KIO 3667/21

Sygn. akt: KIO 3667/21

WYROK

z dnia 7 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 4 stycznia 2022 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Sławno,

przy udziale:

A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa

Górnicza, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

B. wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień

specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie kryteriów oceny ofert: „J -

jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość

obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW),

które uzyskały świadectwo PZLA”.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Sławno i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp.

z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od zamawiającego Miasta Sławno na rzecz wykonawcy BSG Sp. z o.o., z

siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset

złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 3667/21

W dniu 20 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Miastu Sławno (dalej „Zamawiający) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy

Pzp tj. obowiązku przygotowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny

ofert: (i) „J-jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz (ii) „I -

ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW),

które uzyskały świadectwo PZLA” jak również sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów;

(2) art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru

oferty najkorzystniejszej, kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej

charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia

w stosunku do poniesionych nakładów; (3) art. 239 ust 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie

kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty,

która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 241 ust 3 ustawy

Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do

przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu

oferującego konkretną markę jednego produktu (systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy

CONICA AG); (4) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

opisanie kryterium oceny „J-jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej

nawierzchni” w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej

systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG; (5) art. 242 ust. 2 pkt Pzp poprzez

określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu "lepszego"

poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego

producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego,

a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego

konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów

w procesie oceny ofert. Sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył zasadniczo i w

całkowicie nieuzasadniony sposób możliwość realnego konkurowania przez wykonawców

oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR

ENZ Abart IIIS (dalej - TETRAPUR IIIS) produkcji BSG choć nawierzchnia ta jest co najmniej

równoważna, a w wielu parametrach wprost lepsza niż faworyzowany system Conipur.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności

wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie dokonania zmiany SWZ w zakresie

kryteriów oceny ofert poprzez: (i) modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium - „J-

jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” (zakres żądań odwołania

zgodny z uzasadnieniem odwołania) lub jego usunięcie; (ii) usunięcie kryterium oceny ofert „I

- ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW),

które uzyskały świadectwo PZLA”

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia

jest „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”. Przedmiot

zamówienia obejmuje m.in.: (i) przebudowę bieżni okrężnej 400 metrowej o promieniu

konstrukcyjnym łuku 36,5m i promieniu pomiarowym 36,8m wokół głównej płyty stadionu.

Bieżnia 4 torowa na bieżni okrężnej oraz 6 torów bieżni prostej o dł. 110m; (ii) opracowanie i

przekazanie ogólnej i szczegółowej instrukcji użytkowania nawierzchni z trawy naturalnej

oraz nawierzchni o nawierzchni poliuretanowej posiadającą certyfikat WA (World Athletics);

(iii) uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej

nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN-EN-14877:2014 przez

specjalistyczne laboratorium. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w

dokumentacji projektowej, która stanowi załącznik nr 6a do SWZ.

Pierwotne wymagania dotyczące nawierzchni

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Budowlano-wykonawczym stanowiącym

element opisu zamówienia zaprojektowano wykonanie na bieżni i rozbiegach nawierzchni

poliuretanowej typu „sandwich” - nawierzchnię sportową poliuretanowo-gumową o grubości

min. 13 mm*, antypoślizgową bezspoinową, nieprzepuszczalną dla wody, przystosowaną do

użytkowania w butach z kolcami. Zamawiający określił pierwotnie m.in. następujące

wymagania dotyczące parametrów nawierzchni:

Przyjęte przez Projektanta parametry techniczne, które musi spełniać oferowana nawierzchnia

1. Grubość: min 13 mm*

2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa

3. Wydłużenie przy rozciąganiu: 43 - 58 %

4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL)

5. Odkształcenie pionowe 23 oC: 1,7 - 2,1

6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 oC: 36 - 38

7. Wytrzymałość na rozdzieranie (N): 110 -119,5

8. Współczynnik tarcia kinetycznego:

- nawierzchnia sucha (min. - max.) 0,35 - 0,37

- nawierzchnia mokra (min. - max.) 0,30 - 0,35

9. Twardość Shore’a typ A: 45-55

10. Odporność na zmienne cykle hydrometryczne:

-zmiana masy po badaniu (%): spadek masy o max. 0,6

-zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%): wzrost o min. 8,8

- zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%): wzrost o min. 16,5

11. Ścieralność aparatem Stuttgart (mm): max. 0,4

12. Zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60 °C: max 0,04 %

Pierwsze odwołanie w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp.

Odwołujący wskazał, że wobec tak sformułowanych wymagań OPZ wniósł do Izby odwołanie

zarzucając, że opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z

ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt

1 i 3 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowił naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez

sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki

dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiały złożenie oferty z systemem BSG produkt

Tetrapur. Jednocześnie pierwotne parametry graniczne umożliwiały w odniesieniu do

nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG.

Zgodnie z zestawieniem pierwotnych parametrów technicznych systemu Conipur oraz

Tetrapur w relacji do wymagań SWZ:

parametr

wymagania

Zamawiające

parametry

systemu

CONIPUR

SW

parametry systemu

TETRAPUR III S

grubość [mm]

min. 13

13

13

wytrzymałość na

rozciąganie [MPa]

0,56-0,70

0,68

0,99

wydłużenie przy

rozciąganiu [%]

43-58

43

64

współczynnik

tarcia TRRL

50-53

52

60 / 0,64

odkształcenie

pionowe w temp.

23°C

1,7-2,1

2,1

1,9

pochłanianie

wstrząsów w temp.

23°C [%]

36-38

37

37

*Podkreślone w powyższej tabeli parametry były kwestionowane odwołaniem jako

odcinające.

Odwołujący w szczególności wniósł do Izby o dokonanie następujących zmian w OPZ:

1. Modyfikacja parametrów granicznych OPZ

Wytrzymałość na rozciąganie - o zmianę i dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa

Wydłużenie przy rozciąganiu - o zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64%

Współczynnik tarcia TRRL - o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60

2. Usunięcie parametrów nienormatywnych

Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości z SWZ następujących

parametrów

parametr

wymagania

Zamawiającego

opisane w dokumentacji

postępowania

wytrzymałość na rozdzieranie [N]

110-119,5

współczynnik tarcia kinetycznego

- nawierzchnia sucha (min. - max.):

- nawierzchnia mokra (min. - max.):

0,35-0,37

0,30-0,35

twardość Shore'a typ A

45-55

odporność na zmienne cykle hydro metryczne

- zmiana masy po badaniu [%]:

- zmiana wytrzymałości na rozciąganie [%]:

- zmiana wydłużenia przy zerwaniu [%]:

- spadek masy o max.

0,6

- wzrost o min. 8,8

- wzrost o min. 16,5

ścieralność aparatem Stuttgart [mm]

max. 0,4

zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej

temperatury 60°C [%]

max. 0,04

Jako parametrów niestosowanych aktualnie w odniesieniu do badań nawierzchni

lekkoatletycznych, ograniczających konkurencyjność postępowania, zmuszając wykonawców

do wykonywania badań które są zbędne i składania raportu z badań.

3. Usunięcia wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1

dla obiektów wykonanych w Europie

Jako ograniczającego dostęp do udziału w postępowaniu i naruszającego zasady uczciwej

konkurencji i równości wykonawców a także mającego charakter dyskryminujący i

niepowiązanym z przedmiotem zamówienia.

Zmiana SWZ przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13.12.2021 r. (dzień wyznaczony przez KIO na

rozpoznanie pierwszego odwołania Odwołującego w godzinach porannych) dokonał

modyfikacji SWZ.

W wyniku zmiany w szczególności w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem

parametrów nawierzchni dokonał następujących zmian: Wytrzymałość na rozciąganie: >0,86

MPa

Wydłużenie przy rozciąganiu: > 77 %

Współczynnik tarcia TRRL: 65

W zakresie wszystkich kwestionowanych odwołaniem parametrów nienormatywnych usunął

w całości określone w SWZ wartości parametrów jednak pozostawił wymóg złożenia wraz z

ofertą badań akredytowanego laboratorium dla tych parametrów i wskazał:

7) wytrzymałość na rozdzieranie (N) - brak wymagań

8) współczynnik tarcia kinetycznego:

nawierzchnia sucha (min. - max.) - brak wymagań

nawierzchnia mokra (min. - max.) - brak wymagań

9) twardość Shore'a typ A: brak wymagań

10) odporność na zmienne cykle hydrometryczne:

zmiana masy po badaniu (%) - brak wymagań

zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) - brak wymagań

zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) - brak wymagań

11) ścieralność aparatem Stuttgart (mm) - brak wymagań

12) zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C- brak wymagań

IWAGA:

Zamawiający zada, aby wszystkie w, parametry były potwierdzone przez akredytowane

przez WA/IAAF laboratorium. W celu wyeliminowania jakichkolwiek nieścisłości

Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt KIO 3466/21 z dnia 14.12.2021r.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył w dniu 13.12.2021 r. pisemną odpowiedź na

odwołanie wnosząc o jego oddalenie informując jednocześnie o dokonanej zmianie SWZ i

przekazując Izbie treść zmian.

KIO po rozprawie w dniu 13.12.2021 r. wydała w dniu 14.12.2021 r. orzeczenie w którym

uwzględniła odwołanie Odwołującego i zgodnie z sentencją orzeczenia (na dzień wnoszenia

aktualnego odwołania Odwołujący nie otrzymał pisemnego orzeczenia z uzasadnieniem):

• Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust 4 Pzp

wyłącznie w odniesieniu do parametru wytrzymałości na rozciąganie, wobec

wycofania zarzutu przez Odwołującego w trakcie posiedzenia w tym zakresie

(Zamawiający zgodnie ze zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany która

dopuściła produkt Odwołującego: Wytrzymałość na rozciąganie: >0,86 MPa

(żądanie Odwołującego to dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa, skoro

Zamawiający dopuścił wartości równe lub powyżej 0,86 to wartość Odwołującego

0,99 mieści się we wskazanym zakresie);

• Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu

zamówienia w SWZ w zakresie: wydłużenie przy rozciąganiu - zmianę i

dopuszczenie wartości: 43-64%, współczynnika tarcia TRRL - o zmianę i

dopuszczenie wartości: 50-60, usunięcie z SWZ w całości (wraz z wartościami)

wszystkich objętych odwołaniem parametrów nienormatywnych jako nieaktualnych i

nieobowiązujących, usunięcia wymogu dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF

Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie

Wymaga wyraźnego podkreślenia, że Izba wydając orzeczenie uwzględniała brzmienie SWZ

po modyfikacji z dnia 13.12.2021 r. W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający ma

obowiązek wykonania orzeczenia KIO i dokonania zmian SWZ zgodnie z treścią wyroku Izby

i w tym zakresie Odwołujący nie ponawia zarzutów i żądań jako zbędnych i prawomocnie

rozstrzygniętych.

Zmiany SWZ z dnia 13.12.2021r. objęte zarzutami aktualnego odwołania.

Dalej Odwołujący wskazał, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej

Zamawiający stosował następujące kryteria:

Cena brutto oferty - C

60 %

Gwarancja na wykonane roboty - G

40 %

Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe kryteria

oceny ofert:

Lp.

Kryterium

Waga

1.

C - cena brutto oferty

60%

2.

G - gwarancja na wykonane roboty

10%

3.

J - jakość - parametry jakościowe i techniczne

oferowanej nawierzchni

15%

4.

1 - ilość obiektów wykonanych z oferowaną

nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich" (SW), które

uzyskały świadectwo PZLA

15%

Kryterium „Jakość”

Zamawiający w ramach kryterium oceny Jakość przewidział następującą ocenę ofert:

c) Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (J) - waga 15 %

Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 15.

Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne IAAF i PZLA

oraz normy PN 14877:2014 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV 5WZ.

Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne

oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „sandwich" (SW), według poniższych

wymagań:

1} całkowita grubość systemu: 13-14 mm

2) redukcja siły w temp. 23°C: 36-38 %

3} odkształcenie pionowe w temp. 23°C: 1,9 - 2,1 mm

4) wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,8 MPa

5} wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 58 %

6} tarcie TRRL: 52-59

Punkty zostaną przyznane według następujących zasad:

- zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we

wskazanych przedziałach - 0 pkt

- zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne mieszczą się we

wskazanych przedziałach - 15 pkt

Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że Zamawiający przewiduje dokonanie oceny

nie w odniesieniu do poszczególnych parametrów ale wszystkich łącznie. Zgodnie z SWZ

punktacja jest przyznawana na zasadzie 0/1 tj. w przypadku gdy wszystkie parametry

jednocześnie mieszczą się w podanych zakresach wykonawca uzyskuje punktację, w

przypadku gdyby którykolwiek z 6 wymienionych parametrów nie mieścił się w podanych

zakresach oferta nie uzyska żadnych punktów. Odwołujący kwestionuje co do zasady taki

sposób oceny ofert jako niezwiązany z faktyczną jakością przedmiotu oceny bowiem trudno

uznać, że na punktację zasługiwałaby tylko nawierzchnia, która posiada wszystkie razem

parametry we wskazanych zakresach (6) a choćby w jednym z nich nie spełniała (np.

miałaby potwierdzonych 5 zakresów) zasługuje na zerową punktację.

Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że przyjęty sposób oceny ofert jest wadliwy i nie

premiujący jakości a wyłącznie mający za cel preferowanie konkretnego systemu

nawierzchni Conipur. Uwzględniając wartości parametrów posiadanych przez Conipur i

Tetrapur przyjęta zasad punktacji pozwala na uzyskanie jej wyłącznie przez Conipur.

Połączenie zakresów wymienionych w kryterium parametrów dowodzi, że w istocie kryterium

to ma za wyłączny cel nie podwyższenie jakości/trwałości/bezpieczeństwa nawierzchni, ale

zagwarantowanie wyboru konkretnej nawierzchni.

Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem zakresów parametrów

podlegających punktacji, Odwołujący wskazał, co następuje:

1. Podkryterium - Wytrzymałość na rozciąganie :0,67-0,8 MPa

Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w

relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur

Parametr

wymagania

Zamawiającego

opisane w dokumentacji

postępowania

Wymagania

w edług World

Athletics i

PZLA

Wymagania

w edług normy

PN-EN

14877:2014

Parametry

system

CONICA SW

Parametry

systemu

TETRAFURIIIS

Wytrzymałość

na rozciąganie [MPa]

0,56-0,70

> 0,40

>0,40

0,68

0,09

Zamawiający zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany dotychczasowego

parametru granicznego na równe/powyżej 0,86 MPa (>0,86 MPa) jednocześnie jednak

przewidział dodatkową punktację w przedziale 0,67-0,8 MPa. Powyższe dowodzi, że

kryterium oceny poniżej parametru minimalnego (przy parametrze granicznym powyżej 0,86)

jest całkowicie nieracjonalne. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący

trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych

parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu

wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także

wymagania normy PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów

sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów.

Nawierzchnia Tetrapur pomimo, że posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie na

zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur nie uzyskuje dodatkowej

punktacji. Kryterium oceny preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:

• zmianę podstawy punktacji na:

wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,99 MPa

ewentualnie usunięcie podkryterium

2. Podkryterium - Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 58 %

Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w

relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:

Parametr

wymagania

Zamawiającego

opisane w dokumentacji

postępowania

Wymagania

według World

Athletics i

PZLA

Wymagania

według normy

PN-EN

14877:2014

Parametry

system

CONICA SW

Parametry

systemu

TETRAPUR IIIS

Wydłużenie podczas

zerwania [%]

42-58

>40

>40

43

64

Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru

wytrzymałość na rozciąganie. Kryterium preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą

trwałość nawierzchni i uniemożliwia punktację nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się

parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Zamawiający dokonał w dniu 13.12.2021 r.

zmiany SWZ w zakresie parametru granicznego ustalając jego wartość (najprawdopodobniej

omyłkowo) na poziomie równe/powyżej 77% , („wydłużenie względne przy rozciąganiu > 77

%”). Jednak KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 (wydając orzeczenie przy uwzględnieniu

zmiany z 13.12.2021 r.) podzielając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego

nakazała zmianę parametru granicznego na 42-64%. Potwierdziła powyższe także KIO

orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację

Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego na 42-64%.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:

• zmianę podstawy punktacji na:

Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 64 %

ewentualnie usunięcie podkryterium

3. Podkryterium - tarcie TRRL: 52-59

Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w

relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:

Parametr

wymagania

Zamawiającego

opisane w dokumentacji

postępowania

Wymagania

według World

Athletics i

PZLA

Wymagania według

normy PN-EN

14877:2014

Parametry

system

C ONICA SW

Parametry

systemu

TETRAPURIHS

Współczynnik tarcia

TRRL

50-53

> 4-7

Zgodnie z normą

tarcia wymaga się dla

nawierzchni suche]' w

zakresie 80-110 i

mokrej 55-110

52

60

Obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni

mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na > 47 dla

nawierzchni mokrej.

Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje

ryzyko poślizgnięcia i kontuzji, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników

nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110,

ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych

sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia

kontuzji jest zwiększone.

Zamawiający dokonał zmiany SWZ w dniu 13.12.2021 r. w odniesieniu do wymagań

granicznych określając je całkowicie nieracjonalnie na stałej wartości 65 jednocześnie zaś

punktuje w ramach kryterium oceny ofert tarcie TRRL w przedziale 52-59 co wyłącznie

dowodzi że parametry są wadliwie określone.

KIO w orzeczeniu sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację

Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego 50-60 potwierdziła, że wyższy

parametr jest parametrem lepszym, tymczasem zastosowane kryterium oceny preferuje

mniejszą wartość (nawierzchnię bardziej śliską).

Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o:

• zmianę podstawy punktacji na: 50 - 60 %

ewentualnie usunięcie podkryterium

4. Kryterium oceny ofert - „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią

syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zmianą z

13.12.2021 r. kieruje się kryterium o wadze 15% odnoszącym się do parametru ilości

obiektów wykonanych z oferowanej nawierzchni, które uzyskały świadectwo PZLA. Zgodnie

z opisem kryterium oceny ofert: Ocena punktowa w kryterium „Ilość obiektów wykonanych z

oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo

PZLA” - dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów z oferowaną nawierzchnią

poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych w dokumencie PZLA - „ZESTAWIENIE

STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m

(kat IV)”. Nazwę oferowanej nawierzchni oraz jej producenta należy podać w formularzu

ofertowym. Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem:

lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza

Odwołujący wskazał, że parametr ilości obiektów które uzyskały świadectwo PZLA nie jest

związany z przedmiotem zamówienia i faktycznie jest kolejnym narzędziem, którego

zastosowanie ma związek wyłącznie z preferowaniem produktu Conipur. Zamawiający w

ramach realizacji zamówienia wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i

uzyskanie certyfikatu warunkuje odbiór robót. W jaki zatem sposób ilość certyfikowanych

przez PZLA innych obiektów (w dodatku w dowolnej kategorii stadionów) ma związek z

jakością przedmiotu aktualnego postępowania? W ocenie Odwołującego związku takiego

brak bowiem ilość obiektów na liście PZLA jest wyłącznie dowodem na to, że system

wskazanego producenta został w określonej lokalizacji wykonany ponieważ dowolny inny

wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu. W żaden sposób nie można

mówić o wyższej jakości jednego systemu nawierzchni nad drugim przez pryzmat ilości

obiektów które zostały wybudowane i uzyskały certyfikację. W ocenie Odwołującego

kryterium oceny jest niezwiązane z przedmiotem aktualnego zamówienia i jako takie

niedozwolone a ponadto uwzględniając dane zawarte na wskazanej liście skutkuje

nieuzasadnionym ograniczeniem zasady równości i uczciwej konkurencji powodując, że

oferując nawierzchnię Conipur wykonawca uzyskuje 15 pkt zaś oferując nawierzchnię

Tetrapur tylko 2 pkt faktycznie bez żadnego racjonalnego uzasadnienia.

Odnośnie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe

(Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r.,

str. 65, z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na

obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z

Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają

udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria

związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w

tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie

dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego

warunki. Odwołujący powoła się na następujące orzeczenia KIO:

KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.

Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji

SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym

kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p.w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek

określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem

zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i

proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie

nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować

wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać

wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.

KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r.

O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji

rozwiązaniu preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze,

że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych

potrzebach zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w

postępowaniu o zamówienie publiczne. podobnie:

KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.

Tymczasem Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do

tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji.

(...) Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie

publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w

danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj.

obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z

poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i

proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie

nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować

wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać

wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”.

Izba ustaliła, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przewidział

następujące kryteria:

Cena brutto oferty - C

60 %

Gwarancja na wykonane roboty - G

40 %

Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe

następujące kryteria oceny ofert:

Lp.

Kryterium

Waga

1.

C - cena brutto oferty

60 %

2.

G-gwarancja na wykonane roboty

10%

3.

J - jakość - parametry jakościowe i techniczne

oferowanej nawierzchni

15%

4.

1 - ilość obiektów wykonanych z oferowaną

nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich" (SW), które

uzyskały świadectwo PZLA

15%

W kryterium J - Jakość Zamawiający wskazał następujące wymagania:

c) Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (J) - waga 15 %

Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 15.

Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne IAAF i PZLA

oraz normy PN 14877:2014 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SWZ.

Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne

oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „sandwich" (SW), według poniższych

wymagań:

1} całkowita grubość systemu: 13-14 mm

2) redukcja siły w temp. 23°C: 36-38 %

3} odkształcenie pionowe w temp. 23°C: 1,9 - 2,1 mm

4) wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,8 MPa

5} wydłużenie względne przy rozciąganiu 43-58%

6} tarcie TRRL: 52-59

Punkty zostaną przyznane według następujących zasad:

- zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we

wskazanych przedziałach - 0 pkt

- zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne mieszczą się we

wskazanych przedziałach - 15 pkt

Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne przestawione w odwołaniu w zakresie orzeczenia

Izby KIO 3466/21 odpowiadają treści wyroku i Izba przyjmuje je za prawidłowe, bez potrzeby

ich powtarzania w tej części uzasadnienia.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Na wstępie wskazać

należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z

przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje

wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących

przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów

ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub

wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu

zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w

szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z

przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących

przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną

cechą przedmiotu zamówienia.

Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana

na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2

ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i

przykładowy.

Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i

przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach

zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych

preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż

takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu

dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do

ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym).

Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych

zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań

publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na

rynku.

Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości

dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady

winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za

proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów

finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze

konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały

przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane

w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć

należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter

dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym

na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest

właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie

mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie

zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o

wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo,

technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości

gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych

kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym

samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.

Przechodząc zatem do przyjętych w przedmiotowym postępowaniu kryteriów pozacenowych

„J - jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość

obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które

uzyskały świadectwo PZLA”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał

czemu służyć mają wprowadzone kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie

dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez

zawężenie zakresu wymaganych parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym

potencjalne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom działających na rynku.

Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i

przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólnymi twierdzeniami o

uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych, zakładanej lepszej

jakości otrzymanego świadczenia, przywołaniu licznych orzeczeń Krajowej Izby

Odwoławczej, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nie uzasadnił doboru

parametrów w kryterium J - jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej

nawierzchni. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych

względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów

musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a

tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym

stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości dokonał doboru 6 parametrów

nawierzchni, stwierdzając przy tym, że w jego ocenie, gwarantują one lepszą jakość. Przy

czym nie wiadomo dlaczego właśnie przyjęte przez Zmawiającego przedziały są tymi

właściwymi i dlaczego nawierzchnie z innymi parametrami technicznymi takiej jakości nie

zapewnią. Oparcie wybranych kryteriów wyłącznie na stwierdzeniu, że będzie lepiej, a

Zamawiający może decydować samodzielnie w tym zakresie powoduje, że przyjęte kryteria

mają charakter wyłącznie pozorny i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia

konkurencji na rynku, a tym samym przypisać im należy dyskryminacyjny charakter.

Irrelewantne dla oceny działań Zamawiającego są liczne cytaty zaczerpnięte z orzeczeń Izby

o uprawnieniu Zamawiającego do doboru pozcenowych kryteriów oceny ofert. Izba

podkreśla, że prawo doboru przez Zamawiającego takich kryteriów wynika z przepisów

ustawy Pzp. Jednakże ich wybór nie może być pozorny. A takim doborem kryteriów jest

właśnie wybór określonych parametrów technicznych nawierzchni, bez wykazania

obiektywnie lepszej jakości nawierzchni, które takie parametry zapewniają, w porównaniu do

nawierzchni oferowanych chociażby przez Odwołującego. Izba zaznacza, że swoboda

Zamawiającego w określeniu kryteriów pozacenowych nie jest absolutna i nie oznacza, że

jeżeli kryterium jest formalnie związane z przedmiotem zamówienia, to nie ma możliwości

jego kwestionowana w kontekście jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa

zamówień publicznych tj. ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby

opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem

zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą

jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego

ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego

ograniczenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem

wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego

swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a

przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie

wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.

Zdaniem Izby Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym w żaden sposób nie wykazał

korzyści jakościowych, jakie uzyska poprzez wyprowadzenia w kryterium pozacenowym J -

Jakość wybranych 6 parametrów technicznych nawierzchni. Nie uzasadniał w jaki sposób

kryteria te są przydatne do zagwarantowania lepszej jakości przedmiotu zamówienia w

porównaniu do nawierzchni, które nieznacznie odbiegają od wybranych parametrów przez

Zamawiającego. Takie działanie powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji na

rynku i może skutkować poniesieniem w przyszłości przez Zamawiającego nadmiernych,

nieuzasadnionych wydatków, których Zamawiający nie musiałby ponosić, gdyby nie posłużył

się zakwestionowanymi parametrami.

Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił zasadną argumentację i dowody dotyczące

parametrów wskazanych w kryterium „J - Jakość - parametry techniczne oferowanych

nawierzchni”, które potwierdzają argumentację zawartą w odwołaniu. W tym kontekście, Izba

wskazuje po pierwsze, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że jakakolwiek

inna nawierzchnia niż Conipur spełnia parametry z kryterium „Jakość - parametry techniczne

oferowanej nawierzchni”. Jak wykazał zaś Odwołujący, nawet nawierzchnia oferowana przez

Przystępującego Panorama „Polytan/Rektoran M” nie spełnia wymagania co do

wytrzymałości na rozciąganie, a tym samym otrzymałaby 0 pkt w kwestionowanym kryterium.

Po drugie, Odwołujący złożył jako dowód Opinię Instytutu Techniki Budowlanej, wrzesień

2021 r., która potwierdza, że w odniesieniu do wydłużenia przy zerwaniu oraz wytrzymałości

na rozciąganie wyższe parametry przemawiają na korzyść nawierzchni, podczas gdy w

ramach kryterium J - Jakość Zamawiający punktuje niższe parametry. Ponadto, w

odniesieniu do współczynnika tarcia - wyższa wartość oporu poślizgu pozytywne wpływa na

bezpieczeństwo użytkowania, podczas gdy w SWZ Zamawiający punktuje wartości niższe,

uniemożliwiając uzyskanie punktów przez nawierzchnie z parametrem wyższym.

Zamawiający poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii z uwagi na jej prywatny

charakter nie złożył dowodów przeciwnych na wykazanie niezasadności twierdzeń zawartych

w opinii. Należy wskazać, że opinia prywatna stanowi dokument prywatny na potwierdzenie

stanowiska strony, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych autora opinii. Stanowi dowód

w sprawie, które podlega ocenie Izby. Pozbawienie wartości dowodowej opinii prywatnej -

jak chciałby Zamawiający - wyłącznie poprzez uznanie, iż stanowi ona dokument prywatny

jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z wnioskami zawartymi w

opinii, winien w tym zakresie przedstawić dowód przeciwny, chociażby opinię przeciwstawną,

nie zaś opierać się wyłącznie na zanegowaniu wartości dowodowej dokumentu.

Zamawiający nie złożył jednak dowodów przeciwnych. Nie wykazał również nieprawidłowości

wniosków zawartych w opinii. Odnosząc się do dowodu „Opinia Certyfikowanego

laboratorium WA” potwierdzają stanowisko prezentowane przez Odwołującego, Izba

wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że przedmiotem badania w

laboratorium jest wyłącznie próba nawierzchni, co czyni złożony dokument niewiarygodny.

Izba nie podziela takiego stanowiska. Z istoty badania prowadzonego przez laboratorium

wynika, iż badana jest próbą nawierzchni, które następnie jest instalowana na stadionie.

Ponownie Izba wskazuje, że poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii, Zamawiający

nie złożył dowodów przeciwnych podważających wiarygodność wniosków zawartych w

dokumencie. Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego tj.

wyciąg z obowiązującego opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i Przebudowa

Obiektów Lekkoatletycznych - wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o

dofinansowanie z Funduszy Rozwoju Kultury Fizycznej, Izba wskazuje, że w Wytycznych

Ministerstwa Sportu zostały opisane na stronie 16 wymogi normy PN-EN oraz wymogi World

Athletics stawiana obiektom lekkoatletycznym. Wskazane zostało, iż należy dobierać

parametry tak, aby co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów spełniały wymagania.

Ponadto, w dokumencie wskazano, że World Athletics wskazał dopuszczalne zakresy

poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów. Stąd też

każda nawierzchnia, które spełnia te wymogi uznawana jest przez World Athletics za

właściwą do użytkowania. Zdaniem Izby złożony przez Odwołującego dokument potwierdza

twierdzenia Odwołującego o braku uzasadnienia dla wybranych i ocenianych łącznie

parametrów technicznych nawierzchni zawartych w SWZ w ramach kryterium J - jakość.

Odnosząc się zaś do złożonego wyciągu z aktualnego podręcznika World Athletics „Track

and Field Facilities Manual 2019”, zdaniem Izby, dokument ten stanowi ogólny opis

wytycznych dla doboru odpowiednich parametrów nawierzchni i ich znaczenia i ma charakter

poglądowy.

Odnosząc się dowodów złożonych przez Zamawiającego tj. Kategorie Stadionów

Lekkoatletycznych (zatwierdzony uchwałą Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia

15.12.2020 r.), Izba wskazuje, że dokument ten nie zawiera odwołania do żadnych

parametrów wskazanych przez Zamawiającego w kryterium J - Jakość. W zakresie rodzaju

nawierzchni jaką Zamawiający wymaga w przedmiotowym postępowaniu, zostało wyłącznie

wskazane, iż ma być to nawierzchnia posiadająca certyfikat World Athletics. Z kolei

dokument: „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania

świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych” stanowi wyłącznie opis procedury

uzyskiwania certyfikatu PZLA. Nie odnosi się do parametrów technicznych wskazanych w

kryterium J - Jakość. Z kolei dokument pn.: „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”,

zawiera szereg zaleceń co do wyboru nawierzchni syntetycznych. W dokumencie tym

rzeczywiście mowa jest o możliwości zawężenia parametrów, ale jednocześnie wskazane

jest, że iż takie zawężenie gwarantuje np. bezpieczeństwo ekologiczne, odporność na

warunki atmosferyczne czy też wymogi związane z przepisami antypożarowymi.

Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym żadnego takiego związku nie wykazał

pomiędzy przyjętymi parametrami, a dodatkowymi korzyściami przekładającymi się na jakość

czy bezpieczeństwo. Ponadto, Izba zauważa, że w dokumencie wskazano, że akceptowane

będą wyłącznie obiekty, w których poszczególne parametry są zgodne z opracowaniem

„Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA” oraz podręcznik WA - „Track and Field

Facilities Manual”. Ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że nawierzchnie

oferowane przez Odwołującego nie spełniają ww. wymagania. W zakresie zaś złożonej

korespondencji z Departamentem Infrastruktury Sportu, Izba wskazuje, że korespondencja ta

nie odnosi się do przedmiotu sporu czyli przyjętych przez Zamawiającego pozacenowych

kryteriów oceny ofert. Nie ma tym samym żadnego znaczenia dla sprawy.

Zdaniem Izby Zamawiający również nie wykazał związku pomiędzy możliwością uzyskania

lepszej jakości przedmiotu zamówienia, a kryterium „Ilość obiektów wykonanych z oferowaną

nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (I). W

pierwszej kolejności, Izba zauważa, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż

kryterium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia. W świetle art. 241 ust. 1 i 2

ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił związek, jaki musi wystąpić pomiędzy

przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć dowolnych

aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych cech.

Niewątpliwie przyjęte kryterium poprzez powiązanie go z nawierzchnią oferowaną przez

danego wykonawcę w przedmiotowym przetargu ma związek z przedmiotem zamówienia.

Samo jednak formalne związane kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia nie

świadczy o jego prawidłowym doborze. Jak Izba wskazała powyższej, kluczowe w sprawie

jest wykazanie przez Zamawiającego jaka konkretnie korzyść, podwyższona jakość

świadczenia zostanie osiągnięta poprzez wprowadzone kryterium. Takich okoliczności,

zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał. Nie ulega wątpliwości, że w ramach realizacji

zamówienia Zamawiający wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i

uzyskania certyfikatu warunkuje odbiór robót. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów

zarówno nawierzchnie oferowane przez Odwołującego jak i nawierzchnie Conipur były

instalowane na stadionach i otrzymywały odpowiednie certyfikaty PZLA. Przy czym

Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób liczba zainstalowanych

określonych nawierzchni na stadionach przełoży się na jakość nawierzchni w

przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Izby ilość certyfikowanych przez PZLA obiektów, w

dowolnej kategorii stadionów, nie ma związku z jakością przedmiotowego zamówienia. Jest

to wyłącznie informacja, że system wskazanego producenta został w określonej lokalizacji

wykonany ponieważ określony wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu.

Jak słusznie zauważył Odwołujący, dopiero po wejściu w życiu nowej ustawy Pzp

wykonawcy mają możliwość zaskarżania postanowień SWZ w przetargach podprogowych,

co umożliwia im kwestionowanie chociażby postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert

preferujących niezasadnie określonych producentów, co przedkłada się później na liczbę

konkretnych nawierzchni zainstalowanych na stadionach. Nie można w żaden sposób

wykluczyć, że ta okoliczność chociażby wypływała przez długi okres czasu na zawężenie

rynku do określonych producentów i uniemożliwiała skutecznie konkurowanie wykonawców

na rynku. Izba zauważa, że prowadzona przez PZLA statystyka obiektów na których zostały

zainstalowane określone nawierzchnie stanowi tylko dowód na to jaka nawierzchnia, gdzie

został zainstalowana i otrzymała odpowiedni certyfikat. Z dokumentu tego wynika również,

że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA.

Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba stadionów z

nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały

wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone

przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie

jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych

nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w

sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego

uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie

zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą

jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność

zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje

zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za

prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż

odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko

niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w

kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich

latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. Nie ma żadnego dowodu w sprawie,

że mniejsza liczba stadionów z nawierzchniami oferowanymi przez Odwołującego świadczy

o jej gorszej jakości czy też potwierdza wyższą jakość nawierzchni Conipur. Cytowane zaś

przez Przystępującego fragmenty z dokumentu „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania

PZLA” dotyczą konieczności weryfikacji nawierzchni w kontekście ich montażu w różnych

strefach klimatycznych i nie mają żadnego związku z przedmiotem sporu w niniejszej

sprawie.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu

wykreślenie ze SWZ kwestionowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert: „J - jakość -

parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość obiektów

wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały

świadectwo PZLA”. Zdaniem Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie

wykazał w jaki sposób owe kryteria, które niewątpliwie stawiają w bardzo uprzywilejowanej

sytuacji producenta nawierzchni Conipur, przekładają się na jakość przedmiotu zamówienia.

Sam związek z przedmiotem zamówienia jest niewystarczających do uznania ich

prawidłowości. Zamawiający nie wykazał jakimi uzasadnionymi potrzebami kierował się przy

wyborze kryteriów. Gołosłowne twierdzenia o lepszej jakości nie mogą racjonalizować i

legitymować działań Zmawiającego, które w sposób rzeczywisty i realny ograniczają

konkurencję na rynku. Do decyzji Zamawiającego Izba pozostawia ewentualny dobór

alternatywnych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Decyzja o ich wprowadzenia musi

jednakże wynikać i opierać się na rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, które winien on

wykazać w przypadku kwestionowania ich doboru.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na

podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

25