ewentualnych błędów.

Umożliwia to uniknięcie błędów w trakcie realizacji raportu z wykorzystaniem pełnego

zakresu danych, na przykład dla wszystkich modeli procesów w repozytorium. W swoich

wyjaśnieniach dotyczących tego wymagania firma BOC nie przedstawia mechanizmów

walidacji tworzonych raportów w taki sposób. Co więcej, zgodnie z dostępną w ramach

pomocy dokumentacją dla administratorów „The ADONIS 12.0 Administration Manual”,

narzędzie ADONIS nie posiada w ogóle możliwości tworzenia własnych raportów przy użyciu

jakichkolwiek języków programistycznych. Wynika z tego, że raporty są tworzone

i walidowane przez deweloperów w środowiskach programowania zewnętrznych w stosunku

do narzędzia ADONIS. W związku z tym, narzędzie ADONIS nie posiada wymaganych

możliwości walidacji i tym samym nie spełnia tego wymagania Zamawiającego.

3. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia

kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych

atrybutów obiektu (S)

Odwołujący wskazał, że znamiennym jest, że BOC w wyjaśnieniach odnoszących się

do funkcjonalności F-49 posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, która to

informacja zawarta jest w lewym górnym rogu print screen'u z wyjaśnień. Odwołujący

wskazał, iż wersja ADONIS 13 nie była dostępna w dacie składania ofert, zatem powołanie

się przez BOC w wyjaśnieniach dla wersji 13 oznacza, iż funkcjonalność ta nie występowała

w wersjach poprzednich.

Podsumowując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający bezpodstawnie przyznał ofercie

BOC 3 pkt w kategorii wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne. BOC udzielając

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego posłużył się dowolnie ekranami z wersji 12 i 13

(przypadek z F-49 i F-74) w celu rozwiązania wątpliwości Zamawiającego, podczas gdy takie

wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji wskazanej w ofercie.

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał,

że w podsumowaniu wyjaśnień z dnia 26 październik 2021 r. BOC złożył następujące

oświadczenie: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która

pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na

etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy

i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że

wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”.

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BOC uznał, iż zaoferowane

narzędzie może dysponować określoną funkcjonalnością w wyniku podjęcia prac objętych

zamówieniem. Wobec powyższego z daleko idącej ostrożności, na wypadek podniesienia

przez Zamawiającego zarzutu, iż Zamawiający dopuszczał, iż pewne funkcjonalności mogą

zostać wprowadzone do narzędzia na etapie realizacji wdrożenia Odwołujący przedstawia

poniższe stanowisko. Zarówno odnoszące się narzędzia wymagania podmiotowe

(funkcjonalności obligatoryjne) jak wymagania punktowane odnoszą się do oprogramowania

standardowego w zakresie funkcjonalnym istniejącym na dzień złożenia ofert. Świadczą

o tym następujące elementy SWZ:

1. Treść oświadczenia w formularzu ofertowym, cyt. „Oświadczam, iż oferowane Narzędzie

posiada następujące cechy opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ): (...) ” gdzie użycie terminu

„posiada” wskazuje, Zamawiający wymaga zaoferowane narządzie posiadało cechy

opcjonalne w dacie podpisania formularza, co a contrario wyklucza aby oświadczenie to

miało taki sens, iż funkcjonalności tamże wymienione miały być uzupełnione w ramach

wdrożenia;

2. Wymagania podmiotowe określone w pkt 8.1.4 SWZ, gdzie Zamawiający wymaga 8

referencji przy czym każda z referencji musi odnosić się do oferowanego Narzędzia:

a) cyt z 8.1.4.1 1 ) „2 usługi polegające na wdrożeniu oferowanego narzędzia”

b) cyt z 8.1.4.1 2) „3 usługi polegające na modelowaniu organizacji (w tym: struktury,

procesy, zasoby, cele, zadania, IT) w oferowanym narzędziu”

c) cyt z 8. 1.4.1 1) „3 usługi utrzymania oferowanego narzędzia”

3. Relacja definicji Narzędzia/Oprogramowania i definicji Oprogramowania Dedykowanego.

Odwołujący wskazał, że definicja Narzędzia/Oprogramowania (zawarta w bloku

Definicje wzoru Umowy) wskazuje, iż przez Narządzie Zamawiający rozumie standardowe

oprogramowanie, co nie obejmuje oprogramowanie tworzonego w ramach realizacji

zamówienia na potrzeby zaspokojenia potrzeb funkcjonalnych Zamawiającego. Z kolei

definicja Oprogramowania Dedykowanego (zawarta w bloku Definicje wzoru Umowy)

wskazuje, iż jest to oprogramowanie odrębne od Narzędzia pozwalająca na poprawienie

funkcjonalności (ale już nie na jej uzupełnienia), użyteczności i sprawności działania.

Odwołujący podniósł, że skoro Zamawiający wymagał do wskazania z formularzu

ofertowym dodatkowych punktowanych funkcjonalności Narzędzia, to oczywistym jest że

funkcjonalności te muszą być dostępne w standardowym oprogramowaniu i nie mogą

w zakresie oceny ofert w kryterium dodatkowych wymagań funkcjonalnych i poza

funkcjonalnych wynikać z uzupełnień funkcjonalności jakie BOC zamierza wprowadzić

w toku wdrożenia z wykorzystaniem Oprogramowania Dedykowanego. Wobec powyższego,

jeżeli pomimo argumentów powołanych w pkt 1/-3/ powyżej Zamawiający podniesie

w odpowiedzi na Odwołanie, iż dodatkowe punktowane funkcjonalności każdy

z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym Narzędziem, w tym za pomocą

Oprogramowania Dedykowanego to słusznym będzie twierdzenie, iż Zamawiający naruszył

art. 240 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oceny ofert (§ 1) oraz

zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych

kryteriów ofert przez wykonawców (§ 2). Tym samym w Postępowaniu doszłoby do złożenia

oferty przez Odwołującego powołującego się funkcjonalności dostępne tylko w Narzędziu

oraz oferty złożonej przez BOC powołującej się na funkcjonalności dostępne w Narzędziu

oraz takie jakie zostaną przez BOC opracowane w ramach wdrożenia Narzędzia. Tym

samym każda z ofert obejmuje inny zakres świadczeń dewastujących możliwość ich

porównania, bowiem: 1. oferta Odwołującego obejmuje dostarczenie Narzędzia i jego

wdrożenie, 2. oferta BOC obejmuje dostarczenia Narzędzia, uzupełnienie funkcjonalności

Narzędzia i jego wdrożenie.

Odwołujący uzasadniał, że z braku odrębnych regulacji SWZ wobec obligatoryjnych

i fakultatywnych funkcjonalności, dowolny wykonawca mógłby zaoferować Narzędzie

nieposiadające obligatoryjnych funkcjonalności i zapewnić Zamawiającego o uzupełnieniu

tych funkcjonalności w ramach wdrożenia Narzędzia. W takim przypadku postępowanie

byłoby obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego (art. 255 pkt 6) Ustawy z uwagi na nieporównywalność

ofert: 1. w kryterium oceny dodatkowe funkcjonalności, jak również 2. w opacznym

traktowaniu przez Zamawiającego obligatoryjnych wymagań przedmiotowych dla Narzędzia,

które mogą zostać spełnione w wyniku realizacji zamówienia a nie w momencie złożenia

oferty. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO

o sygn. akt: 237/21, KIO 3521/20 oraz KIO 2438/20.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości oraz ewentualnie o jego odrzucenie w zakresie zarzutu

sformułowanego w punkcie 4. odwołania.

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający wskazał,

że u podstaw przedmiotowego zarzutu leży bowiem błędna teza Odwołującego, zgodnie

z którą: „Ponadto należy zauważyć, iż określenie numeru wersji jest warunkiem identyfikacji

przedmiotu oferty na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny zgodności

zaoferowanego z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania przez Zamawiającego

oceny oferty pod kątem kryterium dodatkowe wymagania funkcjonalne i poza funkcjonalne.”

Zamawiający wskazał, iż powyższe stwierdzenie jest w świetle treści SWZ całkowicie

nieuprawnione, ponieważ w żadnym miejscu specyfikacji Zamawiający nie postawił

wymagania dotyczącego podania w treści oferty „wersji” oferowanego narzędzia. Nigdzie

w treści SWZ Zamawiający nie wskazał także, że w celu wykazania, że oferowane przez

wykonawców dostawy i usługi odpowiadają treści SWZ, należy wskazać „wersję”

oferowanego Narzędzia. Zamawiający swoje szczegółowe wymagania względem

oferowanego narzędzia zawarł na ponad 20 str. opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego

załącznik nr 1 do Umowy. W świetle powyższego nie jest także właściwą teza

Odwołującego, zgodnie z którą: „Powyższe określenie nie wskazuje jaka wersja

oprogramowania została zaoferowana przez BOC. Niewątpliwie, w sytuacji w której na rynku

dostępne jest oprogramowania pod nazwą ADONIS które występuje w kilku wersjach

o różnych funkcjonalnościach określenie numeru wersji stanowi niezbędny element

definiujący zaoferowane oprogramowanie. Numer wersji jako przesądzający

o funkcjonalności oprogramowanie jest konieczny dla prawidłowej identyfikacji

zaoferowanego oprogramowania i ma kardynalne znaczenie dla określenia essentiallia

negotti złożonej oferty”.

Zamawiający wskazał, iż Odwołujący stawia zarzut, zgodnie z którym wybrana oferta

winna podlegać odrzuceniu, ponieważ jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów

(jak twierdzi Odwołujący koliduje z przepisami ustawy o Prawie autorskim

i prawach pokrewnych oraz KC). Jednakże użyta, w celu uprawdopodobnienia

postulowanego przez Odwołującego skutku, argumentacja de facto odnosi się do zgodności

treści oferty z warunkami zamówienia i dopiero wykazanie takiej niezgodności mogłoby

potencjalnie skutkować w sposób opisany przez Odwołującego - co jednak nie ma miejsca

w omawianym stanie faktycznym.

Zamawiający wskazał, że o zgodności treści oferty z treścią SWZ przesądza ich

porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ należy oceniać z uwzględnieniem

pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli

wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu

przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.

W niniejszym postępowaniu, wbrew powyższemu wywodowi, numer wersji, na której

Odwołujący opiera główną argumentację odwołania, wcale nie stanowi „niezbędnego

elementu definiującego zaoferowane oprogramowanie” - twierdzenie takie należy uznać za

swoistą nadinterpretację Odwołującego lub celowe nadużycie na potrzeby konstruowania

przez Odwołującego powyższego zarzutu. Zamawiający w sposób celowy nie oczekiwał ani

nie wymagał wskazywania wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była

w oparciu o oświadczenia składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku

postępowania w wyjaśnieniach. Poprawność dokonanych przez Zamawiającego czynności

w tym zakresie potwierdza także orzecznictwo KIO, w tym wyrok KIO 1704/18 z dnia

6 września 2018 r., wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 974/21.

Zamawiający podkreślał, że w zakresie zadań Zamawiającego leży określenie

w treści SWZ stopnia konkretyzacji oferowanego przedmiotu zamówienia, tzn. w jaki sposób

wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego zobowiązania, w tym na

ile szczegółowo mają określić co i na jakich zasadach oferują. Skoro zatem w analogicznej

sytuacji jaka występuje w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie oczekiwał podania

„wersji” oferowanego narzędzia to nawet gdyby została ona podana (jak w przypadku

autonomicznej decyzji Odwołującego w tym zakresie w Jego ofercie) to nie stanowi ona

treści a co za tym idzie brak tej informacji nie może przesądzać o tym, że oferta która tej

(niewymaganej) informacji nie zawiera obarczona jest wadą rozumianą jako brak essentialia

negotii w tej ofercie. Uzasadniał, że ocena oferty w zakresie jej zgodności z treścią SWZ,

a co za tym idzie także skutek w postaci oceny czy oferta określa jej istotne elementy, które

stanowią essentialia negotii przyszłej umowy o zamówienie publiczne, są ze sobą

nierozerwalnie połączone. Odwołujący jednak „obchodzi” de facto formułowanie zarzutu

w zakresie potencjalnej niezgodności oferty z SWZ w zakresie rzekomego wymagania

„wersji” oferowanego narzędzia w sposób celowy, ponieważ zarzut taki, co oczywiste, byłby

pozbawiony podstaw w zderzeniu z faktyczną treścią SWZ. Formułowanie zarzutu

w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp ma zatem charakter stricte zastępczy ponieważ

zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO odrzuceniu podlegają jedynie oferty nie

zawierające w treści „wersji”, w postępowaniach gdzie przedmiotem zamówienia była

dostawa, a Zamawiający wprost (literalnie) wymagali z jakichś powodów wskazania takiej

informacji, co nie ma miejsca w omawianym stanie faktycznym, (KIO 1553/19, 1558/19, XXIII

Ga 1629/19 - Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 lipca 2020 r.).

Zamawiający podniósł, że w formularzu ofertowym wprost wskazał, że „należy podać

nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie

dostarczone”, a dodatkowo wykonawcy zobowiązani byli także oświadczyć, iż „oferowane

Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M

- MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia)”. Jednocześnie integralną

częścią oferty stanowiła tabela / zestawienie funkcjonalności w treści którego wykonawcy

składali oświadczenie, iż oferowane narzędzie posiada oznaczone (wybrane) cechy

opcjonalne (zgodnie z pkt 9.3. SWZ). Treść powyższych oświadczeń stanowi w tym

przypadku zarówno o zgodności oferty z treścią SWZ, jak również stanowi essentialia negotii

danej oferty, ponieważ określa wszystkie istotne elementy danej oferty w ucięciu

wymaganym treścią SWZ.

Odnosząc się do kwestii licencji Zamawiający wskazał, iż oczywistym jest, że

Zamawiający wymagać będzie po wdrożeniu oferowanego rozwiązania dostarczenia licencji

oraz przeniesienia majątkowych praw autorskich w sposób zdefiniowany w projekcie umowy

wraz z załącznikami. Zamawiający przywołał brzmienie punktu II opisu przedmiotu

zamówienia oraz § 14 ust. 1 projektu umowy i wskazał, że wobec powyższego utwór w tym

przypadku w sposób oczywisty jest i będzie „zdefiniowany” niezależnie od tego czy w ofercie

znalazło się określenie jego „wersji” (czego Zamawiający celowo nie wymagał) czy też nie,

ponieważ jest on definiowany nie oznaczeniem wersji ale nazwą i co kluczowe, wymaganymi

i opcjonalnymi funkcjonalnościami. Wersja jest jedynie oznaczeniem liczbowym nadawanym

w toku procesu rozwijania oprogramowana przez jego producenta - z punktu widzenia istoty

zdefiniowanego w SWZ sposobu i zakresu realizacji przedmiotu zamówienia dla

Zamawiającego nie ma znaczenia liczbowe oznaczenie własne oprogramowania, ale fakt

posiadania przez to oprogramowanie określonych zarówno w SWZ jak i ofercie

funkcjonalności. Wykonawcy zobligowani są do dostarczenia licencji dla oprogramowania

spełniającego wymagania SWZ, a weryfikacja w tym zakresie nie będzie następować

w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje tylko w oparciu o testy akceptacyjne, o których

mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam określonych.

Odnosząc się do złożonej przez Odwołującego korespondencji elektronicznej z BOC

(z listopada 2021 r.) oraz publikacji na stronie internetowej BOC (z lipca 2021 r. oraz grudnia

2021 r.) Zamawiający wskazał, iż z powyższego wynika, że dokonana przez Odwołującego

analiza jest niepełna / niedokładna i opiera się na domniemaniach - ponieważ nie „odnalazł”

wszystkich informacji o wszystkich wersjach oprogramowania BOC. Zamawiający podkreślał,

że na okoliczność potwierdzenia stawianych zarzutów Odwołujący dołączył korespondencję

e-mailową z BOC oraz wybiórcze wydruki ze stron internetowych w wersjach

angielskojęzycznych lub też nie obejmujące pełnej treści. Nie można więc przyjąć ich za

dokumenty zawierające kompletną dokumentację techniczną narzędzia, a więc nie mogą

one stanowić wiarygodnych dowodów w sprawie. Po drugie teza co do „zaoferowanej wersji”

pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia wymagań zdefiniowanych w SWZ (ponieważ

określenie wersji jak już wskazano nie było wymagane), jak również w konsekwencji

z punktu widzenia sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Ponadto co istotne

teza o pojawieniu się w obrocie „wersji 13” narzędzia „w początku grudnia 2021 roku” jest

zwyczajnie pozbawiona podstaw co da się stwierdzić i to w wyniku wyjaśnień BOC, na które

w dalszej części odwołania powołuje się sam Odwołujący, ponieważ dokumenty te

zawierające informację i zrzuty ekranu z wersji 13 narzędzia BOC zostały przesłane

Zamawiającemu w październiku 2021 r. Powyższe wprost świadczy o tym, że wersja 13

mogła, niezależnie od marketingowej korespondencji elektronicznej producenta czy

jakichkolwiek publikacji na jego stronie internetowej, powstać i być dystrybułowana

i oferowana indywidualnie nawet wcześniej. Powyższa rozbieżność w datach może zatem co

najwyżej świadczyć o braku aktualizacji strony internetowej producenta czy też

o rozdzieleniu kanału sprzedaży indywidulanej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego

grona odbiorców a nie o braku możliwości zaoferowania w ramach niniejszego postępowania

jakiejś konkretnej wersji oprogramowania abstrahując już nawet od tego czy wymaganie

w tym zakresie było czy nie zdefiniowane w SWZ.

W świetle powyższego postawiony zarzut jest całkowicie bezpodstawny ponieważ

Odwołujący u jego podstawy stawia fałszywą tezę, zgodnie z którą wskazanie wersji

oferowanego narzędzia było wymagane zgodnie z SWZ. Zamawiający podkreślał, że takiego

wymagania w sposób celowy nie formułował a zatem „wersja” narzędzia nie może i nie

stanowi ani treści ani co za tym idzie essentialia negotii wybranej oferty, czy też oferty

Odwołującego. Wybrana przez Zamawiającego oferta jest kompletna, dotyczy bowiem

wszystkich istotnych elementów (postanowień) zdefiniowanych przez Zamawiającego,

a w takim przypadku nie materializuje się przesłanka, o której mowa w cytowanym przez

Odwołującego wyroku KIO z dnia Il grudnia 2013 (KIO 2517/13).

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. i 3. petitum odwołania Zamawiający

zauważył, że u podstaw obu zarzutów de facto leży: 1. Poczynione w sposób bezpodstawny

przyjęcie „wersji” oprogramowania, którą zaoferowano w wybranej przez Zamawiającego

ofercie (lub której nie zaoferowano), 2. Rzekoma weryfikacja „wersji”, co do której założenie,

że została zaoferowana, czyni sam Odwołujący z niewiadomej zawartości ogólnodostępnymi

w Internecie materiałami o charakterze marketingowym.

Zamawiający wskazał, że u podstaw przedmiotu niniejszego zamówienia leży

możliwość „kastomizacji” wdrażanego oprogramowania, także przed złożeniem oferty

w niniejszym postępowaniu, co wynika z charakteru tego produktu, jak i na etapie wdrożenia,

co wynika z kompleksowego charakteru zamówienia, zawartego w projekcie umowy

stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Jak zauważa w treści odwołania sam Odwołujący,

Zamawiający w wyniku otrzymania informacji (od Odwołującego na etapie toczącego się

postępowania), iż oferowane przez BOC rozwiązanie nie posiada kwestionowanych (także

w odwołaniu) funkcjonalności, wezwał Wykonawcę BOC do złożenia wyjaśnień

w przedmiotowym zakresie. Wykonawca w dniu 20.10.2021 r. przesłał Zamawiającemu

stosowne wyjaśnienia, w których w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych

wątpliwości oraz zaprezentował (na załączonych zrzutach ekranu), że oferowane przez

Niego narzędzie posiada zarówno funkcjonalności wymagane jak i opcjonalne wskazane

w ofercie.

Zamawiający zwracał uwagę, że Wykonawca, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą, zarówno organizacyjnie jak i kapitałowo jest powiązany z producentem

oferowanego przez Niego narzędzia. Natomiast informacje, na które powołuje się

Odwołujący są jedynie materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym (user

manual), które zostały znalezione w Internecie a nie są dokumentacją systemu i nie mogą

być dowodem na brak konkretnych funkcjonalności w oprogramowaniu. Podręczników

(manuali) nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność

oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać

użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane

funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie

sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych

wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach

w kolejnych wersjach narzędzia, o których w danym momencie chce powiadomić

użytkowników korzystających już z narzędzia lub nowych potencjalnych użytkowników.

Zatem brak zapisu o funkcjonalności w manualu lub informacjach o nowych wydaniach nie

może stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu.

Odnosząc się ponownie (względem oceny dokonanej na etapie oceny ofert) do

kwestionowanych funkcjonalności oraz podstaw do ich kwestionowania wskazanych przez

Odwołującego Zamawiający zauważył, że:

1) Rzekomy brak funkcjonalności F-39 (M) - zgodnie z oświadczeniami składanymi przez

BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność.

Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual

i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o definiowaniu kalendarzy

na potrzeby symulacji.

2) Rzekomy brak funkcjonalności F-74 (M)

Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie

oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast

dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The

ADONIS 12.0 Administrator Manual zawierają informację o definiowaniu filtrów. W The

ADONIS 12.0 Administrator Manual zawarte jest następująca informacja o zarządzaniu

rolami systemowymi:

Zarządzanie rolami systemu

System zarządzania rolami systemowymi spełnia dwie funkcje. Możesz go użyć do:

1. Przyznania dostępu do funkcji klienta WWW ADONIS. Na przykład można określić, czy

użytkownicy mogą tworzyć mapy klastrów lub jakie scenariusze aplikacji są dla nich

dostępne w kliencie sieci Web ADONIS.

2. Przypisania użytkownikowi praw dostępu do elementów metamodelu (=prawa

metamodelu). Na przykład można określić, czy użytkownicy mogą tworzyć modele

określonego typu, czy otwierać je tylko w trybie tylko do odczytu.

(...)

Edytuj prawa do metamodelu

Aby edytować prawa roli systemowej do metamodelu:

Wybierz rolę systemową, którą chcesz edytować w katalogu Role systemowe.

Kliknij prawym przyciskiem myszy rolę systemową, a następnie kliknij Edytuj prawa

metamodelu ....

Otworzy się edytor praw metamodelu.

UWAGA

Pole wyboru Odpowiednie dla praw metamodelu musi być aktywowane, zanim będzie można

edytować prawa metamodelu roli systemowej.

Do jakich elementów metamodelu mogę przypisać prawa do metamodelu?

Prawa do metamodelu umożliwiają przypisanie praw użytkownika do następujących

elementów metamodelu:

Typy modeli

Klasy (= klasy obiektów)

Relacje (= klasy relacji)

Atrybuty

Rodzaje uprawnień dostępu do elementów metamodelu

Mogą wystąpić następujące rodzaje dostępu:

Nie ustawiony

Żadne prawa nie są wyraźnie określone dla tego elementu.

Zapis (ze szczegółowymi uprawnieniami do tworzenia, usuwania i edycji)

Użytkownik może dowolnie tworzyć, usuwać i edytować element.

Możesz określić, które akcje są dozwolone, przypisując szczegółowe prawa do metamodelu.

Odczyt z opcją tłumaczenia

Użytkownik może przetłumaczyć wartości atrybutów na inne języki treści.

Odczyt

Użytkownik ma dostęp do tego elementu, ale nie może wprowadzać zmian ani zapisywać

potencjalnych zmian.

Brak dostępu

Ten element nie jest dostępny dla użytkownika

(jest dla niego niewidoczny na różnych listach i katalogach).

Zamawiający wskazał, że zacytowany w tłumaczeniu powyższy fragment The

ADONIS 12.0 Administrator Manual wskazuje, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0

spełniało wymaganie F-74 (M).

Ponadto Wykonawca BOC w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową

funkcjonalność na załączonym zrzucie ekranu.

3) Rzekomy brak funkcjonalności F-8 (S)

Zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie oraz wyjaśnieniach

oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność. Natomiast dokumenty przywołane

przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual i The ADONIS 12.0 Administrator

Manual nie zawierają informacji o definiowaniu filtrów. Ponadto Wykonawca BOC

w wyjaśnieniach dodatkowo zaprezentował przedmiotową funkcjonalność na załączonym

zrzucie ekranu.

4) Rzekomy brak funkcjonalności F-48 (S)

Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC w ofercie

oraz w wyjaśnieniach, oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność.

W wyjaśnieniach BOC zaprezentował (łącznie ze zrzutem ekranowym) i omówił mechanizm

walidacji raportów oparty o zasadę WYSIWG („what you see is what you get” tj. metody

powszechnie stosowana w IT, która pozwala uzyskać wynik w publikacji identyczny lub

bardzo zbliżony do obrazu na ekranie) - co dla Zamawiającego w sposób przekonujący

potwierdza występowanie przedmiotowej funkcjonalności w oferowanym narzędziu.

Natomiast dokumenty przywołane przez Odwołującego tj. The ADONIS 12.0 User Manual

i The ADONIS 12.0 Administrator Manual nie zawierają informacji o zasadach tworzenia

raportów umożliwiających wykrywanie błędów budowanych w narzędziu raportów

i jednocześnie nie przeczą o występowaniu przedmiotowej funkcjonalności w zaoferowanym

narzędziu.

5) Rzekomy brak funkcjonalności F-49 (S)

Zamawiający zauważył, że zgodnie z oświadczeniami składanymi przez BOC

w ofercie oraz wyjaśnieniach oferowane narzędzie posiada wskazaną funkcjonalność.

Ponadto w tym przypadku dodatkowo posiadanie przez oferowane narzędzie przedmiotowej

funkcjonalności potwierdza także dokumentacja np. Adonis 12.0 User Manual — Vaidation

an Relase Validation. Opisuje ona sposób wykonywania sprawdzeń poprawności modelu

i wchodzących w jego skład obiektów ze wskazaniem, że sprawdzenia definiowane są

w module administracyjnym Adonis (tj. Narzędziu oferowanym przez Przystępującego). Jest

to funkcjonalność jakiej wymagał Zamawiający. Zamawiający zamieścił wyciąg z ww.

dokumentu wraz z tłumaczeniem.

Zamawiający wskazał, że w przypadku funkcjonalności F-74 (M), F-8 (S) oraz F-49

(S) Odwołujący podnosi dodatkowo, że nie można uznać, że Przystępujący skutecznie

w swoich wyjaśnieniach wykazał posiadanie przez oferowane przez niego narzędzie

przedmiotowych funkcjonalności ponieważ zaprezentował ich posiadanie na „wersji 13”

narzędzia, której zdaniem Odwołującego Przystępujący nie mógł zaoferować. Zamawiający

podniósł, że nie wymagał wskazania wersji oferowanego rozwiązania w treści oferty, zatem

Odwołujący nie może w oparciu o ofertę Przystępującego czynić założeń co do „wersji”

narzędzia, która zaoferował Przystępujący. Ponadto informacja taka jak już wskazano jest

zbędna do przeprowadzenia skutecznej oceny oferty. Dodatkowo każdy wykonawca

składający ofertę w niniejszym postępowaniu mógł potencjalnie dostosować (zwłaszcza

kiedy jest jednocześnie producentem oferowanego rozwiązania) posiadane rozwiązanie do

wymagań określonych w SWZ. W tym kontekście także jak już wcześniej wskazywano nie

jest nawet poprawną konkluzja Odwołującego jakoby „wersja 13” narzędzia BOC była

dostępna „dopiero od grudnia 2021 roku”, ponieważ same wyjaśnienia i załączone do nich

zrzuty ekranu z „wersji 13” sporządzone zostały w październiku 2021 r. Także twierdzenia

Odwołującego zgodnie, z którymi to, że określoną funkcjonalność prezentuje się na danej

wersji nie oznacza automatycznie, że funkcjonalność ta nie istniała także w wersji

poprzedniej - stwierdzenie takie jest nadużyciem, co potwierdza choćby przykład rzekomego

braku funkcjonalności F-49 (S), gdzie w tylko w oparciu o analogiczny do prezentowanego

przez Odwołującego materiał da się stwierdzić, że funkcjonalność ta występowała choćby

także w wersji 12. Zatem nie do przyjęcia jest poczyniona w ramach tego zarzutu konkluzja

Odwołującego, że „wyjaśnienia powinny zostać oparte na jednej skonkretyzowanej wersji

wskazanej w ofercie”.

Ponadto Zamawiający wskazał, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty

wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SWZ, gdzie są wyrażone oczekiwania

Zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty Wykonawcy na podstawie subiektywnej,

rozszerzającej interpretacji zapisów SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań

(w tym przypadku Odwołującego) nieznajdujących odzwierciedlenia w SWZ jest

niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, winien opierać się na

dosłownym brzmieniu zapisów SWZ. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił za

pomocą przytoczonych dokumentów czy materiałów, że zaoferowane przez Przystępującego

narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności, a jedynie wykazał, że w materiałach

marketingowych czy podręcznikach użytkownika, które udało mu się znaleźć

w ogólnodostępnych źródłach nie ma szczegółowych informacji na ten temat. Niewątpliwie

jednak brak informacji na temat danej funkcjonalności w tego rodzaju dokumentacji nie może

automatycznie przesądzać o jej faktycznym braku w oferowanym narzędziu. Natomiast brak

tych informacji we wskazanych materiałach determinowany jest po prostu ich

przeznaczeniem.

W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw.

z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż u podstaw jego sformułowania leży

ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność

ofert”. Zdaniem Zamawiającego w świetle obecnie obowiązujących przepisów zarzut ten jest

spóźniony. Zamawiający wskazał, iż SWZ została opublikowana w dniu 27 sierpnia 2021 r.

Z kolei zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia

wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści

dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na

stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza

progi unijne. Powyższe oznacza wprost, że odwołanie wobec czynności wskazanych

faktycznie w tej części odwołania (uzasadnieniu), winno zostać wniesione do dnia

06.09.2021 r., aby można było uznać je za wniesione w sposób skuteczny.

Zdaniem Zamawiającego w zakresie przywołanych w ramach zarzutu ewentualnego

rzekomych podstaw do wniesienia odwołania termin przewidziany ustawą PZP na wniesienie

odwołania w tym zakresie z uwzględnieniem faktycznych okoliczności (czynności), których

de facto ono dotyczy ekspirował. Jeżeli Odwołujący uważał, że opis kryteriów oceny ofert

sformułowany w SWZ narusza w jakikolwiek sposób przesłanki określone w art. 240 ust. 1 i 2

ustawy Pzp (niejako na marginesie Zamawiający podkreśla jednak, że stan taki nie ma

miejsca w omawianym przypadku), winien był wnieść środki ochrony prawnej w tym zakresie

w terminie przewidzianym na ich wniesienie przez ustawodawcę - czego Odwołujący nie

uczynił. W świetle powyższego odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego sformułowanego

w pkt IV odwołania podlega odrzuceniu na mocy art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, ewentualnie

zarzuty w tym zakresie winny pozostać bez rozpoznania.

Zamawiający dodatkowo wskazał, że kwestia rzekomej nieprecyzyjności opisu

kryteriów oceny ofert nie była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, w tym także

wniosków przesyłanych przez samego Odwołującego. Zwrócił uwagę, że jeżeli Odwołujący

miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości jego uprawnienie do kierowania wniosków

o wyjaśnienie treści SWZ przeradza się w Jego obowiązek jako profesjonalisty. Jeżeli

Odwołujący nie kwestionuje zapisów SWZ, czy to na drodze wniosków o wyjaśnienie jej

treści, czy to na drodze wnoszonych środków ochrony prawnej w przewidzianych w tym celu

przez ustawodawcę terminach należy uznać, że zarówno On jak i pozostałe strony

postępowania są postanowieniami SWZ związane w ich niezakwestionowanym brzmieniu.

Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 25 maja 2015 r. sygn.

akt: KIO 1000/15 oraz wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 757/16.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią złożonych przez Przystępującego

oświadczeń zarówno w treści oferty jak i składanych w toku postępowania wyjaśnieniach

potwierdzają, że oferowane przez niego narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz

wskazane w ofercie funkcjonalności opcjonalne. Jak słusznie zauważył sam Odwołujący,

Wykonawca BOC oprócz oświadczeń złożonych w treści oferty dodatkowo w wyjaśnieniach

z dnia 26.10.2021 r. oświadczył: „Ponadto system ADONIS jest zbudowany na elastycznej

platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako konfiguracje

i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający

określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia podpisania umowy,

potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone

zgodnie z OPZ”. Powyższe stwierdzenie jednak zostało zawarte na końcu przesłanych przez

Wykonawcę BOC wyjaśnień i zgodnie z jego literalnym brzmieniem z uwzględnieniem całej

treści tych wyjaśnień, a nie jako wyrwane z kontekstu zdanie, nie oznacza, że oferowane

narzędzie nie posiada wskazanych funkcjonalności i będą one niejako „dorabiane” tylko jest

dodatkowym zapewnieniem oferenta, że wykona zamówienie zgodnie z oczekiwaniami

Zamawiającego w treści SWZ. Powyższe oświadczenie Wykonawcy oznacza nawet, że

w przypadku pojawienia się potrzeby Zamawiającego w przyszłości co do zupełnie nowej

funkcjonalności, nie wymienionej w SWZ, taka funkcjonalność może zostać wykonana - ma

to zaświadczać w ocenie Zamawiającego o swoistej. Poza wskazanym powyżej

stwierdzeniem oraz szczegółowym odniesieniem się do poszczególnych funkcjonalności

w ramach tych samych wyjaśnień Wykonawca BOC oświadcza także, że „W związku ze

zgłoszonymi wątpliwościami opisu technicznego i funkcjonalnego, przesyłamy poniżej nasze

wyjaśnienia i potwierdzenie spełnianie wszystkich wymogów Zamawiającego. Dla wybranych

punktów załączyliśmy także zrzuty ekrany z systemu pokazujące przykładowe realizacje

danej funkcjonalności w praktyce. Zwracamy przy tym uwagę, że na większość zgłoszonych

wątpliwości można przedstawić różne możliwe rozwiązania dostępne w systemie ADONIS.

Z powodu ograniczonych możliwości czasowych oraz chcąc zachować przejrzystość

odpowiedzi, nasze wyjaśnienia i przykłady zrzutów ekranu obejmują naszym zdaniem

najbardziej trafną funkcjonalność, co nie wyklucza, że ADONIS posiada także inne

rozwiązania które spełniają dany wymóg”.

Powyższe oznacza, że Odwołujący w sposób celowy dokonuje także w tym zakresie

swoistej nadinterpretacji, nadając wypowiedzi Wykonawcy BOC wypaczony sens

i zakwestionować tym sposobem prawdziwość pozostałych składanych przez Niego

oświadczeń. W świetle dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert należy stwierdzić, że

wszystkie złożone w niniejszym postępowaniu oferty są ze sobą porównywalne, a czynność

wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana przez Zamawiającego nie jest obarczona wadą.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 22 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BOC

Information Technologies Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej

„Przystępujący” lub „BOC”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

w dniu 24 grudnia 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami

i wyjaśnieniami, wezwanie skierowane do Przystępującego pismem z dnia 20 października

2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2021 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11

stycznia 2022 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego

wskazane w odwołaniu oraz opinię dr hab. Inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktu

notarialnym protokołu przebiegu z otwarcia stron www, jak również dowody załączone przy

piśmie procesowym Przystępującego z dnia 10 stycznia 2022 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia:

Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia wszystkich wymagań funkcjonalnych

i pozafunkcjonalnych określonych w poniższych tabelach jako M - MUST (musi być).

Wymagania określone jako S - SHOULD (powinien być) oraz C - COULD (może być)

stanowią wymagania dodatkowe i podlegają ocenie jako kryterium pozacenowe oceny Ofert.

Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia tych wymagań dodatkowych, jakie zaoferował

w swojej Ofercie.

Zamawiający określił następujące wymagania funkcjonalne, m.in.:

1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S);

2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów

i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M);

3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia

błędów raportów (S);

4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia

kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych

atrybutów obiektu (S);

5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów

modeli dla użytkowników modelujących (M).

Zgodnie z punktem 13 SWZ, kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 55%,

spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych o wadze 31% oraz

występowanie oferowanego Narzędzia, w przewodniku Gartner'a o wadze 14%.

Zamawiający wskazał, iż w ramach kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań

funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” oferta Wykonawcy otrzyma 1 pkt za każde spełnione

dodatkowe wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako S - SHOULD

(powinien być). Oferta Wykonawcy otrzyma 0,5 pkt za każde spełnione dodatkowe

wymaganie funkcjonalne albo pozafunkcjonalne oznaczone jako C - COULD (może być).

W punkcie 13.2.2. SWZ Zamawiający wskazał, że w kryterium „Spełnienie

dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych”: Oferta Wykonawcy może

otrzymać maksymalnie 31,00 pkt. Ocena oferty zostanie dokonana na podstawie

oświadczenia Wykonawcy złożonego w Formularzu Ofertowym, poprzez odpowiednie

skreślenie. W sytuacji, kiedy Wykonawca nie złoży oświadczenia w danym podkryterium

w tym zakresie w Formularzu Ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający

przyjmie, że nie zaoferował Narzędzia spełniającego dodatkowe wymagania

funkcjonalne/pozafunkcjonalne i przyzna 0,00 pkt w danym podkryterium.

W formularz oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał od

wykonawców podania oświadczenia w następującym zakresie: „OFERUJĘ realizację

zamówienia za pomocą...........................................................(UWAGA: należy podać

nazwę oferowanego Narzędzia oraz nazwę producenta Narzędzia, które zostanie

dostarczone)”.

Jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenie o treści:

„Oświadczam, że oferowane Narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne

i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla

Narzędzia).”

W formularzu ofertowym wykonawcy deklarowali również spełnienie przez oferowane

narzędzie poszczególnych opcjonalnych funkcjonalności (tabela).

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch

wykonawców.

Zgodnie z treścią oferty BOC wykonawca zaoferował realizację zamówienia za

pomocą systemu ADONIS, którego producentem jest BOC Group.

Wykonawca BOC w ofercie oświadczył, że oferowane narzędzie spełnia wymagania

funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M - MUST oraz oceniane w ramach

kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S).

Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BOC na

podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych

w treści oferty. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień

i potwierdzenia, czy zaoferowane narzędzie posiada niżej wymienione obligatoryjne (M)

i fakultatywne (C i S) wymagania OPZ, zgodnie ze złożonym oświadczeniem m.in.

w zakresie funkcjonalności F-8, F-39, F-48, F-49 i F-74. W dalszej części pisma

Zamawiający wskazał, że celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji

dotyczących treści oferty, w zakresie oświadczeń zawartych w Formularzu oferty, co do

spełniania wskazanych wymagań. Wraz z wyjaśnieniami Wykonawca może przedstawić

dokumentację zaoferowanego Narzędzia jako dowód na okoliczność spełnienia przez

oferowane Narzędzie wymagań, które zostały wskazane powyżej.

Wykonawca BOC pismem z dnia 26 października 2021 r. w zakresie poszczególnych

funkcjonalności wskazał następująco:

1. F-8 Możliwość modelowania w notacji SysML (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia

przedstawiony wymóg. Zwracamy uwagę, że tzw. meta-model systemu ADONIS (dostępne

modele, obiekty modelowania wraz z atrybutami i relacjami) może być dowolnie

modyfikowany i rozszerzany, co oznacza, że w systemie ADONIS można zaimplementować

dowolną notację (metodę modelowania), w tym także SysML;

2. F-39 Możliwość definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów

i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów (M) - Tak, narzędzie ADONIS

spełnia przedstawiony wymóg. System ADONIS pozwala na uwzględnienie w symulacji

procesów również danych rzeczywistych odnośnie harmonogramów wykonywania procesów,

momentów wykonania poszczególnych zadań, częstości ścieżek, kalendarzy prac dla

zasobów itp. Mogą one być przykładowo oparte o logi z systemów lub pliki generowane

przez narzędzia Process Mining. Takie rzeczywiste harmonogramy i kalendarze prac mogą

być zaimportowane do systemu z użyciem plików Excel lub innych technicznych rozwiązań;

3. F-48 Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu raportu celem uniknięcia lub wykrycia

błędów raportów (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg. Najbardziej

przyjazną użytkownikowi formą walidacji raportów jest mechanizm walidacji na zasadzie

WYSIWG już podczas tworzenia raportu, przykład którego znajduje się poniżej. W takim

raporcie widoczne są np. elementy bez żadnych referencji, itd., dzięki czemu użytkownik

może uniknąć błędów już na etapie definiowania raportu. Ponadto, ADONIS dysponuje

szeregiem możliwości tworzenia raportów w językach programistycznych (JavaScript,

transformacja XML, języki definiowania raportów Word/PDF), dla których także dostępna jest

walidacja (np. składni tworzonych raportów);

4. F-49 Możliwość definiowania raportów / kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia

kompletności opisu modelu, istotnych atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych

atrybutów obiektu (S) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony wymóg Użytkownicy

systemu mogą tworzyć dowolne kwerendy weryfikujące kompletność czy też wizualizujące

kluczowe atrybuty modeli / obiektów, np. „Znajdź wszystkie diagramy bez zdefiniowanego

właściciela procesu”, Pokaż wszystkie procesu w statusie „zaakceptowany” bez

zdefiniowanego celu, itd. Innym rodzajem funkcjonalności jest tutaj mechanizm weryfikacji

np. kompletności modelu zaprezentowany w ramach opisu F-19 powyżej. Administratorzy

systemu mogą tutaj tworzyć bibliotekę raportów/kwerend weryfikujących kompletność

i poprawność modeli, np. w celu uruchamiania automatycznych weryfikacji w workflow

opiniowania/akceptacji modelu. Przykładowy panel w którym definiuje się takie kwerendy

pokazany jest na poniższym ekranie;

5. F-74 Możliwość definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów

modeli dla użytkowników modelujących (M) - Tak, narzędzie ADONIS spełnia przedstawiony

wymóg. Przykład panelu administracyjnego służącego do definiowania filtrów

ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli znajduje się na grafice.

W końcowej części ww. pisma BOC wskazał, że system ADONIS jest zbudowany na

elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe funkcjonalności realizowane jako

konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia. Biorąc pod uwagę fakt, że

Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-ch miesięcy od dnia

podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane funkcjonalności zostaną

skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ.

W dniu 10 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty BOC jako

najkorzystniejszej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Oferta wykonawcy BOC otrzymała łącznie 99,74 pkt, w tym w kryterium „Spełnienie

dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 31 punktów (maksymalna

ilość), z kolei oferta Odwołującego otrzymała łącznie 97,00 pkt, w tym w kryterium

„Spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” 28 punktów.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

dotyczący oferty BOC.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest

nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W myśl art. 58 § 1 k.c. czynność prawna

sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy

przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień

czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z kolei stosownie do treści art. 66

ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U.

z 2021 r. poz. 1062 ze zm.), umowa licencyjna uprawnia do korzystania z utworu w okresie

pięciu lat na terytorium państwa, w którym licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że

w umowie postanowiono inaczej.

Odwołujący w zakresie ww. zarzutu argumentował, że określenie numeru wersji

oferowanego narzędzia jest warunkiem identyfikacji przedmiotu oferty na potrzeby dokonania

przez Zamawiającego oceny zgodności z wymaganiami przedmiotowymi oraz dla dokonania

oceny oferty w kryterium „spełnienie dodatkowych wymagań funkcjonalnych

i pozafunkcjonalnych”. W zaniechaniu powyższego Odwołujący upatrywał konieczność

odrzucenia oferty wykonawcy BOC jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów

z uwagi na brak zdefiniowania utworu będącego przedmiotem licencji.

Odnosząc się do postawionego zarzutu Izba wskazuje, że w okolicznościach

przedmiotowej sprawy bezsporne było to, iż Przystępujący w formularzu oferty w zakresie

oferowanego przedmiotu zamówienia podał wszystkie informacje wymagane przez

Zamawiającego wynikające z treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. wskazał nazwę

oferowanego narzędzia oraz nazwę producenta narzędzia, które zostanie dostarczone

(ADONIS, którego producentem jest BOC Group), czyniąc tym samym zadość warunkom

zamówienia. Poza sporem było również to, że Zamawiający - gospodarz postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego nie postawił w SWZ wymogu podania przez

wykonawców w treści oferty „wersji” oferowanego oprogramowania. W toku rozprawy

Zamawiający wyjaśnił, że w sposób celowy nie oczekiwał ani nie wymagał wskazywania

wersji oferowanego narzędzia, a ocena ofert dokonywana była w oparciu o oświadczenia

składane przez wykonawców w ofertach oraz składanych w toku postępowania

w wyjaśnieniach. Dalej wskazać należy, iż Przystępujący w złożonej ofercie oświadczył, że

oferowane narzędzie spełnia wszystkie wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne

oznaczone jako M - MUST (musi być) w części I OPZ (wymagania dla Narzędzia) zgodnie

z wymogiem Zamawiającego. Kolejno integralną częścią oferty było oświadczenie

Wykonawcy dotyczące oferowanych funkcjonalności opcjonalnych ocenianych w ramach

pozacenowego kryterium oceny ofert (tabela zawarta w formularzu ofertowym) poprzez

odpowiednie skreślenie.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że w okolicznościach przedmiotowej

sprawy zamawiane narzędzie - utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach

pokrewnych - został zdefiniowany wskazaną w ofercie nazwą oraz wymaganymi

i opcjonalnymi funkcjonalnościami deklarowanymi przez wykonawcę BOC. Innymi słowy,

w świetle wymogów specyfikacji ukształtowanych zgodnie z wolą Zamawiającego treść oferty

stanowiły nazwa oferowanego oprogramowania oraz jego poszczególne funkcjonalności

(obligatoryjne i funkcjonalne). Z kolei jak wyjaśnił Zamawiający - wersja narzędzia będąca

jedynie oznaczaniem liczbowym nadawanym w toku procesu rozwijania oprogramowania

przez jego producenta - z punktu widzenia istoty zdefiniowanego w SWZ przedmiotu

zamówienia nie ma żadnego znaczenia. Kluczowe było bowiem posiadanie przez oferowane

(nazwane) oprogramowanie określonych funkcjonalności obligatoryjnych oraz

funkcjonalnych. Tym samym zwycięski wykonawca, zgodnie z oświadczeniem woli złożonym

w ofercie, zobowiązany będzie do dostarczenia licencji na oferowane oprogramowanie,

którego weryfikacja nie będzie następować w oparciu o oznaczenie liczbowe - wersje, lecz

w oparciu o testy akceptacyjne, o których mowa w §6 projektu umowy na zasadach tam

określonych.

Za bez znaczenia dla istoty niniejszego zarzutu Izba uznała dowody złożone przez

Odwołującego w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz publikacji na stronie

internetowej na okoliczność dostępności wersji 10, 12, 13 narzędzia ADONIS oraz że wersja

13 narzędzia ADONIS była dostępna po dacie złożenia ofert w świetle braku wymogu

Zamawiającego w przedmiocie podania w ofercie wersji oferowanego oprogramowania, jak

również wobec sankcji przewidzianej art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W świetle powyższego w niniejszej sprawie nie sposób stwierdzić, że oferta

wykonawcy BOC jest nieważna z uwagi na brak zdefiniowania przedmiotu oferty - utworu

będącego przedmiotem licencji. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy

Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 66 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

nie mógł zostać uznany za zasadny.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BOC z uwagi na niezgodność

z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-39 i F-74, których spełnienie było

obligatoryjne. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp

polegający na nieprawidłowym przyznaniu przez Zamawiającego ofercie wykonawcy BOC

punktów w kryterium pozacenowym dotyczącym spełnienia dodatkowych wymagań

funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych w zakresie funkcjonalności F-8, F-48 oraz F-49.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy

Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania

o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,

wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym

polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co

jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,

w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym

punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie

dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób

ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących

niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Tytułem wstępu wskazać należy, iż badanie i ocena ofert dokonywana jest przez

Zamawiającego w granicach wyznaczonych treścią specyfikacji. To w dokumentach

zamówienia Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania oraz konkretyzuje w jaki sposób

wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem publicznym winni wykazać ich spełnienie.

Zamawiający uprawniony jest zatem do dokonania oceny oferty danego wykonawcy

wyłącznie na podstawie stosownych oświadczeń, co też miało miejsce w okolicznościach

niniejszej sprawy. Wykonawca BOC w formularzu ofertowym oświadczył, że oferowane

narzędzie ADONIS spełnia wymagania funkcjonalne i pozafunkcjonalne oznaczone jako M -

MUST oraz oceniane w ramach kryterium pozacenowego dotyczące m.in. funkcjonalności

F-8 (S), F-48 (S) i F-49 (S). Powyższe oświadczenie BOC zostało zweryfikowane przez

Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku

wystosowanego do ww. wykonawcy wezwania w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Przystępujący w sposób szczegółowy odniósł się do zgłoszonych przez Zamawiającego

wątpliwości oraz przedstawił na zrzutach z ekranu sposób spełnienia poszczególnych

funkcjonalności obligatoryjnych lub opcjonalnych. Nie można zatem podzielić argumentacji

Odwołującego jakoby Zamawiający nie zamierzał zweryfikować na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia, czy oferowane przez Przystępującego narzędzie spełnia

deklarowane funkcjonalności.

Odnosząc się do funkcjonalności F-39 (obligatoryjnej) dotyczącej „możliwości

definiowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów i organizacji oraz

uwzględnienia ich w symulacji procesów” (M) przede wszystkim zauważyć należy, iż z opisu

ww. funkcjonalności nie wynika, że możliwość definiowania kalendarza winna być rozumiana

w sposób prezentowany przez Odwołującego, tj. jako sekwencja dni roboczych, dni wolnych

od pracy i dni świątecznych zgrupowanych w miesiąc. Nie można zatem przyjąć sposobu

realizacji ww. funkcjonalności przedstawionej przez Odwołującego za jedyną właściwą na

gruncie postanowień specyfikacji, skoro Zamawiający nie określił w SWZ szczegółów

dotyczących zdefiniowania kalendarzy odzwierciedlających specyfikę pracy zasobów

i organizacji oraz uwzględnienia ich w symulacji procesów, pozostawiając tym samym

wykonawcom dowolność w sposobie spełnienia ww. funkcjonalności. Jak wyjaśnił bowiem

w toku rozprawy przed Izbą Zamawiający „chodziło o kalendarz pracy, a nie

o kalendarz w rozumieniu 365 dni, 52 tygodnie itd.”, tym samym zgodnie z wymogami

Zamawiającego kalendarz mógł stanowić jeden wers zapisu jako praca od godziny 8 do 16.

Ponadto spełnienie ww. funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta

oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS

zaoferowane 11 października 2021 r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy -

symulacja zaawansowana, poparte załącznikiem dotyczącym tego modułu dostępnym dla

wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13.

Przechodząc następnie do funkcjonalności F-74 (obligatoryjnej) dotyczącej

„możliwości definiowania filtrów ograniczających dostęp do typów obiektów i typów modeli

dla użytkowników modelujących” (M) wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska

Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie na s. 8 i 9 oraz argumentacji

Przystępującego wskazanej w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r. na s. 7 - 10, iż

podręcznik The ADONIS 12.0 Administrator Manual, na który powoływał się sam

Odwołujący, potwierdzał, że zaoferowane narzędzie w wersji 12.0 spełniało wymaganie

F-74. Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, że podręcznik ten

wprost na s. 61 wskazuje na możliwość definiowania dostępów m.in. do typów obiektów

(ang. Classes) oraz typów modeli (ang. Model types) oraz nie zakwestionował zawartych

w ww. piśmie procesowym trzech kroków potwierdzających możliwość ustawienia filtrów

ograniczających dostęp do typów modeli oraz typów obiektów. Powyższa funkcjonalność

dostępna jest także w standardowej wersji systemu ADONIS 10, 11 i 13, co potwierdza

oświadczenie producenta z dnia 3 stycznia 2022 r. Ww. oświadczenie producenta systemu

podważa także stanowisko Odwołującego jakoby omawiana funkcjonalność nie występowała

w poprzednich wersjach systemu ADONIS.

W zakresie akcentowanej przez Odwołującego kwestii, iż wykonawca BOC nie mógł

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zmówienia zaoferować wersji ADONIS 13

z uwagi na okoliczność, iż ta została udostępniona w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu

składania ofert Izba wskazuje, iż powyższemu przeczy treść wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego w październiku 2021 r. referujących do ADONIS 13. W ocenie Izby

okoliczność, że ADONIS wersja 13 została oficjalnie zaanonsowana na stronie internetowej

producenta oprogramowania w grudniu 2021 r., nie potwierdza, że Przystępujący faktycznie

nie dysponował tą wersją narzędzia wcześniej, celem przeprowadzenia wewnętrznych

testów oraz instalacji u pierwszy klientów. Jak wyjaśnił w piśmie procesowym Przystępujący

w dniu składania ofert, tj. 11 października 2021 r. polski oddział BOC posiadał już do swojej

dyspozycji wersję 13. oprogramowania, na podstawie której sporządził ofertę. Powyższe

z kolei zostało potwierdzone oświadczeniem producenta narzędzia z dnia 3 stycznia 2022 r.,

które nie zostało podważone przez Odwołującego. Tym samym złożone przez Odwołującego

dowody w postaci korespondencji elektronicznej z BOC oraz wydruku ze strony internetowej

BOC z dnia 20 grudnia 2021 r. nie uwiarygodniają stanowiska odwołującego się Wykonawcy

co do braku możliwości zaoferowania przez Przystępującego w ramach niniejszego

postępowania ww. wersji oprogramowania, lecz co najwyżej świadczą o braku aktualizacji

strony internetowej producenta, prowadzonej polityce marketingowej czy też rozdzieleniu

kanału sprzedaży indywidualnej od oficjalnej oferty kierowanej do szerszego grona

odbiorców.

Odnosząc się kolejno do funkcjonalności opcjonalnych ocenianych przez

Zamawiającego w ramach kryterium pozacenowego pn. „spełnienie dodatkowych wymagań

funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” wskazać należy, iż za nieprawidłowe Izba uznała

stanowisko Odwołującego dotyczące braku spełnienia przez oferowane przez BOC

narzędzie funkcjonalności F-8 - Możliwość modelowania w notacji SysML. Powyższe

stanowisko Odwołujący oparł na okoliczności, że BOC w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26

października 2021 r. nie zamieścił żadnego przykład modelu standardu SysML. Odnosząc

się do powyższego przede wszystkim podkreślić należy, iż Zamawiający w wezwaniu

skierowanym do Przystępującego nie oczekiwał podania przykładowego modelu standardu

SysML na potwierdzenie spełniania funkcjonalności F-8. Ponadto spełnienie ww.

funkcjonalności potwierdza oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia

2022 r., z którego wynika, że oprogramowanie ADONIS zaoferowane 11 października 2021

r. przez Przystępującego zawierało moduł standardowy - UML+, poparte załącznikiem

dotyczącym tego modułu dostępnym dla wersji ADONIS 10, 11, 12 i 13.

W przedmiocie funkcjonalności F-48 - Możliwość walidacji tworzonego w Narzędziu

raportu celem uniknięcia lub wykrycia błędów raportów (S) wskazać należy, że zarzut

Odwołującego jakoby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021

r. nie przedstawił dowodu na spełnienie ww. funkcjonalności nie znajduje uzasadnienia

w świetle wymogów specyfikacji (jak już wskazano powyżej, Zamawiający opierał się na

oświadczeniach wykonawców). Dalej Izba stwierdziła, że Odwołujący nie zakwestionował

stanowiska Przystępującego, który w piśmie procesowym z dnia 10 stycznia 2022 r.

przedstawił procedurę walidacji składającą się z trzech „kroków” zgodną z definicją

Odwołującego zawartą w odwołaniu. Ponadto w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż nie

żądał wskazania konkretnej linijki błędu, lecz wskazania, że w raporcie występują błędy. Na

podstawie oferowanego przez Przystępującego rozwiązania Zamawiający jest w stanie

sprawdzić wyniki raportu oraz ustalić gdzie są błędy i dokonać ich poprawy. Jednocześnie

spełnienie ww. funkcjonalności w narzędziu ADONIS wersja 10, 11, 12 i 13 potwierdza

oświadczenie producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r., a Izba nie znalazła

podstaw do jego podważenia.

W zakresie braku spełnienia funkcjonalności F-49 - Możliwość definiowania raportów

/ kwerend / wyszukiwań w zakresie sprawdzenia kompletności opisu modelu, istotnych

atrybutów modelu oraz obiektu w zakresie istotnych atrybutów obiektu (S) ocenianej

w ramach kryterium pozacenowego wskazać należy, iż powyższy zarzut Odwołujący oparł

na twierdzeniu, że BOC w złożonych wyjaśnieniach dla wykazania spełnienia omawianej

funkcjonalności posłużył się print screen'em z ADONIS wersja 13, podczas gdy wersja ta

była dostępna w grudniu 2021 r., tj. po upływie terminu składania ofert. Ponadto Odwołujący

wskazał, że funkcjonalność ta nie występowała w wersjach poprzednich.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie wszedł w polemikę

z Zamawiającym, który wskazywał, że omawiana funkcjonalność był dostępna już w wersji

ADONIS 12, co potwierdza wyciąg z dokumentu The ADONIS 12.0 User Manual. Powyższe

jest z kolei spójne z oświadczeniem producenta oprogramowania z dnia 3 stycznia 2022 r.,

który potwierdził, że rzeczona funkcjonalność jest dostępna w standardowej wersji systemu

ADONIS 10, 11, 12 oraz 13. W zakresie zagadnienia jakoby wersja ADONIS 13 była

dostępna dla Przystępującego dopiero w grudniu 2021 r. (po upływie terminu składania ofert

w niniejszym postępowaniu) Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej

w zakresie funkcjonalności F-74 wskazującą na bezzasadność stanowiska Odwołującego.

Ponadto za nieprawidłową Izba uznała argumentację Odwołującego jakoby brak

wskazania w ogólnodostępnej dokumentacji dedykowanej dla użytkowników

i administratorów urządzenia ADONIS 12.0 potwierdzał, że oferowane przez

Przystępującego narzędzie nie posiada określonych funkcjonalności. W zakresie

powyższego wskazać należy, iż Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, który

podniósł, że ww. dokumenty są materiałami o charakterze marketingowym i edukacyjnym,

które zostały znalezione w Internecie i nie stanowią dokumentacji systemu. Podręczników

nie można traktować jako dokumentacji technicznej opisującej całą funkcjonalność

oferowanego narzędzia. Są one obszerne i mają za zadanie stopniowo wprowadzać

użytkowników i administratorów w logikę korzystania z narzędzia i w wybrane

funkcjonalności narzędzia, a nie dokumentować wszystkie jego funkcjonalności. Podobnie

sytuacja ma się z informacjami udostępnianymi na stronie BOC o nowościach w kolejnych

wersjach - są to jedynie anonsy o wybranych przez producenta funkcjonalnościach

w kolejnych wersjach narzędzia. Tym samym brak informacji o danej funkcjonalności

w ogólnie dostępnych podręcznikach lub informacjach o nowych wydaniach nie może

stanowić dowodu na brak tej funkcjonalności w narzędziu.

W końcu wskazać należy, iż złożone przez Odwołującego dowody w postaci opinii dr

hab. inż. P. S. z dnia 7 stycznia 2022 r. wraz z aktem notarialnym z przebiegu otwarcia stron

internetowych referujące do ADONIS 12 nie miały znaczenia dla sprawy, jako że nie

dotyczyły narzędzia oferowanego przez Przystępującego. Poczynione przez Odwołującego

założenie co do wersji narzędzia ADONIS zaoferowanej przez BOC

w niniejszym postępowaniu lub wersji, której wykonawca nie mógł zaoferować było

bezpodstawne. Jak wskazał w piśmie procesowym Przystępujący oferta wykonawcy mogła

dotyczyć i dotyczyła narzędzia ADONIS 13.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że oferta

Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi funkcjonalności F-8

oraz F-74, co też miałoby uzasadniać konieczność odrzucenia oferty BOC na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W okolicznościach tej sprawy brak było również podstaw do

uznania, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przyznał punkty ofercie

wykonawcy BOC w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „spełnienie

dodatkowych wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych” w zakresie funkcjonalności F-

8, F-48 oraz F-49. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie podważał

oświadczenia wykonawcy BOC złożonego w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia

26 października 2021 r., jak również dowodach przedstawionych przez Przystępującego

w toku rozprawy.

W konsekwencji powyższego nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia

art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że w sytuacji gdyby

Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że dodatkowe punktowane

funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem,

w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego, to słuszne będzie twierdzenie, iż

Zamawiający naruszył art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wieloznaczność kryteriów oraz

zarezerwowanie Zamawiającemu arbitralności w uznaniu spełnienia poszczególnych

kryteriów oceny ofert przez wykonawców. Tym samym w niniejszym postępowaniu doszłoby

do złożenia nieporównywalnych ofert, tj. oferty Odwołującego obejmującej dostarczenie

narzędzia i jego wdrożenie oraz oferty Przystępującego obejmującej dostarczenie narzędzia,

uzupełnienie funkcjonalności narzędzia i jego wdrożenie, co z kolei oznacza, iż

przedmiotowe postępowanie obarczone byłoby wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Stosownie do treści art. 240 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny

ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą

pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu

zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 ustawy

Pzp). Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy wskazywali,

iż podniesiony zarzut jest spóźniony, ponieważ u podstaw jego sformułowania leży

ewentualna „nieprecyzyjność SWZ”, a co za tym idzie potencjalna „nieporównywalność

ofert”, wobec czego winien zostać odrzucony w świetle art. 528 pkt 3 ustawy Pzp lub

pozostawiony bez rozpoznania. Skład orzekający doszedł do przekonania, że niniejszy

zarzut nie stanowi (spóźnionego) zarzutu odwołania od treści postanowień SWZ. Nie dotyczy

opisu kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu, ale dokonania takiej wykładni

wyjaśnień Przystępującego zawartych w piśmie z dnia 26 października 2021 r., które winny

zaprowadzić Zamawiającego do ustalenia, iż Przystępujący zaoferował narzędzie, które

zostanie uzupełnione o określone funkcjonalności dopiero na etapie wdrożenia, co z kolei

przekładałoby się na nieporównywalność ofert złożonych w postępowaniu, skutkującą

zasadnością unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy

Pzp.

Odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazać należy po pierwsze, że

Zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie twierdził, iż dodatkowe punktowane

funkcjonalności każdy z wykonawców mógł zapewnić poza standardowym narzędziem,

w tym za pomocą oprogramowania dedykowanego. Po drugie, Odwołujący nie podważył

w toku postępowania odwoławczego złożonych przez Przystępującego oświadczeń

zawartych w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia 26 października 2021 r., które

potwierdzają, że oferowane przez BOC narzędzie posiada wymagane funkcjonalności oraz

funkcjonalności opcjonalne. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że wskazane

w końcowej części pisma BOC z dnia 26 października 2021 r. stwierdzenie, iż „system

ADONIS jest zbudowany na elastycznej platformie, która pozwala stworzyć nowe

funkcjonalności realizowane jako konfiguracje i kastomizacje na etapie wdrażania narzędzia.

Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający określił termin dostawy i wdrożenia Narzędzia do 4-

ch miesięcy od dnia podpisania umowy, potwierdzamy, że wszystkie wymagane

funkcjonalności zostaną skonfigurowane i wdrożone zgodnie z OPZ”. oznacza, że oferowane

przez BOC narzędzie nie posiada kwestionowanych funkcjonalności i że zostaną one

uzupełnione na etapie wdrożenia narzędzia. Przeczą temu oświadczenia wykonawcy BOC

złożone w ofercie i wyjaśnieniach, poparte złożonymi w toku postępowania odwoławczego

dowodami omówionymi powyżej.

Powyższe wyklucza zatem możliwość stwierdzenia, iż przedmiotowe postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na złożenie

nieporównywalnych ofert. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 w zw.

z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

31