KIO 3666/21

Sygn. akt: KIO 3666/21

WYROK

z dnia 14 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Anna Kuszel - Kowalczyk

Emil Kuriata

Jolanta Markowska

Protokolant:

Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Ełk,

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu dot.

naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.,) w zw. z art.

9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).

2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Ełk unieważnienie

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1129 z późń. zm.).

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Ełk i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

- wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Ełk na rzecz Odwołującego - wykonawcy

KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku kwotę 18 998 zł 40 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych czterdzieści

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania, dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 3666/21

Zamawiający - Gmina Ełk [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Odbiór i transport odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych [tj. Dz.

U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm., dalej „ustawa Pzp”]. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia

umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 grudnia 2021 r.

pod numerem 2021/BZP 00310224.

W dniu 20 grudnia 2021 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą

w Ełku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie:

1) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp oraz ust. 4

pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia

23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień

Publicznych (Dz. U. poz. 2439) poprzez przez niewyczerpujące uzasadnienie prawne

i faktyczne wyboru trybu udzielenia;

zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, polegające w

szczególności na nie podaniu i nie wyjaśnieniu żadnej z trzech przesłanek udzielenia

zamówienia z wolnej ręki (w tzw. trybie „in house) z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp,

które muszą wystąpił łącznie aby możliwe było zastosowanie tego trybu;

2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a) i b) ustawy Pzp poprzez zamierzenie udzielenia

zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której nie

posiada dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące

zarządzania sprawami tej osoby prawnej a także w której mniej niż 90% średniego

rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego;

3) art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 9c ust. 1

Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j.

Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.). zamierzenie udzielenia zamówienia spółce

Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., która nie posiada uprawnień

niezbędnych do realizacji zamówienia tj. nie posiada wpisu do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1) rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6

ustawy Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej

ręki (niekonkurencyjnym);

3) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym

kosztami zastępstwa prawnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że: Zamawiający w dniu 10.12.2021 r.

zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy na Odbiór i transport odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk.

Zamawiający w Ogłoszeniu nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 w sekcji IV Tryb

Udzielenia Zamówienia wskazał, że:

„4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną:

Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1

pkt 11 ustawy

4.2.)

faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo

zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli

zam. udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie

prawnej, jeżeli spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn.

sektora finans. publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina

Ełk Spółka z o. o., siedziba: ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności

Spółki jest wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie

wskazanym przez Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego

zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zarządzania i administrowania

mieniem komunalnym Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji

ruchu dróg.”

Dalej uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia w trybie in-

house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego

dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 ustawy Pzp). Wymaga się bowiem

zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o

zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym

podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-

house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. G.-B.[w:] E.

W., A. W., P. W., A. G.-B., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.

2021, art. 216.). Odwołujący przywołał wyrok Izby z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp dopuszczalność

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona

jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele

strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;

warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zamawiający realizując opisane wyżej obowiązki ogłoszeniowe powinien wykazać istnienie

w/w przesłanek, a właściwym miejscem ku temu jest treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia

umowy, dla której minimalne informacje zostały ustalone Załącznikiem nr 2 do

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W ust. 4

pkt 2 w/w załącznika określono, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinno

znaleźć się:

„4. Tryb udzielenia zamówienia:

(...)

2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia

z wolnej ręki;”

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w pkt 4.2. Ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia

2021-12-10 przystępując do uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu (z

określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP) dokonał następującego wprowadzenia do

wyliczenia „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest

przez zamawiającego, o którym mowa w art.4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli

spełnione są łącznie warunki: (...)” jednakże dalej wymienił okoliczności nie odnoszące się

do żadnej z w/w trzech przesłanek (które muszą wystąpić łącznie) pozwalających na

udzielenie zamówienia in house. Z powyższego Odwołujący wywiódł wniosek, że Gmina Ełk

nie sprostała określonemu wyżej obowiązkowi ogłoszeniowemu co czyni wadliwym całe

postępowanie.

Odwołujący podniósł także, że pomimo niedochowania przez zamawiającego przywołanego

powyżej obowiązku ogłoszeniowego, spółka której zamierza powierzyć realizację

zamówienia nie spełnia przesłanek, określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit a i b ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że w szczególności spółka posiada średnioroczny przychód z

działalności zleconej przez gminę na poziomie niższym niż 90%. Pomimo braku

jakiegokolwiek uzasadnienia gminy przy wyborze trybu udzielenia zamówienia, Odwołujący

dostrzegł w sprawozdaniu z działalności za lata 2018-2020 spółki informację, że:

1) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 4 Struktura zleceń, znajduje się

jednakowo brzmiąca informacja, że:

„Pozyskiwanie zleceń odbywało się w podziale na trzy grupy docelowe:

- usługi na rzecz budżetu gminy

- usługi na rzecz innych podmiotów gospodarczych 5 - usługi na rzecz odbiorców

indywidualnych.

Największą strukturę % zleceń stanowią odbiorcy indywidualni, następnie budżet gminy oraz

inne podmioty gospodarcze.

2) w części II sytuacja majątkowa i finansowa w pkt 2 Wykonanie sprzedaży i kosztów

a) za 2020 znajdują się usługi nazwane „Prostki woda”; „usł.pozos.zlecone WOD-KAN” oraz

„dzierżenie sieci” na łączną wartość przychodu ponad 1 mln zł, co w porównaniu z ogólnym

przychodem za 2020 (7.5 mln) stanowi ponad 13%,

b) za 2019 r. znajdują się usługi nazwane „Prostki woda” „usługi pozostałe zlecone” z których

przychód stanowi ponad 800 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2019 r. (6.3

mln) stanowi ponad 9,7%

c) za 2018 znajdują się usługi nazwane „PUK Prostki”; „usługi pozostałe zlecone” z których

przychód stanowi ponad 880 tys., co w porównaniu z przychodem ogólnym za 2018 (5.7

mln) stanowi ponad 15% a to wskazuje (wnioskując z samego opisu rodzaju usługi), że nie

został dochowany średni z ostatnich 3 lat % wskaźnik przychodu z zamówień zleconych

przez zamawiającego (na poziomie 90%) pozwalający na udzielenie zamówienia z art. 214

ust. 1 pkt 11 PZP.

W kwestii zaś przesłanki sprawowania kontroli nad osobą prawną której zamawiający

zamierza powierzyć realizacje zamówienia Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 4

października 2019 r. sygn. akt: KIO 1842/19. Z powyższego Odwołujący wnioskował, że dla

spełnienia w/w przesłanki nie jest wystarczająca przywołana w uzasadnieniu ogłoszenia

informacja, że Zamawiający posiada 100% udziałów w tejże spółce.

Dodatkowo Odwołujący podniósł także, że w/w spółka nie może realizować zmówienia, które

zamawiający zamierza jej powierzyć ponieważ nie posiada wpisu do rejestru działalności

regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a

zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.) przedsiębiorca odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w

gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie, na rozprawie przedstawił swoje

stanowisko i wnosił o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego

materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza

ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez

odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowych sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz

art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie w

zakresie zarzutu nr 3 odwołania tj. art. 214 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z

art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach

(tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 888 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.

Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W

przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał Odwołującemu

prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć

odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby

nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący

oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie odwoławcze

w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem

odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568

pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania

odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi

znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2

ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku

wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w

uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała

odwołanie.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczono w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 10 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00310224.

Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis

przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych z

terenu Gminy Ełk od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w okresie od 01.01.2022 r. do

31.12.2022 i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów prowadzonego przez

Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami „Eko-MAZURY” Sp. z o. o. z siedzibą w Siedliskach

77, 19 -300 Ełk, w sposób zapewniający bieżący i nieprzerwany odbiór odpadów

komunalnych. Przedmiot zamówienia realizowany będzie zgodnie z obowiązującymi

przepisami prawa, w szczególności: ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888), zapisami Planu gospodarki

odpadami dla województwa warmińsko -mazurskiego na lata 2016 - 2022 oraz przepisów

prawa miejscowego.

Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych z:

2.1. nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy nw. frakcji odpadów komunalnych:

1) segregowanych (gromadzonych w sposób selektywny) podanych poniżej rodzajów

odpadów komunalnych (niezależnie od ich ilości):

a) szkła,

b) papieru,

c) tworzyw sztucznych, metali, opakowań wielomateriałowych,

d) ulegających biodegradacji ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów,

e) popiołu paleniskowego oraz żużlu,

f) wielkogabarytowych, w tym mebli i innych przedmiotów użytkowych wystawionych przez

mieszkańców,

g) zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych,

h) zużytych opon,

1) odpadów resztkowych pozostałych po segregowaniu zgromadzonych w workach,

pojemnikach lub kontenerach usytuowanych przy zabudowie jednorodzinnej i wielolokalowej

niezależnie od ich ilości,

2) niesegregowanych

Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214

ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.

W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące

uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:

„Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Ustawy z dnia 11września2019 r. Prawo Zamówień

Publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zam. udzielane jest

przez zamawiającego, o którym mowa wart.4 i art. 5 ust. 1pkt 1, osobie prawnej, jeżeli

spełnione są łącznie warunki: Gmina - jako podmiot zamawiający jest jedn. sektora finans.

publ., która posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o.

o., siedziba: ul. T. Kościuszki 28A,19-300 Ełk. Przedmiotem działalności Spółki jest

wykonywanie powierzonych Spółce zadań własnych Gminy, w zakresie wskazanym przez

Gminę oraz innych dział., a w szczególności: w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i

zbiorowego odprowadzania ścieków, zarządzania i administrowania mieniem komunalnym

Gminy Ełk oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drog.”

Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest Zakład Usług

Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej

ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wi

osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na

cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby

prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba

prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę

prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1) i 2) petitum odwołania.

Na wstępie wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może

udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w

pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w

ustawie. Stosownie do treści art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zamieszcza w

Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed

udzieleniem zamówienia na podstawie na zasadach określonych w

dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z

dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji zawartych w

ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (załącznik

nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4) obejmujących uzasadnienie

faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt 2) oraz zawarcia umowy (pkt

5).

Z przedstawionego powyżej stanu prawnego należy wywieść, iż na zamawiającym

spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane z przedstawieniem

uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Przedmiotowe

10

uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest trybem

niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych w trybach

zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno w sposób pełny

przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba podziela

stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt KIO 731/21, KIO

747/21 i przedstawioną tam argumentację uznaje za własną. Za składem orzekającym w ww.

sprawie podkreślić należy, że przedstawienie uzasadnienia w BZP ma kluczowe znacznie

dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie

zamieszczonego właśnie w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu

dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na

ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę

ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem

odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w

Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym, to po stronie zamawiającego leży zawsze

wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem

wykazania wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in - house na

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej kontroli

wykonawców oraz Izby.

Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim

obowiązku - uzasadnienie faktyczne i prawne zamieszczone BZP jest niezwykle lakoniczne,

wręcz szczątkowe, a w konsekwencji nie potwierdza zasadności wybranego trybu

zamówienia z wolnej ręki. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się z

twierdzeniem Zamawiającego, iż struktura Ogłoszenia i ograniczona liczba znaków jakie

można zamieścić w poszczególnych polach uniemożliwiała zamieszczenie obszerniejszego

uzasadnienia wyboru trybu. Zauważyć należy, iż zgodnie z Załącznikiem nr 2 do

Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pn. Zakres informacji

zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, może zawierać również Informacje

dodatkowe, w których Zamawiający mogą podać informacje uzupełniające do informacji

podanych w poszczególnych polach.

Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w świetle uzasadnienia zastosowania trybu

zamówienia z wolnej ręki zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do

udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Izba

uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał przesłanek, o

których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu

faktycznym i prawnym wskazał jedynie, iż posiada 100% udziałów w spółce Zakład Usług

Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. siedzibą w Ełku oraz określił przedmiot działalności

Spółki.

Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienie faktyczne i prawne Izba uznała, że Zamawiający

nie wykazał w zamieszczonym Ogłoszeniu, iż: sprawuje nad proponowanym wykonawcą

kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje

dotyczące zarządzania sprawami ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o., przez co przesłanka określona

w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp nie została spełniona, oraz że ponad 90%

działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej

przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne

kontrolowane przez tych zamawiających. Zamawiający nie przedstawił żadnych danych

szczegółowych uzasadniających stwierdzenie, że przesłanki zostały spełnione, nie powołał

się również na żadne analizy, wyliczenia czy inne dokumenty które mogłyby potwierdzać

spełnienie ww. przesłanek. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że argumentacja

Zamawiającego przedstawiana w toku rozprawy i odnosząca się do sposobu sprawowania

kontroli, czy też poziomu przychodów ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. w żaden sposób nie

znalazła odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek

określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, tj. przesłanek kontroli oraz procentu

działalności wykonywanej przez ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego

warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający

uchybił obowiązkom informacyjnym nałożonym ustawą Pzp, poprzez brak zamieszczenia w

ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego

zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że braku wykazania

przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki i niepełnego uzasadnienia

w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie mogą zastępować przedstawione przez

Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego dowody. W konsekwencji

powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie prowadzonego postępowania

o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ jest ono

obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia, polegającą na wszczęciu postępowania

w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niewykazania spełnienia przesłanek ustawowych

uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki, a wada ta nie może zostać usunięta

w inny sposób.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

12

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

13