KIO 3680/21

Sygn. akt KIO 3680/21, KIO 3681/21

WYROK

z dnia 13 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r.

A........................................................................przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (KIO 3680/21) oraz

B........................................................................przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka

akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze (KIO 3681/21)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Sąd Okręgowy w Opolu

przy udziale:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGAR Agencja Ochrony

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu; E. P., prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony

„AGAR" E. P. z siedzibą w Opolu i UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Opolu, zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 i KIO 3681/21 po stronie

zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja

Ochrony spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility

Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel

Technical Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i

ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 po stronie zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „ODNOWA" spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i EKOTRADE spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3681/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A. oddala odwołanie o sygn. akt 3680/21;

1B. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3681/21 i nakazuje Sądowi Okręgowemu

w Opolu powtórzenie badania i oceny ofert;

2A. w sprawie sygn. KIO 3680/21 kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych

zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,

2B. w sprawie sygn. KIO 3681/21 kosztami postępowania obciąża Sąd Okręgowy w Opolu

i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka

akcyjna z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Sądu Okręgowego w Opolu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna

z siedzibą w Zielonej Górze łącznie kwotę 11 775 zł 24 gr (słownie: jedenaście tysięcy

siedemset siedemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia cztery grosze), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty dojazdu w wysokości 675

zł 24 gr (sześćset siedemdziesiąt pięć złotych dwadzieścia cztery grosze).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt KIO 3680/22, KIO 3681/22

I. Sąd Okręgowy w Opolu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze

zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi

ochrony osób, budynków i mienia Sądu Okręgowego w Opolu (znak postępowania:

ZP-2502-7/21).

W dniu 20 grudnia 2022 r. w tymże postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania.

Pierwsze odwołanie, sygn. akt KIO 3680/21, zostało złożone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia BETA SECURITY SYSTEM spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i KOMANDOS PODLASIE spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej: Konsorcjum Beta lub Odwołujący).

Drugie odwołanie, sygn. akt KIO 3681/21, zostało złożone przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Gwarant Agencja Ochrony spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, Impel Facility Services spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i ITM Poland spółka akcyjna z siedzibą w Zielonej

Górze (dalej: Konsorcjum Gwarant lub Odwołujący).

Odwołujący Konsorcjum Beta zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

polegające na odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny z uzasadnieniem w

sposób niepełny, niejasny i budzącym wątpliwości interpretacyjne, bez

jakiegokolwiek odniesienia się Zamawiającego do wyjaśnień Wykonawcy w

zakresie ceny i możliwości wykonania umowy oraz oferty i zakwestionowania

wyjaśnień w sytuacji, gdy stawki zastosowane przez Wykonawcę były wyższe niż

wynagrodzenie minimalne, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizację

zamówienia i osiągnięcie zysku, a wezwanie do udzielenia wyjaśnień było niespójne

i nieprecyzyjne,

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

polegające na odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że

Zamawiający nie zażądał w tym zakresie wyjaśnień i dowodów w zakresie

wyliczenia łącznie ceny, kosztu i innych istotnych części składowych;

3) art. 224 ust. 1 i art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na

odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy Zamawiający nie

rozpytał o koszty związane z zamówieniem, a wyłącznie o wyliczenie ceny, a także

wskazanie istotnych części składowych zaoferowanej ceny w związku z

wątpliwościami co do możliwości wykonania umowy, a przy tym wyjaśnienia w

zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do

złożenia wyjaśnień, które potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter

rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia;

4) art. 224 ust. 5 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

przez przyjęcie, że w aspekcie przesłanki „ceny w związku z wątpliwościami co do

możliwości wykonania umowy” nie mamy do czynienia z drugą inną przesłanką co

do „rażąco niskiej ceny”, a w konsekwencji inny jest ciężar rozkładu dowodu, który

obliguje wykonawcę wyłącznie co do wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, 5) art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na

zastosowaniu przy wyborze oferty najkorzystniejszej kryterium „okres gwarancji i

rękojmi za wady”, które jest sprzeczne z SWZ XVIII opis kryteriów ust. 2 pkt. 2.2.

SWZ Kryterium „doświadczenie osób” i brak uzasadnienia faktycznego i prawnego

dla przyjętego rozstrzygnięcia w zakresie kryterium „okres gwarancji i rękojmi za

wady”;

5) art. 253 ust.1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na

zastosowaniu przy informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy przesłanki „rażąco

niskiej ceny” w sytuacji gdy na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych Zamawiający informował o wątpliwościach Zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i

w tym zakresie otrzymał wyjaśnienia od Wykonawcy oraz braku uzasadnienia

faktycznego i prawnego dla przyjętego rozstrzygnięcia w zakresie kryterium „rażąco

niska cena”, bez choćby kalkulacji na jakiej wysokości i jakie są składniki dla

przyjęcia, że w tym postępowaniu oferowana cena jest już rażąco niska i nie

odniesienia się do wskazanej w piśmie Zamawiającego przesłanki „wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów”, a wyłącznie „rażąco niskiej ceny”, co do której nie

podnoszono wątpliwości oraz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dla

wskazanych w uzasadnieniu pozycji kosztów, które nie były wymienione jako rażąco

niskie w wezwaniu z dnia 2.12.2021 r.

W konsekwencji podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:

1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania Wykonawcy do

wyjaśnień z dnia 2.12.2021 r. i sprecyzowania przesłanek, które budzą wątpliwości i

listy dokładnych pytań o składniki ceny tudzież kosztów lub ich istotnych części

składowych;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14.12.2021 r. wyboru

oferty najkorzystniejszej;

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14.12.2021 r. informacji

o odrzuceniu oferty Wykonawcy;

4) nałożenie na Zamawiającego kary finansowej na podstawie art. 563 ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Odwołujący Konsorcjum Gwarant zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wobec zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu

kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez Wybranego wykonawcę oraz Wykonawcę

sklasyfikowanego na drugiej pozycji;

2) art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) - 2), z ostrożności procesowej:

3) art. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy oraz Wykonawcy

sklasyfikowanego na drugiej pozycji, mimo że oferty ww. Wykonawców są rażąco

niskie i nie uwzględniają wszystkich kosztów wykonania zamówienia i są ofertami z

cenami rażąco niskimi;

4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy oraz Wykonawcy sklasyfikowanego na

drugiej pozycji, mimo, że oferta te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

5) art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej.

W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:

1) unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w

postępowaniu;

3) odtajnienie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny złożonych przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGAR Agencja Ochrony spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony

„AGAR” E. P.; UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

Spółka komandytowa i Wykonawcę Konsorcjum: ODNOWA Sp. z o.o. ; „Ekotrade”

Sp. z o.o.

4) z ostrożności - nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy: Konsorcjum: AGAR

Agencja Ochrony Sp. z o.o.; Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony „AGAR”

E. P.; UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa i Wykonawcy ODNOWA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

„Ekotrade” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako ofert zawierających

rażąco niską cenę i stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji;

5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zamawiający wnosił o oddalenie obu odwołań.

Do postępowań odwoławczych zostały skutecznie zgłoszone następujące przystąpienia

przez:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AGAR Agencja Ochrony

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu; E. P., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Agencja Detektywistyczna Konwoju i Ochrony „AGAR" E.P. z siedzibą

w Opolu i UNITREZ OCHRONA OP spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Opolu (dalej: Konsorcjum Agar), zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3680/21 i KIO 3681/21 po stronie

Zamawiającego,

- Konsorcjum Gwarant, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 3680/21 po stronie Zamawiającego,

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „ODNOWA" spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu i EKOTRADE spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum Odnowa), zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3681/21 po stronie

Zamawiającego.

II. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówieni publicznego, przekazanej przez

Zamawiającego, w tym w szczególności protokołu postępowania, sporządzonego przez

Zamawiającego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwań skierowanych do

wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odpowiedzi wykonawców na te wezwania.

Sygn. akt KIO 3680/22 i KIO 3681/21 (ustalenia i zarzuty wspólne dla obu odwołań)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Zgodnie z protokołem postępowania, Zamawiający oszacował wartość zamówienia na

kwotę 552 788,69 zł, a na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 679 930,09 zł.

W postępowaniu zostały złożone oferty przez czterech wykonawców: Konsorcjum Beta

z ceną 528 018,03 zł, Konsorcjum Agar z ceną 567 301,65 zł, Konsorcjum Odnowa z ceną

571 396,17 zł i Konsorcjum Gwarant z ceną 688 618,70 zł.

Pismem z dnia 2 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców Konsorcjum Beta,

Konsorcjum Odnowa i Konsorcjum Agar do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W wezwaniu

(zakres wezwania był taki sam dla każdego z wykonawców) Zamawiający wskazał, że jego

zdaniem ceny zaoferowane przez wymienionych wykonawców ,,budzą wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z przepisów ustawy z dnia

10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207) oraz ustawy z dnia

22.08,1997r, o ochronie osób i mienia (Dz.U.2021,1995)”. Z tego powodu Zamawiający wezwał

wykonawców ,,do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a także

wskazania istotnych części składowych zaoferowanej ceny mających wpływ na jej wysokość

oraz należytą realizację niniejszego zamówienia, z uwzględnieniem wymogów zawartych w

Rozdziale IV Specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, w tym w: Szczegółowym

zakresie obowiązków Wykonawcy (Załączniku nr 1 do SWZ). Zamawiający oceniając

wyjaśnienia, będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności:

1. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;

2. oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę;

3. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz.U.2020, poz. 2207) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

4. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

5. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

6. zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;

7. pozostałych kosztów, o których mowa w Rozdziale XVII SWZ oraz Projekcie umowy

(Załączniku Nr 10 do SWZ)”.

Zamawiający w wezwaniu również zawarł pouczenie, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

lub kosztu spoczywa na wykonawcach, co oznacza, że wraz z wyjaśnieniami wykonawcy

powinni złożyć dowody potwierdzające, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Każdy z wykonawców, do których skierowano wezwanie, złożył w wyznaczonym

terminie odpowiedzi, będące kilkustronicowymi wyjaśnieniami z załączoną tabelą, zawierającą

kalkulację ceny. Tylko Konsorcjum Beta nie zastrzegło odpowiedzi jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zarówno Konsorcjum Agar, jak i Konsorcjum Odnowa, twierdzili, że ich

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje, mające walor tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zamawiający podzielił ich stanowisko i podjął decyzję o nieodtajnianiu

wyjaśnień tych wykonawców.

W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu jednej z ofert (złożonej przez Konsorcjum Beta). Za ofertę

najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum Agar.

Oferta złożona przez Konsorcjum Beta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ Zamawiający

uznał, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu podstaw odrzucenia, Zamawiający wskazał m.in., że ,,w zakresie

wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych zaoferowanej ceny mających wpływ na jej

wysokość Wykonawca odniósł się jedynie do kalkulacji minimalnego wynagrodzenia za pracę

oraz załączył kalkulację minimalnego rocznego wynagrodzenia za pracę przypadającego na

jednego pracownika ze strony jako potwierdzenie różnej wysokości

wynagrodzenia w różnych miesiącach przypadających na 2022 r. Ponadto jako dowód

Wykonawca przedłożył Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r., w sprawie

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej

w 2022 r., oraz kalkulację wynagrodzenia umowy o pracę uwzględniającego jedynie minimalne

wynagrodzenie o pracę obowiązujące w 2022r. wraz kosztami ponoszonymi przez pracodawcę

(ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie chorobowe, FGŚP)”.

Z czynnościami Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2021 r. nie zgodzili się obaj

Odwołujący. Konsorcjum Beta kwestionowało zasadność swojego odrzucenia, z kolei

Konsorcjum Gwarant wskazywało, że wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny w ofertach

konkurencyjnych powinny zostać odtajnione oraz twierdził, że oferty sklasyfikowane przez

Zamawiającego w rankingu ofert wyżej, niż oferta Konsorcjum Gwarant - tj. oferty Konsorcjum

Agar i Konsorcjum Odnowa - powinny zostać odrzucone jako oferty z rażąco niską ceną.

Wszyscy wykonawcy, biorący udział w postępowaniu odwoławczym, zgadzali się

generalnie co do kwestii, że przeważający koszt w realizacji zamówienia to koszt zatrudnienia

pracowników, ale wycena w poszczególnych ofertach tego kosztu się różniła.

Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.

Żaden z wykonawców, którzy złożyli odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień co do

rażąco niskiej ceny nie załączył do odpowiedzi żadnych dowodów. Wyjaśnienia Konsorcjum

Agar i Konsorcjum Odnowa zawierają pewne informacje, które mogą wskazywać na

szczególne możliwości wykonawcy oraz sposób kalkulacji umożliwiający wyliczenie ceny na

niższym poziomie, niż szacowany, jednak nie załączyli oni do wyjaśnień żadnych dowodów. Nie

stanowi takiego dowodu sama kalkulacja ceny. Rozbicie ceny na poszczególne składniki nie

wnosi niczego do kwestii wyjaśnienia ceny, o ile nie jest poparte żadnymi dowodami,

udokumentowaniem możliwości zastosowania wyceny na takim, a nie wyższym poziomie.

Z kolei wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Beta obejmowały analizę pojęcia rażąco

niskiej ceny, przywołanie okoliczności, że jeden z konsorcjantów istnieje na rynku od 20 lat wraz

z informacją, że ma siedzibę w Opolu (pozostałe Konsorcja również miały przynajmniej jednego

konsorcjanta z siedzibą w tym mieście),

Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

wyraźnie w wezwaniu do złożenia wyjaśnień pouczył, że do wyjaśnień należy załączyć dowody.

Żaden z wezwanych wykonawców takich dowodów nie złożył.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu, jako oferta z

rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wobec tego, że wyjaśnienia każdego z wykonawców były w dużym stopniu ogólnikowe

(w szczególności wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Beta), a jeżeli w wyjaśnieniach

Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa wskazano na pewne okoliczności, mogące

potencjalnie umożliwiać wykonawcom Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa zaoferować

niższą cenę, to nie przywołano w żadnych wyjaśnieniach jakichkolwiek dowodów, Izba

stwierdziła, że na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wszystkie trzy

oferty powinny zostać odrzucone w wyniku uznania za złożone z rażąco niską ceną. Zgodnie

z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. aktKIO 747/19, ,„Złożone przez wykonawcę

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być

konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów. Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,

w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył

wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach

oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Izba w niniejszym składzie pogląd ten w pełni podziela.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając

ofertę Konsorcjum Beta na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

dlatego oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 3680/21.

Z kolei zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Agar i Konsorcjum Odnowa było

naruszeniem przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,

dlatego Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO 3681/21. W konsekwencji Zamawiający

powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert, i odrzucić oferty złożone przez Konsorcjum

Agar i Konsorcjum Odnowa.

Sygn. akt KIO 3680/21

Odwołujący Konsorcjum Beta w odwołaniu zarzucał Zamawiającemu, że skierowane do

niego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny było niejasne i nieprecyzyjne, nie

przywoływało, co konkretnie - jakie składniki ceny - powinny zostać wyjaśnione przez

wykonawcę oraz wskazywało nie na wątpliwości Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny,

a jedynie na wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego.

Izba rozpatrując tak postawiony zarzut, uznała, że jest on chybiony - argumentacja

Odwołującego jest zupełnie niezrozumiała w kontekście treści wezwania Zamawiającego.

Z nagłówka wezwania wynika, że jest to „wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”,

a Odwołujący odpowiedź na to wezwanie zatytułował „Odpowiedz do WEZWANIE RAŻĄCO

NISKIEJ CENY” (cytat dosłowny). Odwołujący przedstawia na stronie pierwszej i drugiej swojej

odpowiedzi, jaką cenę, wg opinii Urzędu Zamówień Publicznych i orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, uważa się za rażąco niską. Trudno zatem zaakceptować argumentację

odwołania, w której Odwołujący twierdzi, że nie zrozumiał, iż wezwanie dotyczy rażąco niskiej

ceny.

Odwołujący również podnosił, że Zamawiający w wezwaniu nie wskazał konkretnych

składników ceny, tymczasem Zamawiający wymienił te składniki (strona 1 wezwania, punkty

1-6) i powołał Rozdział XVII SWZ oraz Projekt umowy (pkt 7, strona 2), gdzie opisano pozostałe

koszty realizacji zamówienia (które Odwołujący sam przytacza na stronie 9 odwołania, co

oznacza, że były mu znane). W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się żadnych przesłanek,

świadczących o tym, że wezwanie skierowane do Konsorcjum Beta mogło być w jakimkolwiek

aspekcie niejasne czy nieprecyzyjne.

Co do zarzutu, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał

jako kryterium oceny ofert okres gwarancji i rękojmi, a nie doświadczenie osób, to w ocenie Izby

zarzut ten jest chybiony, ponieważ pomyłka Zamawiającego w nazwie kryterium była oczywistą

omyłką pisarską, a jednoznacznie z pozostałej treści informacji wynika, jakie kryterium

pozacenowe było brane pod uwagę przy ocenie ofert.

W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 3680/21, stwierdzając, że nie

potwierdził się żaden z podniesionych zarzutów.

Sygn. akt KIO 3681/22

W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Konsorcjum Gwarant, dotyczącego

objęcia tajemnicą wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Konsorcjum Agar

i Konsorcjum Odnowa, Izba uznała, że rzeczywiście niektóre elementy wyjaśnień mogą

potencjalnie wskazywać na zasadność objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Część

ogólnikowa wyjaśnień powinna zostać odtajniona, jednak, wobec tego, że Izba stwierdziła, iż

oferty tychże Konsorcjów powinny zostać odrzucone jako oferty z rażąco niską ceną, Izba nie

nakazała tego Zamawiającemu, bowiem w tych okolicznościach nie ma to wpływu na wynik

postępowania.

Wobec uznania za uzasadniony najdalej idącego zarzutu - zarzutu naruszenia ar. 224

ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum

Agar i Konsorcjum Odnowa, Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO 381/21.

Izba, odnosząc się do zarzutów obu odwołań, nie brała pod uwagę pisma

Zamawiającego, które wpłynęło po zamknięciu rozprawy.

Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ............................

1