KIO 3671/21

Sygn. akt: KIO 3671/21

WYROK

z dnia 13 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę CertusVia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Świętokrzyska 14, 00-050 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74,

03-734 Warszawa

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: CertusVia Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 3671/21

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. : "Budowa drugiego toru kolejowego wraz z przeprawą mostową

na rzece Warcie na odcinku linii kolejowej nr 354 od posterunku odgałęźnego Oborniki Wlkp.

Most do stacji Oborniki Wlkp.", numer referencyjny: 9090/1REZA5/18227/05038/21/P.

Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę przekraczającą progi unijne.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 września 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 186-485112.

Zamawiający w dniu 10 grudnia 2021 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu

czynności odrzucenia oferty wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. oraz odtajnienia informacji

zawartych w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach, zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Wykonawca CertusVia Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”, „CertusVia” lub

„Wykonawca”) wniósł odwołanie wobec powyższych czynności, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 224 ust. 6 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że złożone przez

Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,

podczas gdy Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił wszystkie okoliczności

uzasadniające wskazanie w ofercie ceny i jej istotnych części składowych oraz wykazał,

że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był

uprawiony do odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta CertusVia

zawiera rażąco niską cenę, co doprowadziło do jej odrzucenia, podczas gdy Odwołujący

z należytą starannością wykazał wszystkie okoliczności uzasadniające wskazanie

określonej w ofercie ceny oraz jej istotnych składników, tym samym udowadniając, że nie

jest rażąco niska, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty

Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną;

3) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia

Wykonawcy nie są wyczerpujące, z tej przyczyny, iż nie przedstawił dowodów

potwierdzających wskazane w treści wyjaśnień okoliczności wobec wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sposób sprzeczny z cytowanym przepisem

ustawy zastępując stwierdzenie ustawowe „do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów"

spójnikiem „oraz”, przez co skutkiem wezwania Zamawiającego o treści „do złożenia

wyjaśnień oraz dowodów” Zamawiający wymagał od Odwołującego więcej, niż wynika to

wprost z przepisów ustawy, co w konsekwencji doprowadziło do uznania przez

Zamawiającego, iż CertusVia nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

oraz odrzucenia oferty Odwołującego;

4) art. 223 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy Zamawiający posiadał

wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty przez Odwołującego, w której zostało

wskazane, że Wykonawca zrealizuje zamówienie bez udziału podwykonawców na

zasobach których nie podlega, natomiast w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów

wskazano, iż Wykonawca będzie polegał na doświadczeniu oraz potencjale kadrowym

podmiotu trzeciego, co uzasadniało wezwanie Odwołującego do wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty, a wobec powyższego zaniechania Odwołujący został pozbawiony

możliwości wyjaśnienia treści oferty;

5) art. 253 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i przekazanie Odwołującemu informacji

o odrzuceniu oferty w odrębnym piśmie, podczas, gdy zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp

Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie

wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i

prawne, tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu zapoznanie się z

wynikiem postępowania oraz ewentualne podniesienie zarzutów do wybranej oferty;

6) naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odtajnienie informacji

zawartych w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, podczas gdy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) i Odwołujący wraz z przekazaniem tych

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego ich

odtajnienia.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w

całości i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty;

3) unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach,

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa;

4) uwzględniania tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej w wyjaśnieniach Odwołującego z

18.11.2021 r. i utajnienie informacji zawartych w zastrzeżonym dokumencie, ewentualnie

nakazanie utajnienia Tabeli, stanowiącej załącznik do wyjaśnień, skutecznie zastrzeżonej

jako tajemnica przedsiębiorstwa;

5) dokonania ponownej oceny złożonych ofert;

6) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez

Odwołującego; ewentualnie zobowiązanie Odwołującego do złożenia ponownych

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący m.in. wskazał, że przesłanką do wezwania

Odwołującego do wyjaśniania ceny oferty był fakt, iż zaoferowana przez niego cena jest

niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od

towarów i usług. Zdaniem Odwołującego z uwagi na to, że cena jego oferty jest niższa

jedynie o 21,65% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co

samo w sobie udowadnia rynkowość zaoferowanej ceny, oraz zawyżenia wartości

szacunkowej zamówienia, Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania go do wyjaśnień.

Zamawiający winien uznać, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega znacząco

od cen innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Średnia arytmetyczna cen

wszystkich złożonych ofert wynosi 2 737 833,33 zł netto / 3 367 535 brutto. Zamawiający

natomiast, zgodnie z informacją o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z 8

listopada 2021 r., zamierza przeznaczyć kwotę 3 550 000,00 PLN netto / 4 366 500,00 PLN

brutto. Oznacza to, że szacunek Zamawiającego jest w znaczny sposób zawyżony.

Powołując się na przywołane orzecznictwo Izby Odwołujący podkreślił, iż wezwanie z art.

224 ust. 2 pkt 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnego i Zamawiający może zadecydować o

odstąpieniu od obowiązku wzywania w sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, złożone przez niego 18

listopada 2021 r. wyjaśnienia oraz dowody wykazały, iż zaoferowana cena jest ceną rynkową

pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W wyjaśnianiach wskazał na

konkretne elementy pozwalające na obniżenie ceny w stosunku do konkurencji.

Szczegółowa kalkulacja elementów ceny została przedstawiona w załączniku do wyjaśnień

tj. Tabeli nr 1 (dalej: „Tabela”). Nieuzasadnione są zatem twierdzenia Zamawiającego, iż

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wręcz przeciwnie

CertusVia wykazał w sposób szczegółowy i konkretny wszystkie części składowe ceny, w

wyjaśnieniach powoływał się na konkretne okoliczności determinujące cenę na

zaoferowanym poziomie.

Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający zarzucił Wykonawcy lakoniczność

wyjaśnień, stwierdzając, że ograniczają się jedynie do dwóch stron oraz brak przedstawienia

dowodów. Tymczasem zdaniem Odwołującego przedstawione przez niego wyjaśnienia są

konkretne i rzeczowe. To nie obszerność wyjaśnień oraz liczba przedstawionych dowodów

świadczą o braku wystąpienia rażąco niskiej ceny, a sama treść wyjaśnień oraz trafność i

wiarygodność dowodów. Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się do poszczególnych

czynników kształtujących cenę, z uwzględnieniem art. 224 ust. 3 Pzp, w tym w szczególności

pkt 4 i 6, czyniąc zadość wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w wezwaniu do

wyjaśnień. Oświadczył w wyjaśnieniach, iż koszty pracy zostały skalkulowane o wyższe

stawki, niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia. Natomiast wypracowane konkretnie

rozwiązania (o których mowa szczegółowo w wyjaśnieniach z dnia 18.11.2021 r.) pozwalają

na spadek kosztów pracy bez uszczerbku dla wynagrodzeń. Zamawiający w wezwaniu

wymagał wykazania, iż zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy

związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wskazano, iż wyjaśnienie powinno

zawierać konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na

wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz dowodami na jej poparcie.

Zamawiający oczekiwał, iż Wykonawca w ramach wyjaśnienia przedstawi szczegółową

kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na szacowanie

ceny netto. Odwołujący odpowiadając na powyższe załączył do wyjaśnień Tabelę

prezentującą szczegółowe kwoty składające się na cenę oferty. Wykonawca tym samym

wykazał, że zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z

należytym wykonaniem zamówienia. Zamawiający jednakże zarzucił Wykonawcy, iż Tabela

nie zawiera kalkulacji odnoszących się do zaangażowania personelu, z których to kalkulacji

wynikałby średniomiesięczny koszt lub stawka godzinowa poszczególnych pracowników.

Takiego wymogu Zamawiający jednak nie zawarł w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający

wymagał jedynie informacji na temat kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie wskazując konkretnej formy udzielenia

powyższych przez Wykonawcę. Odwołujący nie znając zatem intencji Zamawiającego, do

poszczególnych pozycji w Tabeli wliczył koszty wynagrodzenia za wykonanie danych prac.

Natomiast konkretne oświadczenie w przedmiocie kosztów pracy oraz zgodności z

przepisami z zakresu prawa pracy zawarte zostały w samych wyjaśnieniach. Przy realizacji

zamówień na opracowanie dokumentacji projektowej decydującym elementem kształtującym

cenę jest czynnik ludzki i wysokość wynagrodzenia za pracę ekspertów branżowych. Dlatego

też niemożliwym jest przedstawienie pojedynczych cen za poszczególne prace składające

się na całość zamówienia, z wyłączeniem należnego za nie wynagrodzenia pracowników.

Zamawiający podał również w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia o odrzuceniu oferty,

iż Wykonawca nie wskazał kosztów prac wykonania elementów dokumentacji projektowej,

składających się na zakres zamówienia zgodnie z pkt 2.2. OPZ, takich jak m.in.: prace

geologiczne, geodezyjne, pośrednia certyfikacja podsystemów infrastrukturalnych na etapie

projektowania oraz kosztów innych prac potrzebnych do ich sporządzenia, czyli:

szacowanych kosztów biurowych, kosztów zarządu, wykonania wizualizacji, kosztów polisy

ubezpieczeniowej oraz gwarancji. Tymczasem powyższe koszty zostały uwzględnione w

ramach innych pozycji przedstawionych w Tabeli. Wykonawca odniósł się do tych kosztów

szczegółowo w pkt 3 wyjaśnień z 18 listopada 2021 r. W kontekście wyceny prac

projektowych ugruntowaną praktyką jest dopuszczalność wpisania w kosztorysie ofertowym

pozycji „0”. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Jedną z częstych,

stosowanych przez przedsiębiorców budowlanych praktyk jest także wycena określonych

pozycji kosztorysu na poziomie 0,00 zł. W takich sytuacjach są to określone nieznaczne

pozycje, mogące obejmować wykonanie drobnych prac, które bez szkody ujęte są w innych

pozycjach kosztorysu łącznie z innymi zdaniami (tak: wyrok KIO z 10 listopada 2011 r. sygn.

akt KIO 2344/11). Natomiast z uwagi na fakt, iż przedstawiona z wyjaśnianiami Tabela

została opracowana przez Odwołującego, nie zostały w niej wykazane drobne prace, które

zostały wkalkulowane w inne zadania, a przy których w innym wypadku (np. przy

konieczności przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego uwzględniającego

pozycje) Wykonawca wpisałby wartość „0”. Z uwagi jednak na fakt, iż Wykonawca odniósł

się do powyższych kosztów, w tym kosztów utrzymania biura, wydruków, gwarancji, polisy w

wyjaśnianiach, nie sposób uznać, że nie zostały one uwzględnione w cenie oferty. Ponadto,

zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2016 r., sygn. akt KIO 271/16: „Zarzut rażąco

niskiej ceny winien dotyczyć całej ceny, a nie jej poszczególnych składników. Oczywistym

jest przy tym, iż ocena zarzutu nierzadko polega na badaniu wartości pojedynczych pozycji,

ale badanie to nie powinno odbywa się w oderwaniu od ogólnej ceny oferty”.

W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia

podniósł także, iż Wykonawca w formularzu ofertowym podał, iż zrealizuje zamówienie bez

udziału podwykonawców, przy czym wskazał również, iż będzie polegał na zasobach

podmiotu trzeciego - TORPROJEKT Sp. z o.o. Tymczasem zakres prac planowanych do

wykonania przez podwykonawcę nie wynika z treści oferty oraz nie został wskazany w

złożonych wyjaśnieniach ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty Zamawiającego

nie powinny jednak determinować odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.

Skoro Zamawiający powziął wątpliwości, co do powyższych okoliczności, powinien on raczej

wezwać Wykonawcę do stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający

również nie podniósł powyższych niejasności w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,

wobec czego Wykonawca nie był zobowiązany na tym etapie do wytłumaczenia powyższych

elementów oferty. Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że dokonywana

przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest

rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do

złożenia wyjaśnień i zaznaczył, że złożone przez niego wyjaśnienia czynią zadość wszystkim

wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu. W szczególności Wykonawca

przedstawił Tabelę z wyliczeniem kalkulacji wszystkich elementów istotnych przy należytym

wykonaniu zamówienia, przedstawił koszty wykonania poszczególnych prac w ramach

realizacji zamówienia z należytą starannością, uwzględniając wszystkie elementy cenowe

składające się na wskazane kwoty. Fakt, iż Odwołujący nie wyszczególnił pewnych pozycji,

wynika z praktyki branżowej, kiedy to drobne prace bez szkody zostają ujęte w innych

pozycjach, łącznie z innymi zadaniami. Odwołujący w wyjaśnianiach wskazał również

elementy wpływające na wynagrodzenie pracowników z poszanowaniem przepisów

dotyczących kosztów pracy, prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Natomiast zarzut, iż

wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny oferty nie zawierają żadnej informacji na

temat kosztów podwykonawstwa, ani wypełniania przez Wykonawcę obowiązków

związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, jest całkowicie

chybiony. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazywał na konieczność

przedstawienia powyższych okoliczności. Dlatego też do wyjaśnień nie zostały dołączone

oferty zebrane od potencjalnych podwykonawców, świadczące o rynkowości wskazanych w

Tabeli kwot.

Następnie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nieprawidłowo zastosował przepis

art. 224 ust. 1 Pzp zawężając jego brzmienie. Zamawiający żądał od Odwołującego w

wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 listopada 2021 r. złożenia dowodów dotyczących

wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 1 Pzp,

Zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zatem

działania Zamawiającego wprost stoją w sprzeczności w wyżej cytowanym przepisem. Tym

bardziej, iż Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż „złożone

przez Wykonawcę Wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zawierają żadnych dowodów, co jest

sprzeczne z art. 224 ust. 1 Ustawy”. W powyższym stwierdzeniu widać błąd logiczny we

wnioskowaniu Zamawiającego. Sam fakt braku złożenia dowodów do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny nie powoduje naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp oraz nie stanowi o konieczności

nieuznania wyjaśniań oraz odrzucenia oferty. W orzecznictwie również wskazuje się, że z

samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej

sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia. (tak: Wyrok KIO z dnia 10

czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1311/21). Zatem nawet jeżeli Zamawiający uznał, iż

wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego nie zawierają dowodów, nie powinien on z

urzędu odrzucać oferty, a dokonać odpowiedniej oceny i badania samych wyjaśnień. Nie

można zgodzić się jednak również z twierdzeniami Zamawiającego, iż Wykonawca nie

przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie braku rażąco niskiej ceny. Taki dowód

stanowi Tabela załączona do wyjaśnień. Co prawda zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą

wyjaśnienia przedstawione na pierwsze wezwanie, powinny być udzielone w taki sposób,

aby przekonać Zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny, jednakże

Zamawiający jest uprawniony do ponownego skierowania wezwania w sytuacji, gdy

Zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w

jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których

Zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania. Ustawodawca nie określił, ile

razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w

sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości

wymagające wyjaśnienia. Skoro zatem Zamawiający miał wątpliwości co do udzielonych

wyjaśnień, zasadnym było ponowne wezwanie Odwołującego do wytłumaczenia niejasności.

Nadto zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego w postaci przekazania

Odwołującemu informacji o odrzuceniu oferty w piśmie z dnia 10 grudnia 2021 r. stoi wprost

w sprzeczności z art. 253 ust. 1 Pzp, Działania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu

zapoznanie się z wynikiem postępowania oraz ewentualne podniesienie zarzutów do

wybranej oferty, co jest niezgodne z ekonomiką postępowania.

Na koniec Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy,

w szczególności fakt zawyżenia szacunkowej kwoty zamówienia w stosunku do cen

złożonych ofert, odrzucenie oferty Odwołującego na tym etapie postępowania było co

najmniej przedwczesne. Zamawiający pozbawił się obecnie możliwości udzielenia

zamówienia po cenie korzystniejszej, niż przewidywana, ale jednocześnie rynkowej, dającej

gwarancję należytego wykonania zamówienia. Działanie Zamawiającego w postaci

odrzucenia oferty jest zatem przejawem jego niegospodarności i braku oszczędności.

Tymczasem jednymi z podstawowych zasad udzielenia zamówień publicznych są zasady:

proporcjonalności (art. 16 Pzp) oraz efektywności ekonomicznej (art. 17 Pzp). Działania

Zamawiającego stoją zatem w sprzeczności z przepisami Pzp.

Uzasadniając zarzut odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa, Odwołujący przywołał w art. 18 ust. 3 Pzp i stwierdził, że spełnił wszystkie

wymienione w nim przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. CertusVia wraz z przekazaniem wyjaśnień zastrzegł, że nie mogą być one

udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

w zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Nieuzasadniona jest zatem decyzja Zamawiającego o odtajnieniu informacji

zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu

swojej decyzji wskazał przede wszystkim, iż Wykonawca nie udowodnił, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem CertusVia dokładnie i z

należytą starannością wskazał, iż zastrzeżone informacje: są informacjami technicznymi,

technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa, posiadającymi wartość gospodarczą

dla Wykonawcy; jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie są

powszechnie i znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób; w odniesieniu do których Wykonawca podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Udowodnił,

iż przedstawione w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Już na

początku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż dane zawarte w

wyjaśnieniach zostały opracowane specjalnie na potrzeby zamówienia i nigdy nie zostały

podane do wiadomości publicznej. Informacje ujawnione w ww. dokumencie stanowią dane

poufne, które nigdy nie zostały upublicznione przez Wykonawcę, co oznacza, że w

szczególności nie zostały opublikowane na stronie internetowej Wykonawcy, bądź w

jakichkolwiek broszurach, biuletynach czy katalogach, a także nie ujawniono ich na targach,

szkoleniach i innych spotkaniach branżowych. Odwołujący również wskazał, iż podjął

działania niezbędne do zachowania poufności informacji zawartych w wyjaśnianiach poprzez

wprowadzenie wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi

dostęp do danych podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby

odpowiedzialne za proces ofertowania. Ponadto CertusVia przedstawił konkretne

wprowadzone przez niego postanowienia dotyczące zasad ochrony informacji w spółce,

które znane są wszystkim pracownikom i konsekwentnie egzekwowane. CertusVia zatem

wywiązał się z ciężaru wykazania niejawnego charakteru informacji zawartych w

wyjaśnieniach. Dlatego też całkowicie nieuzasadnienie są twierdzenia Zamawiającego, że

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, w tym nie przedstawił konkretnych klauzul

poufności, które stosuje w ramach prowadzonej działalności, czy postanowień praktyk

bezpieczeństwa. Wykonawca tymczasem wprost przytoczył w ostatniej części uzasadnienia

brzmienie konkretnych klauzul bezpieczeństwa oraz zachowania tajemnicy informacji,

wprowadzone i stosowane w Spółce. Zatem twierdzenia Zamawiającego nie znajdują

odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy. Ponadto Zamawiający nie powinien przy

ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bazować jedynie na

przedstawionych dowodach, ale zbadać całość wyjaśnień Wykonawcy, w tym również

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma prawa żądać,

aby każda przedstawiona w wyjaśnieniach argumentacja zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa poparta była dowodem. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia,

gdzie z należytą starannością wskazał, iż spełniły się wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2

u.z.n.k. oraz art. 18 ust. 3 Pzp. CertusVia w szczególności wskazał, iż zastrzeżone

informacje posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy, w szczególności informacje

zawarte w załączonej do wyjaśnień Tabeli, które również mają charakter organizacyjny.

Wykonawca udowodnił również, iż przedstawione w wyjaśnieniach informacje nie są

powszechnie znane, ani łatwo dostępne, jak również on sam podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tymczasem

Zamawiający nie zbadał wyjaśnień Odwołującego, wskazując w uzasadnieniu odtajnienia

informacji, iż Wykonawca nie wskazał przesłanek z art. 18 ust. 3 Pzp, jak również nie

wskazał, iż informacje zawarte w zestawieniu stanowiły dla niego wartość gospodarczą, by

nie były łatwo dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji, jak również by

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Biorąc od uwagę przedstawioną wyżej argumentację, jak również samą treść uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie można się zgodzić w twierdzeniami

Zamawiającego, które nie mają oparcia w rzeczywistym stanie rzeczy. Zamawiający

podejmując decyzję o odtajnieniu informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach naraził

Odwołującego na szkodę poprzez udostępnienie konkurencji charakterystyki sposobu

realizacji zamówienia przez Wykonawcę, która decyduje o przewadze konkurencyjnej

CertusVia Sp. z o.o. Działania Zamawiającego stanowią zatem wprost naruszenie art. 18

ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji ziszczenia się wszystkich wskazanych

w nim przesłanek.

Na zakończenie Odwołujący podniósł, że nawet gdyby Zamawiający po zbadaniu

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, powziął wątpliwości co do

zasadności zastrzeżenia całości wyjaśnień, w całą pewnością powinien on jednak uznać za

zasadne utajnienie poszczególnych elementów wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w

szczególności załączonej do nich Tabeli. Załącznik ten stanowi wartość gospodarczą dla

Odwołującego, co zostało wykazane. Czynniki cenotwórcze podane w Tabeli również nie są

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne

dla takich osób, a sam Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania ich w poufności. W związku z powyższym przynajmniej ten element

wyjaśnień rażąco niskiej ceny winien być uznany przez Zamawiającego jako skutecznie

zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa.

Pismem z 10 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc

o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że w

trakcie przeprowadzenia procedury nie naruszył żadnych przepisów, w tym w szczególności

nie dokonał naruszenia, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom

Odwołującego, aby: zachodziły oczywiste okoliczności, które uzasadniały odstąpienie od

zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień oraz dowodów

dotyczących wyliczenia ceny oferty; szacunkowa wartość zamówienia była „wyraźnie

zawyżona”, w szczególności aby wskazywała na to średnia arytmetyczna cen wszystkich

złożonych ofert; Odwołujący wykazał, iż „zaoferowana cena jest ceną rynkową pozwalającą

na należyte wykonanie przedmiotu umowy”; Odwołujący „wykazał w sposób szczegółowy i

konkretny wszystkie części składowe ceny”; Zamawiający wymagał od Odwołującego

„jedynie informacji na temat kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa

pracy i zabezpieczenie społecznego, nie wskazując konkretnej formy udzielenia powyższych

przez Wykonawcę”; przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia czyniły „zadość

wszystkim wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu.” oraz przedstawił

argumentację w tym zakresie, podnosząc brak zasadności twierdzeń Odwołującego.

Zamawiający, przedstawiając uzasadnienie dla swojej oceny, zaprzeczył także a

twierdzeniom Odwołującego, aby: wykazał on, że zastrzeżone przez niego informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji; „przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, gdzie z należytą

starannością wskazał, iż spełniły się wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 18

ust. 3 PZP”; „wywiązał się z ciężaru wykazania niejawnego charakteru informacji zawartych

w wyjaśnieniach”; „udowodnił również, iż przedstawione w wyjaśnieniach informacje nie są

powszechnie znane, ani łatwo dostępne, jak również on sam podjął przy zachowaniu

należytej staranności działania w celu utrzymania ich poufności”; „Zamawiający podejmując

decyzje o odtajnieniu informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach naraził Odwołującego

na szkodę poprzez udostępnienie konkurencji charakterystykę sposobu realizacji

zamówienia przez Wykonawcę, która decyduje o przewadze konkurencyjnej (...)”; „Działania

Zamawiającego stanowią zatem wprost naruszenie art. 18 ust. 3 PZP (...)”.

Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 253 ust.

1 Pzp Zamawiający wskazał, że wprowadzone do Pzp przepisy w zakresie obowiązków

informacyjnych zamawiającego wdrażają art. 55 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i

Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz art. 75

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie

udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,

transportu i usług pocztowych. Zgodnie z art. 75 dyrektywy 2014/25/UE: 1.Podmioty

zamawiające informują tak szybko, jak to możliwe, wszystkich kandydatów i oferentów o

podjętych decyzjach dotyczących zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub

dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, w tym także o powodach podjęcia

ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla

którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu

postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów. 2. Na wniosek

zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to

możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje: a)

każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do

udziału; b) każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym - w

przypadkach określonych w art. 60 ust. 5 i 6 - o powodach decyzji o braku równoważności

lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań

wydajnościowych lub funkcjonalnych; c) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę,

o cechach i względnych przewagach oferty, która została wybrana, jak również o

nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/ imionach i nazwiskach stronu

mowy ramowej; d) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie

negocjacji i dialogu z oferentami. W w/w regulacji „unijnej” brak jest obowiązku

jednoczesności informowania wszystkich Wykonawców o ofertach odrzuconych.

Jednoczesność dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej (lit. c). Natomiast lit. b) dotyczy

informowania każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty. Ponadto

mając na uwadze treść art. 515 Pzp w odniesieniu do momentu wystąpienia stanu

faktycznego, od którego następuje rozpoczęcie biegu terminu do wniesienia odwołania, tj.

„od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego

wniesienia” (ust. 1) oraz „od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego

wniesienia” (ust. 3), wykonawca ma możliwość pozyskania wiedzy o odrzuceniu jego oferty

także w innym momencie, niż określony w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 515 Pzp

dotyczy czynności, o których zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców i ten

obowiązek zrealizował, ale także będzie miał zastosowanie do czynności zamawiającego, co

do których nie miał on obowiązku poinformowania wykonawcy, jeżeli zamawiający przesłał

wykonawcy informację o tych czynnościach (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red.

H. Nowaka, M. Winiarza, UZP, Warszawa 2021, str. 1318). W związku z powyższym

zamawiający może poinformować wykonawcę o odrzuceniu oferty lub innych dokonanych w

postępowaniu czynnościach zamawiającego, wcześniej niż przed wyborem

najkorzystniejszej oferty, choć taki obowiązek nie wynika wprost z przepisów Pzp.

Dodatkowo w w/w komentarzu wskazano, że: „Przepis art. 515 ust. 3 Pzp będzie miał

zastosowanie do: 1) czynności zamawiającego, co do których zamawiający nie przesłał

wykonawcy zawiadomienia o ich dokonaniu, (...) 3) braku aktywności informacyjnej

zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do

wszystkich czynności podjętych w toku postępowania (...)”. Tym samym zamawiający

powinien mieć możliwość, w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

informowania o każdej podjętej przez siebie czynności skutkującej lub mogącej skutkować

zaistnieniem stanu faktycznego, stanowiącego podstawę wniesienia odwołania, w stosunku

do konkretnego wykonawcy. Niezależnie od powyższego termin zawiadomienia

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty nie miał wpływu ani nie mógł mieć istotnego wpływu

na wynik postępowania. Wynik postępowania (odrzucenie oferty Odwołującego i wybór innej

oferty) byłby taki sam nawet gdyby zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego

nastąpiło dopiero wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu Zamawiający m.in. podał, że tajemnica

przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli danego

przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co arbitralnie

on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie

odpowiedniej klauzuli) (por. wyrok NSA z dnia 14.09.2017 r., sygn. I OSK 2740/15). Dla

uznania informacji za "tajemnicę przedsiębiorstwa" muszą być spełnione 2 przesłanki:

formalna, jak i materialna. Przesłanka formalna dotyczy podjętych przez przedsiębiorcę

konkretnych działań w celu zachowania poufności informacji. Nie jest zatem wystarczające

przekonanie podmiotu dysponującego informacją o działalności przedsiębiorcy, że dane te

mają charakter poufny, ale konieczne jest wykazanie faktu zastrzeżenia przez przedsiębiorcę

poufności danych. Przesłanka materialna odnosi się natomiast do treści informacji (danych

technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych posiadających dla

przedsiębiorcy wartość gospodarczą), których ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na

sytuację przedsiębiorcy (por. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 30.12.2019 r., II SA/Rz

1266/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 24.11.2020 r., sygn. II SA/Kr 933/20). Zgodnie z

brzmieniem art. 18 ust. 3 Pzp wszystkie wskazane powyżej przesłanki warunkujące uznanie

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać wykazane przez Wykonawcę.

Ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy ma charakter wyjątku

od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też,

wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o

istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie własnej, subiektywnej

oceny. Tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter

obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób

reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane

ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu.

Przepis, uprawniający wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wykazania skuteczności takiego

zastrzeżenia, służy ograniczeniu nadużywania przez wykonawców w/w instytucji w celu

uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów (por. wyroki z dnia 23.10.2020 r.,

KIO 2432/20 oraz z dnia 20.10.2020 r., KIO 2472/20). Uznanie przez zamawiającego, że

wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno mieć

miejsce jedynie w sytuacji, w której wykonawca w sposób niewątpliwy i jednoznaczny

wykazał, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią (por. wyrok z dnia 3.11.2020 r.,

KIO 2290/20). To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego wykazania, że

zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym

wyrażenie "wykazać" oznacza coś więcej niż tylko "wyjaśnić". Nie jest wystarczające

stwierdzenie, że informacje należą do określonej kategorii i już z tego samo faktu należy im

przypisać wartość gospodarczą. Posiadanie wartości gospodarczej należy oceniać w

odniesieniu do konkretnych informacji i konkretnego wykonawcy. Zatem to wykonawca

dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać, że konkretne

informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą (por. wyrok z dnia 30.10.2020 r., KIO

2310/20). Dopóki wykonawca nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu

zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez

niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić,

dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki

bezpieczeństwa, klauzule poufności (por. wyroki KIO z dnia 20.10.2020 r., KIO 2472/20 oraz

z 30.10.2020 r., KIO 2310/20). Odnosząc się do zastrzeżenia samych wyjaśnień

Zamawiający przytoczył wyrok KIO z dnia 29.09.2020 r., KIO 1965/20: „Na rynku istnieje

praktyka zastrzegania jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa także dokumentów

obejmujących samo uzasadnienie takiego zastrzeżenia. Taką praktykę co do zasady należy

uznać za niewłaściwą oraz stanowiącą przejaw nadużywania przepisów odnoszących się do

możliwości stosowania takiej tajemnicy.

tajemnicy przedsiębiorstwa powinno

stanowić przedstawienie argumentacji czyli powodów zastrzegania określonych informacji

złożonych w dokumentach jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie

powinno być dostępne innym wykonawcom, aby mogli oni ocenić zasadność takiego

zastrzeżenia i podjąć w tym zakresie stosowne działania”.

Następnie Zamawiający wskazał, że zastrzeżenie przez Wykonawcę treści pisma z

dnia 18.11.2021 r. miało na celu wyłącznie utrudnienie pozostałym wykonawcom dokonanie

oceny zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew

twierdzeniom zawartym w w/w piśmie, nie zawiera ono żadnych informacji, w szczególności

informacji o charakterze organizacyjnym, które posiadałyby wartość gospodarczą. Zawarta w

piśmie argumentacja dotycząca zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jest ogólnikowa i

abstrakcyjna. Nie sposób przyjąć, by samo opracowanie tego typu wyjaśnień stanowiło

unikalne know-how przedsiębiorcy lub by przyjęta argumentacja zawierała informacje, które

nie są powszechnie znane osobom zajmującym się tego typu informacjami. Ponadto,

argumentacja zawarta w piśmie, ze względu na swoją istotę, jest przeznaczona do jej

ujawnienia na zewnątrz, w tym w ramach ewentualnego postępowania przed KIO. Również

pozostałe informacje zawarte w piśmie z dnia 18.11.2021 r., tj. w szczególności informacje o

podejmowanych u Wykonawcy działaniach mających na celu ochronę poufności informacji,

są bardzo ogólnikowe i nieprecyzyjne. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, nie

załączył do pisma konkretnych procedur które wdrożył w swoim przedsiębiorstwie w celu

ochrony informacji. Skoro wykonawca nie wykazał podjęcia czynności zamierzających do

zachowania informacji w poufności, nie sposób przyjąć, by przedmiotowe informacje

posiadały dla Wykonawcy jakąkolwiek wartość gospodarczą. Informacje zawarte w piśmie z

dnia 18.11.2021 r., w tym w Tabeli nr 1, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca nie wykazał przesłanek z art. 18 ust. 3 Pzp. Wykonawca nie wykazał, by w/w

informacje stanowiły dla niego wartość gospodarczą, by nie były łatwo dostępne dla osób

zajmujących się tym rodzajem informacji jak również by podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W związku z powyższym

Zamawiający prawidłowo podjął decyzję o odtajnieniu informacji zawartych w zastrzeżonych

dokumentach.

Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo zawierające replikę na odpowiedź

Zamawiającego na odwołanie, zarzucając Zamawiającemu m.in. brak dokonania oceny

przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień i dowodów. Do pisma zostały załączone 4

oferty na wykonanie dokumentacji projektowej, oferta na wykonanie opracowań

geotechnicznych, Tabela nr 1 z zastrzeżeniem jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Tabela z

rozbiciem na opracowania projektowe, z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, oferta

Towarzystwa Ubezpieczeniowego, wydruk z Poradnika Przedsiębiorcy dotyczący stawki za 1

km przebiegu pojazdu w 2022 r.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody, załączone do pisma Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także

zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący m.in. wskazał, że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszego

odwołania, ponieważ w wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego został pozbawiony

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. W

przypadku, gdyby Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, nie odrzucił oferty

Odwołującego, miałby on szansę na wybór jego oferty w postępowaniu.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków

ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

W wezwaniu z 10 listopada 2021 r. Zamawiający, podkreślając odnośne fragmenty

pisma, wskazał: (...) w celu wykazania, że złożona przez Państwa oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, wzywa Państwa na podstawie art. 224 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej zwanej Ustawą, do

złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty i jej części składowych

w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 Ustawy, ze szczególnym

uwzględnieniem art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) Ustąwy tfl.:

• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo

minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane test zamówienie.

Wykonawca winien wykazać czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie

elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienie powinno zawierać

konkretne dane liczbowe i wskazywać poczynione założenia, które miały wpływ na

wyliczenie ceny netto, tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz z dowodami na jej

poparcie. Zamawiający oczekuje, iż Wykonawca w ramach ww. wyjaśnienia przedstawi

szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na

oszacowanie ceny netto. Ponadto wyjaśnienie winno wskazywać czy istnieją konkretne

uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które

wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich

wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.

Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.

Oceniając wyjaśnienia Zamawiający weźmie pod uwagę tylko obiektywne czynniki

bezpośrednio wskazujące na zdolność wykonania zamówienia za cenę wskazaną w ofercie

(tym samym nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień).

Zamawiający zwraca uwagę, iż na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia i

udowodnienia Zamawiającemu poprawności oszacowania oferty, którą przedłożył w

niniejszym postępowaniu, co oznacza również, że Wykonawca samodzielnie decyduje o

zakresie wyjaśnień, jak również ma swobodę w prezentowaniu dowodów. Jednakże,

wskazuje się, że przedstawione wyjaśnienia będą następnie stanowiły podstawę do

dokonania przez Zamawiającego oceny, czy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z

uwagi na zastosowanie rażąco niskiej ceny.

Niezłożenie wyjaśnień w nw. terminie skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt. 8) Ustawy, w związku z art. 224 ust. 6 Ustawy. Na podstawie ww.

przepisów Ustawy oferta zostanie odrzucona, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami

nie uzasadnią podanej w ofercie ceny.

W zakreślonym terminie CertusVia Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia. Nastąpiło to za

pismem z 18 listopada 2021 r., do którego zostało załączone pismo oznaczone „TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA”, zawierające w pięciu punktach jakie jego działania wpływają na

konkurencyjność złożonej przez niego oferty i ”Wyjaśnienia konieczności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa”, oraz Tabela Nr 1, zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Pismem z 10 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o odrzuceniu jego

oferty oraz odtajnieniu informacji zawartych w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach

zastrzeżonych lako tajemnica przedsiębiorstwa, podając, jako podstawę prawną art. 226 ust.

1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W piśmie tym Zamawiający stwierdził m.in., że (...)

wyjaśnienia są lakoniczne (ograniczają się właściwie do dwóch stron) oraz nie zawierają

żadnych dowodów (trudno za taki dowód uznać sporządzoną przez Państwa tabelę).

Zamawiający przytoczył fragment wyjaśnień oraz podał, że „Wykonawca nie

przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, więc trudno uznać, że wyjaśnił (w tym

udowodnił), iż w częściach składowych ceny wziął pod uwagę wymóg wskazany w art. 224

ust. 3 pkt 4) Ustawy Do złożonych wyjaśnień Wykonawca załączył Tabelę z rozbiciem na

opracowania projektowe, w której wskazał cenę jednostkową „c.j.” dla poszczególnych

opracowań projektowych. Tabela nie zawiera jednakże jakichkolwiek kalkulacji, odnoszących

się do zaangażowania personelu własnego oraz personelu podlegającego udostępnieniu w

stosunku do poszczególnych części przedmiotu zamówienia, z których to kalkulacji

wynikałby średniomiesięczny koszt lub stawka godzinowa poszczególnych pracowników.

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie podał jakie konkretne stawki czy wynagrodzenie

otrzymuje personel zatrudniony u Wykonawcy. Jednocześnie wyliczenia nie zostały poparte

żadnymi dowodami mogącymi potwierdzić prawidłowość kalkulacji ceny oferty. Wykonawca

nie złożył żadnych dokumentów uwiarygadniających cenę oferty w wymaganym przez

Zamawiającego zakresie. Ponadto Wykonawca nie wskazał kosztów prac wykonania

elementów dokumentacji projektowej, składających się na zakres zamówienia zgodnie z pkt

2.2. OPZ, takich jak m.in.: prace geologiczne, geodezyjne, pośrednia certyfikacja

podsystemów infrastrukturalnych na etapie projektowania oraz kosztów innych prac

potrzebnych do ich sporządzenia, czyli: szacowanych kosztów biurowych, kosztów zarządu,

wykonania wizualizacji, kosztów polisy ubezpieczeniowej oraz gwarancji. Zgodnie z

oświadczeniem zawartym w Formularzu Ofertowym, Wykonawca zrealizuje zamówienie bez

udziału podwykonawców, na zasobach których nie polega. Jednakże wykazując spełnianie

warunków, o których mowa w art. 57 ust. 2 Ustawy, na zasadach określonych w art. 118 ust.

1 i 3 Ustawy, Wykonawca będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego - TORPROJEKT

Sp. z o.o. Z dokumentów złożonych wraz z Ofertą, w szczególności ze zobowiązania do

udostępnienia zasobów, wynika że Wykonawca w zakresie wskazanym w pkt 8.6.1 oraz

8.6.2 IDW będzie polegał na doświadczeniu oraz potencjale kadrowym podmiotu trzeciego -

TORPROJEKT Sp. z o.o., który to podmiot jako podwykonawca będzie uczestniczył w

realizacji zamówienia. Zakres prac planowanych do wykonania przez podwykonawcę nie

wynika jednak z treści oferty, nie został on również wskazany w złożonych wyjaśnieniach

ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny oferty nie zawierają żadnej

informacji na temat kosztów tego podwykonawstwa, ani wypełniania przez Wykonawcę

obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W

Jednolitym Dokumencie Zamówienia Wykonawca zawarł oświadczenie, że nie naruszył

obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne, ani obowiązków w

dziedzinie prawa pracy. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie odniósł się jednak do

kwestii zgodności z przepisami dotyczącymi prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

czego żądał Zamawiający, ani nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie tej

okoliczności, więc trudno uznać, że Wykonawca wyjaśnił (w tym udowodnił), iż w częściach

składowych ceny wziął pod uwagę wymóg wskazany w art. 224 ust. 3 pkt 6) Ustawy. (...) Na

podstawie złożonych przez Państwa materiałów nie można stwierdzić, że wyjaśnienia

uzasadniają podaną w ofercie cenę. Wobec braku załączenia do wyjaśnień jakichkolwiek

dowodów (co Zamawiający podkreślił już na początku niniejszego uzasadnienia) nie można

ustalić, czy cena zaoferowana za wykonanie zamówienia jest rzetelna i wiarygodna. (.)”

Dalej Zamawiający podał, że: odtajnia informacje zastrzeżone przez Państwa jako

tajemnica przedsiębiorstwa zawarte w piśmie L. dz.: OF/710/002/2021 - BM z dnia 18.11.202

Ir. oraz w Załączniku nr 1 - Tabela z rozbiciem na opracowania projektowe. (...) Składając

wyjaśnienia dotyczące ceny Wykonawca zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa:

1. Tabelę nr 1 z rozbiciem na opracowania projektowe Załącznik do pisma nr

07710/002/2021-BM z dnia 18.11.2021r.,

2. Pismo z dnia 18.11.2021 r. nr OF/710/002/2021-BM dotyczące wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny (RNC) oraz wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

(.) Wykonawca nie wykazał, iż przedłożone materiały stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

choć to na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Przede wszystkim

Wykonawca nie wykazał że podjął przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania informacji w poufności np. poprzez przedstawienie konkretnych klauzul

poufności, które stosuje w ramach prowadzonej działalności, czy postanowienia praktyk

bezpieczeństwa, a co za tym idzie informacje zawarte w Tabeli nr 1 nie stanowią tajemnica

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał przesłanek z art. 18 ust. 3 Ustawy Wykonawca

nie wykazał, by informacje zawarte w zestawieniu stanowiły dla niego wartość gospodarczą,

by nie były łatwo dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji tak również by

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w

poufności.(.)

Zamawiający uznał: że zastrzeżenie przez Wykonawcę treści pisma z dnia 18.11.2021 r. w

zakresie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa miało na celu włącznie utrudnienie

pozostałym Wykonawcom dokonania oceny zasadności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom zawartym w rzeczonym piśmie, nie zawiera ono

żadnych informacji w szczególności informacji o charakterze organizacyjnym, które

posiadałyby wartość gospodarczą. Zawarta w piśmie argumentacja dotycząca zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, jest ogólnikowa i abstrakcyjna. Nie sposób przyjąć, by samo

opracowanie tego typu wyjaśnień stanowiło unikalne know - how przedsiębiorcy oraz by

przejęta argumentacja zawierała informacje, które nie są powszechnie znane osobom

zajmującym się tego typu informacjami. Ponadto, argumentacja zawarta w piśmie, ze

względu na swoją istotę, jest przeznaczona do jej ujawnienia na zewnątrz, w tym w ramach

ewentualnego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Również pozostałe

informacje zawarte w piśmie z dnia 18.11.2021 r. dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny r.,

tj. w szczególności informacje o podejmowanych u Wykonawcy działaniach mających na

celu ochronę poufności informacji, są bardzo ogólnikowe i nieprecyzyjne. Wykonawca nie

przedstawia żadnych konkretnych działań, nie wymienia nazw konkretnych regulacji, nie

cytuje konkretnych wpracowanych klauzul poufności. nie przedstawia wreszcie żadnych

dowodów. Nawet jeśli z przepisów powszechnie obowiązujących, tj. z kodeksu pracy

wynikają obowiązki dla pracownika w zakresie konieczności zachowania tajemnicy

służbowej, to pracownicy nie są jedynymi osobami, w stosunku do których przedsiębiorca

musi podjąć kroki zmierzające do utrzymania informacji w poufności, a osobami takimi są np.

kontrahenci. Wykonawca nie przedstawił jednak brzmienia konkretnych klauzul poufności,

nie załączył do pisma konkretnych procedur, które wdrożył w swoim przedsiębiorstwie w celu

ochrony informacji. Skoro Wykonawca nie wykazał podjęcia czynności zmierzających do

zachowania informacji w poufności, nie sposób przyjąć, by przedmiotowe informacje

posiadały dla Wykonawcy jakąkolwiek wartość gospodarczą.

W świetle powyższego informacje zawarte w piśmie z dnia 18.11.2021 r. nie stanowią

tajemnicy Przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał przesłanek z art. 18 ust. 3 Ustawy

Wykonawca nie wykazał, by informacje objęte wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny

oraz wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiły dla niego wartość

gospodarczą by nie były łatwo dostępne dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji

jak również by podjął, przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich

w poufności. (...).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, które

miałyby wpływ na wynik postępowania.

Ad zarzuty nr 1, 2, 3 i 4 dotyczące naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8

Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp

W myśl art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub

kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na wstępie, odnosząc się do obszernie przedstawionej w odwołaniu argumentacji

dotyczącej zawyżenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia i w związku

z tym braku podstaw do wystąpienia o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, należy zwrócić

uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował tej czynności Zamawiającego w ustawowym

terminie, lecz złożył wyjaśnienia, które zostały ocenione przez Zamawiającego, jako

niepozwalające na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy. Nadto,

jak zauważył na rozprawie Zamawiający, ceny ofert złożonych w postępowaniu, z których

dwie przekraczają określoną przez niego wartość szacunkową, a cztery oferty są w

granicach dokonanego przez niego szacunku, w dobie wzrostu cen, nie potwierdzają

twierdzeń Odwołującego o zawyżeniu szacunkowej wartości zamówienia, a w konsekwencji,

o istnieniu podstaw do zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny Wykonawcy, którego oferta

stanowi ok. 63% tej kwoty.

Następnie stwierdzenia wymaga, że wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający

miał prawo oczekiwać od Wykonawcy złożenia wyjaśnień wraz z dowodami. Użycie w

wezwaniu spójnika „oraz”, podczas, gdy ustawa Pzp używa sformułowania „do złożenia

wyjaśnień, w tym dowodów” nie oznacza, że Zamawiający naruszył przepis art. 224 ust. 1

Pzp. Wbrew ocenie Odwołującego, nie wymagał bowiem więcej, niż to wynika z ustawy, lecz

tego, na co ustawa Pzp wyraźnie wskazuje, także w art. 224 ust. 6.

W dalszej kolejności należy wskazać, że w aktualnym stanie prawnym zachowuje

aktualność stanowisko, iż rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych powyżej

przepisów, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, lecz czynność Zamawiającego, polegającą

na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji o odrzuceniu albo

nieodrzuceniu oferty tego wykonawcy.

Wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż ciężar dowodu w zakresie

wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy.

Wykonawca działając we własnym dobrze pojętym interesie musi zatem udowodnić, że cena

jego oferty nie jest rażąco niska, bowiem gdy to nie nastąpi, przyjmuje się, że jest to

równoznaczne z potwierdzeniem, że cena jego oferty jest rażąco niska. Wykonawcy biorący

udział w postępowaniu o udzielenie publiczne są profesjonalistami, od których wymaga się

podwyższonego miernika staranności zgodnie z art. 355 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp.

Tym samym brak zastosowania się do wezwania i brak złożenia odpowiednich wyjaśnień

niesie negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Złożenie wyjaśnień niepełnych,

lakonicznych lub takich, które nie obalają domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej

ceny, skutkuje bowiem zaistnieniem podstawy do odrzucenia złożonej przez niego oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 226 ust.6 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, iż

nie istnieje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec

prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec

odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla

uzyskania gwarancji uznania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień ceny winna być

zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia

towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem w szczególności o ustalenie czy zamówienie za

zaoferowaną cenę może być wykonane zgodnie z SWZ, zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów, w tym

osobowych, z zachowaniem określonych standardów. Każdy przypadek, ze względu na

przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia, należy rozpatrywać

indywidualnie. Punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest

przedmiot zamówienia. Przyjmuje się że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,

nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki,

jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane

są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny. Wykonawca przy kalkulowaniu ceny

oferty powinien uwzględniać specyfikę zamówienia, zapewnienie jego należytego wykonania

i osiągnięcie celów jego realizacji.

W określonych sytuacjach, w zależności od przedmiotu zamówienia, treści wezwania

do wyjaśnień oraz udzielonej odpowiedzi wykonawcy, w tym treści załączonej kalkulacji

ceny, w tym stopnia jej szczegółowości, możliwe jest uznanie, że złożona przez wykonawcę

kalkulacja ceny jest wystarczającym dowodem na wykazanie rzetelności kalkulacji ceny

oferty. Jednak w okolicznościach analizowanej sprawy, wbrew stanowisku Odwołującego

zaprezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, złożonej przez niego Tabeli nr 1 nie

można uznać za spełniającej takie wymogi. Zamawiający zatem prawidłowo ocenił, że

złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie ceny nie są wystarczające dla obalenia

domniemania, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej w ramach prac

przygotowawczych dla powyżej wskazanego projektu. Stosownie do Tomu III SWZ (OPZ) pkt

2.2 celem realizacji Umowy jest dostarczenie Zamawiającemu, w terminach określonych w

Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, dokumentacji projektowej wraz z wymaganymi

Prawem opiniami, uzgodnieniami, dopuszczeniami, warunkami, decyzjami niezbędnymi do

zrealizowania robót budowlanych oraz świadczenie usług przewidzianych na etapie

przetargów. Głównymi rezultatami Zamówienia jest uzyskanie: 1) Koncepcji Programowo -

Przestrzennej (KPP); 2) projektów budowlanych wraz z dokumentacją geotechniczną i

geologiczno-inżynierską; 3) materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach, o których mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu

informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o

ocenach oddziaływania na środowisko (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 247 z późn. zm.) - dalej

jako „ustawa o udost. inf. o środ.” W szczególności raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia

na środowisko; 4) kompletu materiałów niezbędnych do uzyskania pozwoleń na budowę, w

tym m.in.: raportów o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej

oceny oddziaływania na środowisko - jeśli ponowna ocena oddziaływania na środowisko

będzie wymagana. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że w przypadku projektów, dla

których uzyskano decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach po przeprowadzeniu oceny

oddziaływania na środowisko, nie ma możliwości realizacji prac budowlanych w trybie

zgłoszenia robót; 5)projektów wykonawczych; 6) materiałów przetargowych niezbędnych do

wyłonienia wykonawców robót budowlanych (tj. przedmiar robót na bazie KPR, kosztorys

Inwestorski, STWiORB), PFU dla branży automatyki i telekomunikacji oraz udział w

postępowaniu przetargowym na wybór wykonawcy robót poprzez przygotowanie i

przekazanie Zamawiającemu odpowiedzi na pytania zadawane w trakcie postępowania

przetargowego o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych, aż do

wyłonienia wykonawcy robót, (lecz nie dłużej niż do zakończenia okresu rękojmi/gwarancji

jakości udzielanej w ramach niniejszego zamówienia) oraz wynikających z tych pytań

niezbędnych modyfikacji opracowanych dokumentów; 7) certyfikacji na etapie projektowania.

Ponadto Wykonawca będzie zobowiązany w szczególności do: 1)przygotowania wniosku o

uzyskanie decyzji lokalizacyjnej (decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub decyzji o

ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego), 2) uzupełniania złożonego wniosku o

wydanie decyzji lokalizacyjnych oraz udzielania wyjaśnień na każde żądanie organu do

momentu uzyskania ostateczności lub uprawomocnienia decyzji, 3) dostarczenia

Zamawiającemu geodezyjnej dokumentacji do celów projektowych, w tym: a) mapy

sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych, b) sprawdzenia zgodności granic działek

ewidencyjnych stanowiących kolejowy teren zamknięty ze stanem faktycznym, 4)

dostarczenia Zamawiającemu pośrednich potwierdzeń weryfikacji podsystemów,

5)dostarczenia Zamawiającemu wizualizacji wybranych obiektów, 6)dostarczenia

Zamawiającemu Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, 7)

dostarczenia Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), przedmiarów robót oraz

kosztorysów inwestorskich, 8) dostarczenia Zamawiającemu raportu o oddziaływaniu

przedsięwzięcia na środowisko, 9) dostarczenia Zamawiającemu kompletnych wniosków o

wydanie kolejnych decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i wniosków o wydanie

decyzji zmieniających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach - w przypadku, gdy

będzie potrzeba uzyskania kolejnych lub/i zmiany już wydanych decyzji, 10) dostarczenia

Zamawiającemu raportu/ów o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach

ponownej oceny oddziaływania na środowisko, o ile ponowna ocena oddziaływania na

środowisko będzie wymagana, 11) dostarczenia Zamawiającemu wniosków o wydanie zgód

wodnoprawnych wraz z operatami wodnoprawnymi, 12) dostarczenia Zamawiającemu

operatów dendrologicznych oraz wniosków o wydanie decyzji/zezwolenia na usunięcie drzew

i krzewów, 13) dostarczenia Zamawiającemu innych dokumentów koniecznych do realizacji

robót budowlanych, 14) dostarczenia Zamawiającemu niezbędnych danych potrzebnych do

sporządzenia wniosków dla wystąpienia przez Zamawiającego o określenie warunków

przebudowy/zabezpieczenia sieci elektroenergetycznej do Przedsiębiorstwa

Energetycznego, 15) dostarczenia Zamawiającemu niezbędnych danych potrzebnych do

sporządzenia wniosków dla wystąpienia przez Zamawiającego o określenie nowych

warunków przyłączenia do sieci elektroenergetycznej Przedsiębiorstwa Energetycznego, 16)

przygotowania treści umów z gestorami o przyłączenie oraz uczestnictwo Wykonawcy wraz z

Zamawiającym w procesie ich podpisywania, 17) uzyskania i uzgodnienia warunków

usunięcia wszelkich kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich, (w

przypadku żądania gestora sieci zobowiązania się Zamawiającego do ustanowienia

służebności, ewentualna umowa/porozumienie musi zawierać zapis, zgodnie z którym: a. w

przypadku, gdy inwestycja realizowana jest na gruntach stanowiących własność Skarbu

Państwa, w użytkowaniu wieczystym PKP PLK S.A., bądź stanowiących własność PLK, że

ustanowienie ograniczonego prawa rzeczowego, zostanie dokonane po uzyskaniu zgody

właściwego organu korporacyjnego PKP PLK S.A.; b. w przypadku, gdy inwestycja

realizowana jest na gruntach stanowiących własność lub użytkowanie wieczyste osób

trzecich, PKP PLK S.A. nie może zobowiązać się do ustanowienia bądź spowodowania

ustanowienia służebności przesyłu na nieruchomościach osób trzecich. PKP PLK S.A. może

zobowiązać się jedynie do podjęcia działań mających na celu ustanowienie przez

właściciela/użytkownika wieczystego nieruchomości służebności przesyłu na rzecz gestora

sieci dla urządzeń, do których dostęp jest konieczny dla realizacji Przedmiotu Umowy. (.)

W wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wyraźnie zaznaczył m.in., że oczekuje nie

tylko wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej części składowych, w tym

zgodności ze wskazanymi przepisami m.in. w odniesieniu do kosztów pracy, ale też

podkreślił, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a także wymagał

wykazania, że zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z

należytym wykonaniem zamówienia, a zatem powinny zawierać konkretne dane liczbowe

(szczegółową kalkulację wszystkich czynników cenotwórczych) i wskazywać poczynione

założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny tj. kalkulację wraz z jej uzasadnieniem oraz

dowodami na jej poparcie. Odwołujący natomiast, wbrew twierdzeniem przedstawionym w

odwołaniu, nie zastosował się do jasno przedstawionych w wezwaniu oczekiwań

Zamawiającego.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że otrzymane

od Wykonawcy wyjaśnienia (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z tym

zostają omówione uzasadnieniu wyroku w sposób ogólny) nie pozwalają na przyjęcie, że

obalają domniemanie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zostało potwierdzone, że

wyjaśnienia zawierają się w pięciu niezbyt rozbudowanych punktach, nie zawierających

konkretnych, wskazujących na określone oszczędności czy szczególne uwarunkowania, w

jakich działa Wykonawca, informacji. Są to ogólne stwierdzenia możliwe do przedstawienia w

różnych postępowaniach. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że brak jest w nich

wyjaśnienia wszystkich czynników cenotwórczych, przyjętych założeń, jak też dowodów, jak

też, jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że mogłyby one być traktowana jedynie jako

tło dla rzeczowych i pełnych informacji, a nie jako ich podstawa czy zasadnicza treść.

Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być konkretne, tak aby możliwe było ich

przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także

by możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

Załączona do wyjaśnień ceny Tabela Nr 1 (także zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa) jakkolwiek zawiera szereg pozycji, to jednak w zdecydowanej ich

większości wskazany jest ryczałt, bez wskazania jak został obliczony. Nie wynika to także z

opisowej części wyjaśnień. Nie jest zatem wiadomo czy przyjęta przez Odwołującego kwota

ryczałtu pozwala na pokrycie wszystkich kosztów, w tym wynagrodzenia odpowiedniej liczby

specjalistów danych branż i wymaganego ich zaangażowania dla realizacji zamówienia. Nie

jest podana stawka tego wynagrodzenia, co skutkuje brakiem możliwości oceny, czy została

przyjęta na poziomie stosowanym w danej branży. Brak jest konkretnych informacji o

kosztach wskazanych w powyżej przedstawionej informacji Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Wykonawcy, w tym związanych z utrzymaniem biura, czy objętych przedmiotem

zamówienia w tym prac geologicznych i geodezyjnych. Tabela nie pozwala zatem na

przyjęcie jej za wystarczający element do wykazania rzetelności i realności kalkulacji ceny

oferty. Nie zmienia tej oceny okoliczność, iż Tabela zawiera również pozycje: „inne koszty i

opracowania projektowe”, gdzie, jak stwierdził na rozprawie, Odwołujący przewidział rezerwę

finansową w danym zakresie, jak też, że zawiera wypełnioną pozycję zysk. Brak wykazania

prawidłowości kalkulacji poszczególnych pozycji, nie pozwala bowiem na ocenę realności

także tych pozycji.

W odwołaniu Odwołujący przyznał, że nie wyszczególnił wszystkich pozycji,

uzasadniając, iż wynika to z praktyki branżowej, zgodnie z którą drobne prace zostają ujęte

w innych pozycjach, łącznie z innymi zadaniami. Tymczasem braki wyjaśnień oraz Tabeli nr

1 nie dotyczą tylko drobnych prac, lecz istotnych kwestii. Z doświadczenia życiowego

wynika, że w przypadku usług projektowych wynagrodzenia stanowią istotny składnik

cenotwórczy oferty, natomiast wyjaśnienia nie zawierają informacji, jaki konkretnie poziom

wynagrodzeń został przyjęty w kalkulacji. Nie znajduje zatem potwierdzenia zawarte w

odwołaniu stwierdzenie, że w wyjaśnianiach wskazały elementy wpływające na

wynagrodzenie pracowników z poszanowaniem przepisów dotyczących kosztów pracy,

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Nie można podzielić stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że skoro w

wezwaniu Zamawiający odrębnie nie wskazał na konieczność wyjaśnienia kosztów

podwykonawstwa, to Odwołujący zwolniony był z wyjaśnienia tych kosztów w odpowiedzi na

wezwanie wystosowane w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny oferty tego

wykonawcy. W sytuacji gdy, jak wyżej ustalono, Zamawiający bardzo wyraźnie wymagał

przedstawienia wszystkich czynników cenotwórczych i założeń, jakie miały wpływ na

oszacowanie ceny netto, to w sytuacji, gdy Wykonawca zamierzał korzystać z

podwykonawstwa powinien koszty z tym związane oraz dowody na ich rzetelność

przedstawić wraz z wyjaśnieniami, załączając do wyjaśnień oferty zebrane od potencjalnych

podwykonawców. Wprawdzie na rozprawie, jako załączniki do złożonego ww. pisma,

Odwołujący przedstawił szereg dowodów, w tym oferty, jednak Zamawiający nie dysponował

tymi dokumentami, a zatem nie mógł ich uwzględnić przy ocenie wyjaśnień. Jak natomiast

wyżej wskazano, Izba dokonuje czynności oceny przez Zamawiającego otrzymanych

wyjaśnień. W związku z tym dowody te należy uznać za spóźnione.

Nadto na rozprawie Odwołujący stwierdził, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości, to

powinien ponownie wezwać go do wyjaśnień, wskazując w jakim zakresie złożone

wyjaśnienia budzą jego wątpliwości. Zważywszy na treść wezwania do wyjaśnień oraz treść

udzielonych wyjaśnień, która nie odpowiada na wyraźnie przedstawione oczekiwania

Zamawiającego, nie można zgodzić się z takim stanowiskiem. Oznaczałoby to bowiem

nierówne traktowanie wykonawców i w rzeczywistości oczekiwanie na złożenie nowych, tym

razem pełnych wyjaśnień. Samo zasygnalizowanie w wyjaśnieniach złożonych

Zamawiającemu pewnych elementów jako uwzględnianych przy kalkulacji oferty, bez ich

przedstawienia w sposób pełny i konkretny, powiązany z tym zamówieniem, jak też podanie

w Tabeli określonych kwot, bez wykazania, co się na nie składa, nie oznacza, że w ten

sposób powstały podstawy do wystąpienia o wyjaśnienia zawartej w nich treści. W

okolicznościach sprawy uwzględnienie oczekiwań Odwołującego, oznaczałoby wystąpienie

nie tyle o wyjaśnienia, co o uzupełnienie ich istotnych braków, a w efekcie złożenie nowych,

tym razem pełnych, odpowiadających wezwaniu, wyjaśnień.

Również argumentacja Odwołującego, że Zamawiający skupił się na aspekcie

szczegółowej wyceny kosztów pracy, podczas gdy SWZ tylko dla nielicznej grupy osób

narzuca, jak ma dany personel być zatrudniony (pkt 6.2. OPZ), natomiast zważywszy na

możliwy okres badania ofert, brak jest uzasadnienia dla utrzymywania zatrudnienia przez tak

długi okres czasu wszystkich dedykowanych do realizacji zamówienia pracowników, nie

oznacza, że Wykonawca mógł wobec brzmienia wezwania do wyjaśnień, zrezygnować z

wykazania, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił realny poziom kosztów z tytułu

wynagrodzeń wymaganego dla realizacji zamówienia także tego personelu.

Ad zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp

Art. 253 ust. 1 Pzp stanowi: Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty

zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze

najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce

zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę

wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są

miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację

przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach,

których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Przepis ten przewiduje przekazywanie informacji wykonawcom niezwłocznie po

wyborze najkorzystniejszej oferty. Obecnie ustawa przewiduje zatem skumulowany

obowiązek informacyjny. Tymczasem, jak wynika z ustaleń, Zamawiający zawiadomił o

odrzuceniu oferty Odwołującego niezwłocznie po dokonaniu tej czynności, co nastąpiło przed

dokonaniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący nie wykazał jednak, że w okolicznościach sprawy, zawiadomienie go o

odrzuceniu jego oferty przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty ma lub może mieć

istotny wpływ na wynik postępowania. To, że ewentualnie mógłby kwestionować czynność

wyboru najkorzystniejszej oferty, bez np. wskazania, że ma podstawy, choćby

uprawdopodobnione, ku temu, aby twierdzić, że wybór ten miałby zostać dokonany z

naruszeniem przepisów ustawy, nie jest wystarczającą okolicznościom przemawiającą za

istnieniem wpływu na wynik postępowania. Zgodnie natomiast z przepisem art. 554 ust. 1 pkt

1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Ad zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i odtajnienie informacji

zawartych w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa

Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia

jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz.

1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5.

Stosownie do art. 11 ust. 2 przywołanej w ww. przepisie ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (w treści: „ustawa znk.”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie

się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Na wstępie zaznaczenia wymaga, że powyższe przepisy określą jedną z

podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, tj. jest zasadę

jawności postępowania, a także wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany

rozszerzająco. Wykonawcy decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego muszą się zatem liczyć z ujawnieniem przekazywanych przez

siebie informacji. Dla skuteczności zastrzeżenia informacji, wykonawca musi wykazać łączne

wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.

1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób,

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca zastrzegający określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa jest

zobowiązany odpowiednim terminie w sposób pełny i niebudzący wątpliwości wykazać,

wypełnienie się ww. przesłanek, mający przy tym na uwadze zasadę minimalizacji

utajnianych informacji. Zamawiający jest natomiast zobowiązany do zbadania skuteczności

zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie otrzymanego

uzasadnienia zastrzeżenia, a w razie stwierdzenia nienależytego wykazania przez

wykonawcę, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego

przedsiębiorstwa, obowiązany jest do ich ujawnienia. Celem zastrzeżenia informacji nie

może być jedynie uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznania się z ich treścią.

Objęcie dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie może być stosowane w celu uniknięcia

ewentualnego odwołania, jakie mogliby wnieść konkurenci. Zasada jawności postępowania

służy bowiem transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego polegająca na ocenie

przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i

zasadność wyprowadzonych przez zamawiającego wniosków. Nie jest rolą Izby dociekanie,

czy zastrzeżone informacje obiektywnie mogą stanowić informacje podlegające ochronie,

lecz to, czy zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie wykazał w

sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia przy tym wymaga, że treść i

zakres uzasadnienia przez wykonawcę poczynionego zastrzeżenia informacji przesądza o

tym, czy zostały spełnione warunki dla uznania, że pomimo, że postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego jest jawne, zastrzeżone informacje mogą nie być ujawnione.

Wykonawca zastrzegając określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien

mieć na uwadze zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać

przepisu przewidującego takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej

konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację

przez konkurentów wypełniania przez niego wymagań zamawiającego.

W analizowanym postępowaniu Izba uznała, że Zamawiający przeprowadził analizę

otrzymanych od Odwołującego pism, w tym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

złożonego przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami ceny oferty i prawidłowo je ocenił,

uznając, że Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego dokumenty stanowią

tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie wykazał, że podane przez niego informacje spełniają, tym bardziej, że

obejmują także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, spełniają łącznie ww.

przesłanki. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że uzasadnienie tego zastrzeżenia jest

ogólnikowe, nie zawiera informacji, co do których zostałoby wykazane przez Odwołującego,

że posiadają one wartość gospodarczą, że nie są powszechnie znane osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, że

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów.

Zauważenia wymaga, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które, jak wyżej wskazano, są ogólnikowe. Dotyczy to także

Tabeli nr 1. Stopień ogólności wyjaśnień nie pozwala na poznanie przez konkurencję

wewnętrznego sposobu organizacji przedsiębiorstwa Odwołującego. Nie zostało wykazane,

że mają one wartość gospodarczą. Sam fakt traktowania przez wykonawcę określonych

informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,

gdyż oznaczałby zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej przesłanki wynikającej z art. 11

ustawy uznk, zaś obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku

„udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. Zamawiający musi natomiast otrzymać odpowiedni

zasób argumentacji tak, aby mógł właściwie ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na

uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna,

wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informacje

poddawana klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie

konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej

(np. jeśli chodzi o dobra „niematerialne”), co umożliwi ich obiektywna weryfikację przez

zamawiającego. (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 października 2021 r.

sygn. akt XXIII zs 53/21).

Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że wykorzystanie przez innego wykonawcę

zastrzeżonych przez niego dokumentów posiada realna wartość gospodarczą, że da lub

może dać temu wykonawcy wiedzę pozwalającą na zaoszczędzenie wydatków czy

przysporzenie zysków. Wbrew stanowisku Odwołującego przedstawionemu na rozprawie,

nie pozwalają one np. na przyjęcie, iż po zapoznaniu się z nimi konkurencyjni wykonawcy

mogliby poznać podwykonawców i ich stawki wynagrodzenia. Zauważenia przy tym wymaga,

że na rozprawie Odwołujący złożył w poczet dowodów oferty podwykonawców bez

zastrzeżenia ich poufności, zastrzegając poufność tylko co składanych dokumentów

odnoszących się do Tabeli. Oznacza to, że nie traktuje takich ofert jako poufnych.

Nie można też podzielić stanowiska Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, że

udowodnił, iż przedstawione w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób.

Odwołujący nie wykazał, że podjął określone działania niezbędne do zachowania poufności

informacji zawartych w wyjaśnianiach, nie przedstawił dowodów np. w postaci wyciągów z

wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych

podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces

ofertowania, czy dowodów na obowiązywanie klauzul poufności w odniesieniu do elementów

wyjaśnień ceny. Nie wywiązał się zatem z obowiązku wykazania niejawnego charakteru

informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba

oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi

Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony

przez Odwołującego wpis od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

31