KIO 3672/21

Sygn. akt: KIO 3672/21

WYROK

z dnia 3 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600

Radom,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110,

26-631 Jastrzębia

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K. i odrzucenia jego oferty oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jastrzębia, Jastrzębia 110,

26-631 Jastrzębia, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600

Radom, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, na

rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul.

Traugutta 20a, 26-600 Radom, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych

zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 3672/21

Zamawiający - Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, prowadzi w trybie

podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy

Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, numer referencyjny:

RI.271.2.17.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień

Publicznych z dnia 03.11.2021 r., nr 2021/BZP 00255069/01.

Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych ATK Recykling T.K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej: „odwołujący”).

W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129

ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania

z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego

uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu

zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy

odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych

w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia

obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających

wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania

z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie

albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego

stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,

wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy

odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych

w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się niewykonania ani

nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego

nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej

umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających

wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu

jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw

wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, podczas gdy informacja o wyniku

postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje

uzasadnienie faktyczne i prawne,

4) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie

obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na

niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu

z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,

bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności

wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej

oceny podjętych czynności,

5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte

wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie

istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień

z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu

w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w ramach

procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do

wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych

czynności,

6) art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu

z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia

na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący nie

podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1

pkt 5 ani 7 ustawy Pzp,

7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (oznaczony jako „art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp”

w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty),

poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega

wykluczeniu z postępowania,

8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo

Handlowe EKO-JAS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta

odwołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą

w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„4) Odwołujący jest doświadczonym podmiotem świadczącym profesjonalnie od około 1993

r. usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. (...) W ramach działalności

Odwołującego zdarzyło się jednak, że jeden z Zamawiających — Gmina Wieniawa (...) —

wypowiedział umowę o zamówienie nr 6.2021 z dnia 21.01.2021 r. na odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieniawa oraz naliczył kary

umowne.

W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem wypowiedzenia umowy było

nieprawidłowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Gminę Wieniawa, co

skutkowało brakiem środków na jego sfinansowanie. Natomiast okoliczności przytaczane

przez Gminę Wieniawa — w uzasadnieniu do czynności odstąpienia od umowy oraz

naliczenia kar umownych były jedynie pretekstem. Czynności te podjęte zostały w celu

wycofania się przez Gminę Wieniawa z umowy nr 6.2021 w związku z niedoszacowaniem

przedmiotu zamówienia, przy czym Gmina Wieniawa usiłowała przerzucić odpowiedzialność

za rozwiązanie umowy na Odwołującego. W szczególności należy wskazać, że okoliczności

uzasadniające odstąpienie od umowy oraz naliczenia kar umownych - dotyczyły łącznie

3 różnych zdarzeń — trwających kilka godzin — a maksymalnie 1 dzień — przywołanych po

kilku miesiącach przez Gminę Wieniawa po nieudanych rozmowach z Odwołującym.

Obecnie trwa postępowanie sądowe — z powództwa Odwołującego przeciwko Gminie

Wieniawa.

5) Uwzględniając fakt wypowiedzenia umowy — w toku niniejszego postępowania

Odwołujący złożył oświadczenie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia

z postępowania. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący przedstawił — w ramach procedury

samooczyszczenia — opis sytuacji w jakiej znalazł się w związku z realizacją w przeszłości

umowy o zamówienie, gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego oraz naliczenia kar

umownych, jak również opis czynności zmierzających do wykazania rzetelności

Odwołującego (...). Podjęte przez Odwołującego czynności nawiązywały do przyczyn

odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez gminę Wieniawa.

W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów

potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej

rzetelności:

- zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności

pojazdów,

- zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na

systemem monitoringu pojazdów,

- zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych

bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków,

- zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów

z zamawiającym oraz

- zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji

odpadów.

6) Dnia 13.12.2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty,

wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę

czynności Zamawiający wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt 4

Pzp (w zakresie wykluczenia z postępowania) oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp (jako

podstawę odrzucenia oferty).

W ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał, że w świetle art. 110 ust. 2 Pzp

wykonawca powinien wykazać podjęcie środków mających na celu wykazanie jego

rzetelności, podczas gdy Odwołujący takiemu warunkowi nie sprostał. Zamawiający wskazał,

że w ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący ograniczył się do twierdzeń

niepopartych dowodami. Wskazał, że same twierdzenia Odwołującego nie stanowią dowodu.

Natomiast w odniesieniu do dowodów wskazał, że zostały one „sygnowane nazwiskiem T.

K.” a nie podpisane i z tego względu nie mogą stanowić dowodu. Zamawiający nie

przedstawił uzasadnienia faktycznego dla zastosowanych podstaw wykluczenia z

postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika,

że Zamawiający dokonał merytorycznej oceny środków przedsięwziętych przez

Odwołującego w celu wykazania swojej rzetelności.

Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów — należy

wskazać co następuje:

1) (...) w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia

oferty Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do

przesłanek: poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz

niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu

(art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp).

2) (...) Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że:

- Zamawiający automatycznie, w sposób całkowicie bezrefleksyjny przyjął, iż rozwiązanie

umowy o zamówienie przez Gminę Wieniawa oraz naliczenie kar umownych przesądza, że

Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz naruszenia

istotnego zobowiązania w znacznym stopniu;

- Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego

z postępowania nie podjął nawet próby wykazania, że rozwiązanie umowy o zamówienie

z Gminą Wieniawa nastąpiło w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych

oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn

leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie

uzasadnienia faktycznego.

3) Tymczasem w ramach samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu Odwołujący

przedstawił Zamawiającemu szczegółowy opis okoliczności towarzyszących realizacji przez

siebie umowy na rzecz Gminy Wieniawa. W tym zakresie Odwołujący wskazał jednocześnie,

że w istocie - przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Gminy Wieniawa - nie doszło

do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ani niewykonania lub nienależytego

wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. W konsekwencji Odwołujący

wskazał, że nie zaszły w jego przypadku okoliczności uzasadniające wykluczenie go

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 Pzp.

4) Podnieść należy, że czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych

przez Gminę Wieniawa - były całkowicie nieuzasadnione w okolicznościach towarzyszących

realizowaniu umowy nr 6.2021. Ponadto czynności Gminy Wieniawa zostały dokonane

w oderwaniu od przepisów prawa oraz postanowień umownych, w których określono

przesłanki skorzystania przez Gminę Wieniawa z prawa do odstąpienia od umowy nr 6.2021.

Znajduje to uzasadnienie w następujących okolicznościach: (...)

6) (...) Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach — stanowi

naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Natomiast

sporządzenie informacji o wyniku postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego,

w którym Zamawiający wykazałby zmaterializowanie się przesłanek ww. podstaw

wykluczenia z postępowania wobec Odwołującego — stanowi naruszenie przepisu art. 253

ust. 1 pkt 2 Pzp. (...)

1) Odwołujący w ramach samooczyszczenia przedstawił opis czynności, jakie podjął w celu

wykazania swojej rzetelności oraz w celu wyeliminowania na przyszłość ryzyka zaistnienia

sytuacji poważnego naruszenia obowiązków zawodowych czy niewykonania lub

nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Odwołujący poddał

analizie przyczyny, dla których Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary

umowne. Podjęte czynności zostały zatem powiązane z okolicznościami, którymi

zamawiający gmina Wieniawa uzasadnił odstąpienie od umowy nr 6.2021 oraz naliczenie kar

umownych. Odwołujący podjął zatem działania nieprzypadkowe, które realnie miały zapobiec

w przyszłości poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych czy niewykonaniu istotnego

zobowiązania.

2) W tym miejscu podnieść należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje

się, że zamawiający zobowiązany jest dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień oraz

dowodów przedstawionych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Jednocześnie

wskazuje się, że taka ocena nie może być dowolna. Ponadto podnosi się tam, iż

w przepisach ustaw nie określono jakie dowody mają zostać przedstawione przez

wykonawcę w celu wykazania rzetelności oraz że mają one być adekwatne do okoliczności

podważających rzetelność: (...)

3) W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów

potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej

rzetelności:

- zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności

pojazdów,

- zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na

systemem monitoringu pojazdów,

- zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych

bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków,

- zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów

z zamawiającym oraz

- zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji

odpadów.

Zamawiający bezzasadnie odmówił oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego.

Zamiast merytorycznej oceny dowodów przedłożonych przez Odwołującego Zamawiający

pominął je z uwagi na formę w jakich dowody te zostały złożone. Wskazał, że dowody te nie

stanowią dokumentu, bowiem zostały „sygnowane podpisem T. K. a nie podpisane ani

podpisem ręcznym ani elektronicznym”.

4) W odniesieniu do postępowania Zamawiającego należy wskazać, że przedmiotowe

dowody zostały sporządzone w formie dokumentowej, o której mowa w art. 772-773 Kodeksu

cywilnego. Stanowiły ono oświadczenie woli Odwołującego złożone w postaci dokumentu

w taki sposób, że było możliwe ustalanie osoby składającej oświadczenia (T. K.) oraz

jednocześnie na dokumencie, który umożliwiał zapoznanie się z jego treścią.

W tym miejscu podnieść należy, że forma dokumentowa ma zastosowanie na gruncie

zamówień publicznych, a w szczególności ma ona zastosowanie w przypadku podmiotowych

środków dowodowych. Zgodnie z art 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez

zamawiającego oraz wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z § 15 rozporządzenie Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych

oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) - podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub

oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej,

w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie

pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach

wydanych na podstawie art. 70 ustawy.

Niezależnie od powyższego podnieść należy, że w przypadku dowodów złożonych przez

Odwołującego - kwestia sposobu ich podpisania nie miała znaczenia. Dokumenty te nie były

skierowane do Zamawiającego, lecz do pracowników Odwołującego. Były to dokumenty

o charakterze wewnętrznym i z tego względu nie miała znaczenia ich forma. Natomiast

Zamawiającemu dokumenty te zostały przedstawione do wglądu — na potwierdzenie

twierdzeń Odwołującego zawartych w samooczyszczeniu. W konsekwencji Zamawiający

bezzasadnie pominął dowody przedłożone w ramach samooczyszczenia sporządzone

w formie dokumentowej. Zamawiający winien był je ocenić merytorycznie, tj. dokonać oceny

czy są one wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego.

5) Odnosząc się natomiast do środków podjętych przez Odwołującego w celu wykazania

jego rzetelności - wskazać należy, że Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy wskazując, że

Odwołujący opóźnił zbiórkę w stosunku do harmonogramu 3 razy, przy czym opóźnienie

wynosiło więcej niż 1 dzień z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Opóźnienia miały

dotyczyć:

- odbioru opon w dniu 8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły

się do pojazdu zbierającego odpady),

- odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz

w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu

uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),

- odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre,

Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre

odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady).

Mając na względzie powyższe — Odwołujący podjął w ramach swojego przedsiębiorstwa

następujące działania w celu wyeliminowania ryzyka niedostosowania ładowności pojazdów

do ilości odpadów oraz zmarginalizowania ryzyka wystąpienia awarii systemu monitoringu

pojazdów oraz negatywnych konsekwencji tej awarii:

- Odwołujący przekazał polecenia pracownikom mające na celu analizę stanu załadowania

pojazdów,

- Odwołujący wprowadził zarządzenie nr 1/2021 (załącznik nr 2 do wyjaśnień) na mocy

którego utworzono stanowisko koordynatora odpowiedzialnego za monitoring stanu

załadowania pojazdów na odpady (Koordynator ds. monitoringu ładowności pojazdów),

Do zadań koordynatora należy weryfikacja nominalnej ładowności pojazdów dostępnych

w ramach naszego przedsiębiorstwa w kontekście ilości odpadów jaka pozostaje do zebrania

przez dany pojazd w danym dniu. Koordynator zobowiązany jest przekazać wyniki tej

weryfikacji do dyspozytora pojazdów na odpady. Koordynator odpowiedzialny jest również za

tworzenie — nie rzadziej niż w 2 tygodniowych odstępach - analizy miejscowej, w ramach

której określa realną ilość odpadów odbieranych z danego terenu. Ponadto w ramach

obowiązków koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów leży również stały kontakt

z kierowcami pojazdów na odpady celem ustalenia stanu załadowania pojazdów. W razie

ustalenia, że istnieje ryzyko nieodebrania w terminie wszystkich odpadów z uwagi na wysoki

stopień załadowania pojazdu, koordynator zobowiązany jest przekazać do dyspozytora

pojazdów na odpady informację o konieczności wysłania dodatkowego pojazdu tego samego

dnia.

- Odwołujący jednocześnie dokonał zmodernizowania dostępnej mu bazy pojazdów na

odpady. Wykonawca dysponuje liczbą 27 pojazdów. Ta liczba pojazdów oraz ich ładowność

pozostają adekwatne do realizowanych przez Wykonawcę zadań, w tym do realizacji umowy

nr 6/2021. Jednak z uwagi na okoliczności zaistniałe w związku z realizacją umowy

nr 6/2021 Wykonawca dokonał — we własnym warsztacie zmodernizowania 2 pojazdów na

odpady poprzez zwiększenie ich pojemności załadunkowej. Dokonano dostosowania

pojazdów do zbiórki odpadów wielkogabarytowych, szkła oraz opon. Dzięki temu zabiegowi

uzyskano łatwiejszy i szybszy załadunek ww. odpadów.

- Ponadto Odwołujący w ramach zarządzenia nr 2/2021 (załącznik nr 3 do wyjaśnień)

wprowadził stanowisko Specjalisty ds. nadzoru nad systemem monitoringu pojazdów.

Specjalista ten ta odpowiedzialny jest za bieżącą weryfikację sprawności, szybkości oraz

przejrzystości działania systemu monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu

satelitarnym. W razie awarii ww. systemu specjalista zobowiązany jest do niezwłocznego

zawiadomienia o problemie dostawcy systemu oraz zawiadomienia przedstawiciela klienta

(zamawiającego) o zaistnieniu awarii oraz przewidywanym czasie jej usunięcia.

Na podjęcie powyższych czynności Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający

wdrożenie przez niego opisanych powyżej czynności zmierzających do wykazania

rzetelności Odwołującego.

6) Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7

w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp, podczas gdy Zamawiający w ogóle zaniechał merytorycznej

oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach

samooczyszczenia oraz nie wykazał, że przez Odwołującego działania były niewystarczające

do udowodnienia jego rzetelności — stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy.

Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach pozostaje całkowicie

bezzasadne.

VI. Zamawiający zastosował przepis art. 111 pkt 4 Pzp uznając, że Odwołujący podlega

wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp. Tymczasem — jak wykazano

w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go

z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...)

VII. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę wykonawcy podlegającego

wykluczeniu z postępowania. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do

zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania

została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty

odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r.,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku

ponownego badania i oceny ofert.

Pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację

w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu

Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych.

W pkt 8.2. swz zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie

art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 11.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez

niego usługi na rzecz Gminy Wieniawa i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę,

a także wyjaśnienia i dowody w ramach samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów

została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS,

a także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110

ust. 3 i art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:

„Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia.

Oświadczenie Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż zachodzą

wobec niego podstawy wykluczenia gdyż w roku 2021 znalazł się w sytuacji w której doszło

do odstąpienia od umowy (według opisu przedstawionego przez Wykonawcę — umowa

nr. 6.2021 z dnia 21.01.2021 roku zawarta pomiędzy Wykonawcą a Gminą Wieniawa)

i jednocześnie poinformował Zamawiającego że podjął czynności naprawcze przedstawiając

dokument o nazwie: „Wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie podstaw wykluczenia

z postępowania dotyczących poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz

niewykonania istotnego zobowiązania”. Realizując zapis art. 110 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych oferent powinien wykazać, że naprawił lub zobowiązał się do

naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez

zadośćuczynienie pieniężne. Powinien udowodnić, że wyczerpująco wyjaśnił

zamawiającemu fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem

oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio

z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym. Tego elementu

zabrakło w przedłożonym przez oferenta piśmie. Twierdzenia to nie dowód. Wobec

nieudowodnienia zaistnienia przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie jest możliwe

dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności naprawcze

są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a temu przecież służy instytucja self-

cleaning. Należy również zauważyć, że załączone do pisma zarządzenia na potwierdzenie

działań naprawczych, sygnowane nazwiskiem Pana T.K. nie stanowią dokumentu gdyż nie

zostały podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym. Z tej też przyczyny

Zamawiający wyklucza Wykonawcę na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego

podstawą wykluczenia i odrzuca jego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,

zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie

wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno przy tym odnosić

się do wszystkich przesłanek zawartych w przepisach stanowiących podstawę odrzucenia

oferty wykonawcy (w tym przepisach dotyczących wykluczenia, jeżeli oferta jest odrzucona

w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp), z podaniem okoliczności faktycznych i

oceny tych okoliczności przez zamawiającego, tak by wykonawca wiedział, co spowodowało

jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty i by zostały zachowane zasady, o których mowa

w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy,

z jakich konkretnie powodów zamawiający wykluczył go z postępowania lub odrzucił jego

ofertę. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są

realizowane ww. podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16

ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z powodu jego wykluczenia na podstawie

art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, jednakże w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu

faktycznym pisma z dnia 13.12.2021 r., które przesłanki zawarte w ww. przepisach i

dlaczego, ziściły się jego zdaniem, wobec odwołującego. W szczególności zamawiający nie

wskazał, co świadczy o tym, że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne,

że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że

zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale

nienależycie wykonywane. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie

faktyczne zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające,

co stanowi naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak

i art. 16 ustawy Pzp. Już tylko to naruszenie stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia

odwołania, niezależnie od innych naruszeń, omówionych poniżej.

Przechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, w pierwszej

kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy

Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:

5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych dowodów,

7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał

lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Wszystkie określone w ww. przepisach przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby

dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania.

Przepisy te stanowią implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g)

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej: „dyrektywą

klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał,

że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę:

c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że

wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość

jego uczciwość,

g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu

istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie

koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy,

odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.

Również w przypadku ww. przepisów dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może

nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie.

Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej

ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstaw wykluczenia.

W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość

wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień

publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to

np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego

produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie

z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość

wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania

takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające

powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości

powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.

Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości

co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.

Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie

w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto

przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie

może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy

zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy

doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego

z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) oraz

że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub

zakresie albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Brak wystąpienia którejkolwiek

przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie

wykonawcy jest niedopuszczalne.

W przedmiotowej sprawie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania

z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r.,

tj. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Wieniawa. Jak wynika

z ww. wyjaśnień i treści odwołania, Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy nr 6.2021 zawartej

z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do

obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło:

- odbioru opon w dniu 08.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie

zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady),

- odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz

w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu

uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym),

- odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre,

Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre

odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady).

Dodatkowo Gmina Wieniawa naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki

odpadów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej

nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym

odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena

Gminy Wieniawa co do zmieszania tych odpadów była błędna).

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność naliczenia kar umownych

sama w sobie nie jest automatycznie podstawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt

5 ustawy Pzp (patrz: wyrok z dnia 16.08.2016 r. o sygn. akt KIO 1383/16 dotyczący

postępowania prowadzonego na poprzednio obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ale

zachowujący aktualność co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa”).

Odnosząc się natomiast do okoliczności odstąpienia przez Gminę Wieniawa od

umowy nr 6.2021, należy zauważyć, że odstąpienie to było oparte na opóźnieniu

w zbiórce odpadów spowodowanym przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru

tych odpadów oraz uszkodzeniem systemu monitoringu pojazdów opartego na

pozycjonowaniu satelitarnym. Należy przy tym podkreślić, że usługi objęte tą umową były

wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki

odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). Biorąc zatem pod

uwagę ww. naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę 6.2021, przede

wszystkim nie można stwierdzić, aby doszło do poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa

w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także by doszło do nienależytego wykonania

zobowiązań długotrwale albo w znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Naruszenia, których dopuścił się odwołujący, nie mogą być bowiem

uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu

sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie

zbiórki ww. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo nie

można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa

w stopniu rażącym, skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie systemu

monitoringu, a powodem pozostałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do

odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też

z większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców.

Raz jeszcze należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych,

o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek

nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która

spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny

w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie

zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub

niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność.

Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez

krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny

być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Podobnie należy

ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym

stopniu lub zakresie, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym

przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale

stosownie do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej - o znaczące

wady świadczonej usługi. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie

proporcjonalności, na którą słusznie zwrócił uwagę odwołujący, a także ustawodawca unijny

w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie

wykonawcy z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie

uchybień.

Jak wskazano już wyżej, w opóźnieniu zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6

miesięcy, Izba nie dopatrzyła się ani poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani

długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podobnie brak dostarczenia worków do

jednego gospodarstwa domowego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby,

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia

w znaczącym stopniu lub zakresie.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7

ustawy Pzp wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2

lit. a ustawy Pzp odrzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności

omawianych w niniejszej sprawie, nie zachodzi wobec odwołującego podstawa wykluczania

z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba odniesie się też do kwestii

samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Należy

podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy

zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest

podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania

w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia.

W przedmiotowej sprawie, jak wskazano już wyżej, wobec odwołującego nie zachodzą

podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy

Pzp, w zakresie dotyczącym realizacji umowy 6.2021 zawartej z Gminą Wieniawa, zatem nie

ma też wobec niego zastosowania instytucja samooczyszczenia w tym zakresie.

Niemniej jednak, wobec podjętych przez zamawiającego w tym zakresie czynności,

Izba zwraca uwagę, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być

wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym

samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle

konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca

działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy

skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym

(art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska

(art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa

jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd

(art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności

faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2

ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą

rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest zaś dokonanie

oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej

podstawy wykluczenia.

W niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął

odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy

z zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów, natomiast nie dokonał

oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. i dotyczących

podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie

sytuacjom, jakie wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy Wieniawa, które to

działania, w ocenie Izby miały istotne znaczenie w tych konkretnych okolicznościach

faktycznych. Brak dokonania oceny ww. działań stanowi naruszenie art. 110 ust. 3 ustawy

Pzp. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, odwołujący nie podlega wykluczeniu na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zatem nie zachodzi wobec niego konieczność

dokonywania samooczyszczenia.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznając przede wszystkim wykluczenie

odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne, Izba nakazała

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie

czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący ...........

KIO 3672/21

18