KIO 3679/21

Sygn. akt: KIO 3679/21

POSTANOWIENIE

z dnia 3 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania

odwoławczego w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „TREX HAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A.

z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawcy: MMKa Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowe „TREX HAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „TREX HAL” Sp. z o.o.

z siedzibą w Rybniku, tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego

„TREX HAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego: Polskiej

Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................

Sygn. akt: KIO 3679/21

Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej: „zamawiający”)

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129

ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Odbiór, transport oraz przetwarzanie odpadów

wydobywczych poprzez ich wykorzystanie w pracach budowlanych na terenie byłego szybu

VI KWK ROW Ruch Jankowice”; numer referencyjny: 482100703 (dalej „postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 września 2021 r. pod numerem 2021/S 187-487643.

Zamawiający pismem z 13 grudnia 2021 r. dokonał wyboru, jako oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty wykonawcy: MMKa Sp. z o.o. z siedzibą

w Rybniku (dalej „MMKa”).

W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-

Handlowe „TREX HAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: „TREX HAL”) wniosła

odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, polegającej na wyborze

oferty najkorzystniejszej.

W odwołaniu TREX HAL zarzuciła zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów ustawy Pzp:

1. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp poprzez jego

niezastosowanie i niewykluczenie z podstępowania spółki MMKa, pomimo iż wykonawca

ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej tj. dysponowania co najmniej 3 osobami

uprawnionymi do wykonywania czynności na stanowisku manewrowego w

uprawnieniami do rozładunku wagonów samowyładowczych;

2. ewentualnie naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2a

ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania

spółki MMKa i nieuznanie oferty ww. wykonawcy za odrzuconą, mimo iż wykonawca ten

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzającego w

błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej w zakresie dysponowania co najmniej 3 osobami uprawnionymi do

wykonywania czynności na stanowisku manewrowego z uprawnieniami do rozładunku

wagonów samowyładowczych, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego;

3. art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty

spółki MMKa, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia spółki MMKa i odrzucenia oferty

ww. spółki.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.

Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył

Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo

uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień

Publicznych.

Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór,

transport oraz przetwarzanie odpadów wydobywczych poprzez ich wykorzystanie w pracach

budowlanych na terenie byłego szybu VI KWK ROW Ruch Jankowice” zamawiający

wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 11 października 2021 r. Na podstawie akt sprawy

ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Konsorcjum firm: PPUH "TREX HAL" sp. z o. o. - Lider konsorcjum i PHU

"Remix-Sprzęt" Sp. z o .o . - członek konsorcjum.

Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę:

TREX HAL. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego

dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione

przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego

zamówienia, tj. przez odwołującego, jak też przez spółkę PHU „Remix-Sprzęt” Sp. z o .o.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców

o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca: MMKa zgłosił swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę

opisaną w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku, gdyby Izba nie przychyliła

się do powyższego wniosku - wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego.

Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art.

528 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony

Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony

prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika

konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub

nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu

oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na

listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy oraz Rzecznikowi Małych i Średnich

Przedsiębiorców.

Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane

za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego

kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez

nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30

ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka

organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót

budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub

ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie

zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie

obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują

prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie

z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego

w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt.

Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia

odwołania, Izba stwierdziła, iż odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych

kategorii. W szczególności odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30

ustawy Pzp. Wprawdzie spółka TREX HAL jest osobą prawną, to nie ona złożyła ofertę w

niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: PPUH

"TREX HAL" sp. z o. o. i PHU "Remix-Sprzęt" Sp. z o.o. Powyższe wynika w szczególności z

treści złożonej przez ww. wykonawców oferty, jak też z informacji z otwarcia ofert czy

protokołu postępowania.

Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, są

podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio

przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom

wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do wnoszenia

środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom

działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum.

Z kolei z treści złożonego odwołania (zarówno z oznaczenia odwołującego, jak też z

petitum wniesionego odwołania, gdzie składający odwołanie stwierdza: „Działając w imieniu

Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „TREX HAL Sp. z o.o.” wynika,

że odwołanie zostało złożone przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot.

Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola

odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do

odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść

wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne.

Z kolei z treści pełnomocnictwa, na które powoływał się odwołujący z 7 października

2021 r., załączonego do oferty złożonej przez konsorcjum: PPUH "TREX HAL" sp. z o. o. i

PHU "Remix-Sprzęt" Sp. z o.o. wynika, że wykonawca PHU "Remix-Sprzęt" Sp. z o.o.

udziela pełnomocnictwa spółce TREX HAL, jako liderowi konsorcjum a pełnomocnictwo to

obejmuje następujące czynności: reprezentowanie w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, podpisanie oferty wraz z załącznikami oraz podpisanie umowy z zamawiającym

w imieniu Konsorcjum w sprawie wykonania zamówienia a także reprezentowanie w trakcie

realizacji zamówienia. Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że powyższe

uprawniało TREX HAL również do wniesienia odwołania.

Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione

samodzielnie przez odwołującego TREX HAL należało ocenić jako odwołanie wniesione

przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i skutkowało

koniecznością odrzucenia odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

6