KIO 3659/21

Sygn. akt: KIO 3659/21

WYROK

z dnia 30 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Biuro

Projektowo - Usługowe Automatyki i Informatyki "MERPRO" Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Starołęcka 7/10, 61—361 Poznań w

postępowaniu prowadzonym przez „ZGO Sp. z o.o. w Jarocinie - Wielkopolskie Centrum

Recyklingu” Witaszyczki, ul. Mariusza Małynicza 1, 63-200 Jarocin

przy udziale:

A. wykonawcy J. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. G. "GRAJAN"

Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy, Sierniki 1, 64-610 Rogoźno zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy B. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B. G., Stróżówka 67, 38-300 Gorlice zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Biuro Projektowo - Usługowe

Automatyki i Informatyki "MERPRO" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Poznaniu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt KIO 3659/21

ZGO Sp. z o.o. w Jarocinie - Wielkopolskie Centrum Recyklingu (dalej:

Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej: „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Zakładu

Zagospodarowania Odpadów Jarocin - Wielkopolskie Centrum Recyklingu; zadanie nr 3B:

część biologiczna - rozbudowa o m.in. tunele kompostowe oraz zadania nr 3C: część

biologiczna - rozbudowa o fermenter”, numer referencyjny: ZGO/ZP/28/2021. Wartość

szacunkowa zamówienia została określona na kwotę powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane 25 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem: 2021/S 207-540496.

8 grudnia 2021 r. Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej zmiany

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a 10 grudnia 2021 r.

zmiany te zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - ogłoszenie o

zmianie nr 2021/S 240-629479.

Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Biuro Projektowo — Usługowe

Automatyki i Informatyki „MERPRO” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. zmiany postanowień SWZ w

zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej (VII. 1.2 oraz SWZ rozdz. VII pkt 2.4 lit. a). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez określenie warunku

udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z

naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców i zasady proporcjonalności,

2) art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez

udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania

przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym

Zamawiający naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób

przejrzysty, a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia

odwołania

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany treści zakwestionowanych postanowień SWZ w następujący sposób:

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat; a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok

każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz z systemem

nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z

wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub w innej

równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony

środowiska,

- wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15 000

Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej

termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z

niezbędna infrastrukturą,

alternatywnie:

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok

każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz ż systemem

nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z

wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub winnej

równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony

środowiska,

- wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15000

Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej

termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z

niezbędna infrastrukturą, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla

przetwarzania odpadów lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej

równoważny poziom ochrony środowiska

W uzasadnieniu odwołania, w uwagach ogólnych, Odwołujący wskazał, że

zamówienia polega na rozbudowie istniejącej części biologicznej ZZO Jarocin o instalację

stabilizacji tlenowej oraz beztlenowej odpadów biodegradowalnych. Inwestycja składa się z

rozbudowy o dodatkowe tunele kompostowe wraz z komorą fermentacyjną do produkcji

biogazu. Zadanie obejmuje wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z

uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa uzgodnień, opinii i pozwoleń, z

zastrzeżeniem wydanej dla inwestycji decyzji środowiskowej.

Warunek udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej

jest już kolejny raz zmieniany przez Zamawiającego. Wcześniejsza zmiana została

wprowadzona 25.10.2021 r. i polegała na ograniczeniu terytorialnym wykonanych instalacji,

których dotyczył warunek udziału, do obszaru UE. Jednak zmiana ta została skutecznie

zaskarżona odwołaniem do KIO w sprawie KIO 3261/21. Zamawiający uwzględnił wówczas

złożone odwołanie, zgadzając się z zarzutem wprowadzenia zmian ograniczających

konkurencję. Obecna zmiana została wprowadzona w odpowiedzi na zapytanie jednego z

wykonawców, który wskazał: „Warunkiem koniecznym dla rozpoczęcia funkcjonowania

rozbudowanej instalacji jest zmiana obecnego Pozwolenia Zintegrowanego (...) Warunkiem

uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego jest wykonanie instalacji zgodnie z Dokumentem

Referencyjnym BAT, jak i konkluzjami BAT (art. 202 Prawa ochrony środowiska) (...) W

realizacji zadania kluczowe zatem nie są same roboty budowlane, lecz rozwiązania

technologiczne i ich parametry techniczno - eksploatacyjne oraz emisyjne, wymagane przez

jednolite prawne regulacje środowiskowe, obowiązujące na obszarze Unii Europejskiej”. W

ocenie Odwołującego wprowadzona przez Zamawiającego zmiana warunku, która miała

korespondować z przedstawionym zapytaniem, nie jest precyzyjna, a to na Zamawiającym

ciąży obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny,

obiektywny i niebudzący wątpliwości, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna być oparta

na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował się będzie Zamawiający.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4

Pzp - wniosek o zmianę warunku w zakresie doświadczenia dot. instalacji stabilizacji

tlenowej Odwołujący podkreślił brak doprecyzowania, jakiego rodzaju wymagania Pozwoleń

Zintegrowanych referencyjne instalacje miałyby spełniać. Tymczasem wymagania, które

należy spełnić celem uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, są nie tylko niejednorodne

przedmiotowo w zakresie korzystania z warunków środowiska, ale także niejednorodne

terytorialnie. Oznacza to, że normy i standardy emisyjne mogą się różnić w zależności od

przepisów, obowiązujących na terenie poszczególnych państw członkowskich Unii

Europejskiej, zwłaszcza przy uwzględnieniu okresu 7 ostatnich lat, o których mowa w treści

warunku udziału. Brak wskazania określonych wymagań, z którymi miałyby być zgodne

wykonane Instalacje, z jednoczesnym nawiązaniem w treści warunku do Pozwoleń

Zintegrowanych, powoduje, że warunek ten uprzywilejowuje tylko jedną grupę wykonawców,

a mianowicie tych, którzy w ciągu ostatnich 7 lat uzyskali Pozwolenie Zintegrowane dla

wybudowanych Instalacji, zgodne z przepisami obowiązującymi na terenie UE. Chodzi zatem

de facto o grupę wykonawców, którzy zrealizowali referencyjną inwestycję na terenie UE w

ciągu ostatnich 7 lat. Oznaczałoby to sprowadzenie dokonanej zmiany warunku do tego

samego brzmienia, które zostało zaskarżone w postępowaniu KIO 3261/21. Tymczasem w

ocenie Odwołującego wprowadzenie warunku w rozumieniu wyżej wskazanym jest

niedopuszczalne i stanowiłoby obejście prawa co najmniej z dwóch powodów. Po pierwsze,

skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w sprawie KIO 3261/21, to zgodnie z art. 522 ust.

1 Pzp w takiej sytuacji zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Na

gruncie niniejszego postępowania Zamawiający po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO

3261/21 wycofał się z wymogu wykonania instalacji referencyjnych na terenie UE i wszelkie

próby ponownego wprowadzenia tego wymogu, poprzez odniesienie do wymagań Pozwoleń

Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE, stanowiłoby obejście

prawa. Po drugie, takie rozumienie warunku oznaczałoby wykluczenia z ubiegania się o

zamówienie wykonawców, którzy co prawda mają doświadczenie w realizacji instalacji

zgodnych z wymogami PFU, jednak w miejscu jej wykonania przepisy prawa nie przewidują

wydania pozwolenia zintegrowanego. Po trzecie, sytuacja, w której Zamawiający uzna za

spełniające warunek udziału wykonanie instalacji spełniającej wymagania wydanego dla niej

pozwolenia zintegrowanego, zgodnego z przepisami obowiązującemu na terenie UE, byłaby

równoznaczna z brakiem jednakowego dla wszystkich wykonawców miernika oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu. W pozwoleniu zintegrowanym ustala się

dopuszczalne wielkości emisji gazów lub pyłów wprowadzanych do powietrza zgodnie z

obowiązującymi normami. Jednak normy w poszczególnych państwach członkowskich UE

mogą się różnić, zwłaszcza że Zamawiający zakreślił długi 7 - letni okres dla realizacji

inwestycji referencyjnych, w którym to okresie standardy emisyjne nie były ujednolicone

unijnie. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego uzasadnione pozostaje żądanie

odwołania dotyczące doprecyzowania warunku udziału w taki sposób, aby nie budziło

wątpliwości, jakie konkretnie wymogi będą podstawą oceny spełnienia tego warunku w

zakresie doświadczenia wykonawcy. Wyłącznie odniesienie brzmienia warunku udziału do

Konkluzji BAT stanowić będzie o jednoznaczności tego warunku, a dodatkowo umożliwi

Zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia warunku w sposób zapewniający równe

traktowanie wykonawców.

Odwołujący podał, że poprzez konkluzje BAT zgodnie z art. 3 pkt 8d ustawy Prawo

ochrony środowiska - rozumie się dokument sporządzony na podstawie dokumentu

referencyjnego BAT, przyjmowany przez Komisję w drodze decyzji, zgodnie z przepisami

dotyczącymi emisji przemysłowych, formułujący wnioski dotyczące najlepszych dostępnych

technik, ich opisu, informacji służącej ocenie ich przydatności, wielkości emisji powiązanych

z najlepszymi dostępnymi technikami, powiązanego monitoringu, powiązanych poziomów

zużycia oraz, w stosownych przypadkach, odpowiednich sposobów przeprowadzenia

remediacji. Dokumentem, o którym mowa w powyżej definicji, jest decyzja wykonawcza

Komisji (UE) 2018/1147 z dnia 10.08.2018 r. ustanawiająca konkluzje dot. najlepszych

dostępnych technik (BAT) w odniesieniu do przetwarzania odpadów zgodnie z dyrektywą

Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE. Zgodnie zaś z preambułą tejże decyzji -

Konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik (BAT) służą jako odniesienie przy

ustalaniu warunków pozwolenia w przypadku instalacji objętych zakresem rozdziału II

dyrektywy 2010/75/UE. Zaś Właściwe organy powinny określać dopuszczalne wartości

emisji dzięki którym w normalnych warunkach eksploatacji emisje nie przekroczą poziomów

powiązanych z najlepszymi dostępnymi technikami określonymi w konkluzjach dotyczących

BAT. Tym samym biorąc pod uwagę art. 202 ust. 2 Prawa ochrony środowiska - Do instalacji

wymagających uzyskania pozwolenia zintegrowanego nie stosuje się przepisów art. 224 ust.

3 i 4; dla tych instalacji ustala się w szczególności dopuszczalną wielkość emisji gazów lub

pyłów wprowadzanych do powietrza: 1) wymienionych w konkluzjach BAT, a jeżeli nie

zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - w dokumentach

referencyjnych BAT; 2) objętych standardami emisyjnymi) - za uzasadnione należy uznać

wprowadzenie do treści warunku udziału bezpośrednie i jednoznaczne odniesienie do

wymogów wynikających z Konkluzji BAT.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt

4 Pzp - wniosek o zmianę warunku w zakresie doświadczenia dot. instalacji stabilizacji

beztlenowej Odwołujący wskazał, że w przypadku wymaganego doświadczenia,

odnoszącego się do wykonania instalacji do stabilizacji beztlenowej, odniesienie do

wymogów Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE

jest nieuzasadnione również wymaganiami wynikającymi z opisu przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z opisem technologii zawartymi w dokumentacji zamówienia do obowiązków

Wykonawcy nie należy wykonanie pełnej linii procesowej związanej z procesem fermentacji

wraz z modułem wykorzystania gazu. Zakres związany z kogeneracją oraz oczyszczaniem

gazu jest bowiem objęty oddzielnym postępowaniem, w którym to postępowaniu

wprowadzenie jakichkolwiek odniesień do standardów emisyjnych można by uznać za

celowe, jednak podobne obostrzenia w warunkach udziału nie są proporcjonalne do

wymogów niniejszego postępowania, którego przedmiot dotyczy rozbudowy istniejącej

instalacji o halę przygotowania wsadu oraz fermenter (przy spełnieniu określonych

parametrów) i podłączenia się do istniejącej infrastruktury - bez jakichkolwiek istotnych

ingerencji. Tym samym zakwestionowany warunek nie jest w ogóle adekwatny i

proporcjonalny do zakresu rzeczowego zamówienia w tej właśnie części, odnoszącej się do

procesów fermentacyjnych. A zatem za wystarczające uznać należy doświadczenie, którego

wymagał Zamawiający przed zmianą warunku udziału, zwłaszcza że uzyskanie Pozwolenia

Zintegrowanego leży w gestii samego Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Warunki udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą być nadmierne oraz nie

mogą w nieuzasadniony sposób eliminować z udziału w postępowaniu wykonawców w pełni

zdolnych do jego wykonania. Zamawiający powinni zatem kształtować warunki udziału w

sposób, który będzie uzasadniony ich rzeczywistymi potrzebami, przy zachowaniu

odpowiedniego poziomu konkurencyjności postępowania. Odwołujący wskazał, że zmieniony

przez Zamawiającego warunek udziału, odnoszący się do doświadczenia wykonawcy w

zakresie wykonania instalacji stabilizacji beztlenowej, jest nadmiemy i nieuzasadniony

przedmiotem zamówienia. W przypadku uznania, że proporcjonalne i adekwatne do

przedmiotu zamówienia jest wymaganie zgodności wykonanych instalacji stabilizacji tlenowej

zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE, Odwołujący wnosi o nakazanie

Zamawiającemu wprowadzenia takiej zmiany, która w sposób jednoznaczny odnosić się

będzie do zgodności z wymaganiami, wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania

odpadów lub z inną równoważną techniką, o ile zapewnia, co najmniej równoważny poziom

ochrony środowiska.

W uzasadnieniu naruszenia art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt

1 i 2 1. Odwołujący wskazał, że 8 grudnia 2021r. Zamawiający wprowadził na stronie

prowadzonego postępowania informację o dokonanej zmianie warunku udziału w

postępowaniu. Dodatkowo tego dnia opublikował brzmienie wysłanego do Urzędu Publikacji

UE ogłoszenia o zmianie. Jednak publikacja tego ogłoszenia nastąpiła 10 grudnia 2021 r. i

tego dnia Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania stosowne

ogłoszenie o zmianie. Wbrew dyspozycji przepisu art. 137 ust. 5 Pzp udostępnienie zmiany

treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nastąpiło na 2 dni przed

publikacją ogłoszenia o zmianie. Jednocześnie korelacja czasowa między wysłaniem przez

Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie

wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin

od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie (co wynika z

dokumentów zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego

postępowania). Tym samym nie wystąpiła sytuacja opisana w art. 137 ust. 5 Pzp, która w

drodze wyjątku dopuszczałby zamieszczenie zmiany treści SWZ na stronie internetowej

prowadzonego postępowania przed publikacją zmiany w Dzienniku Urzędowym UE. Nie

ulega przy tym wątpliwości, że zaistniała sytuacja w sposób istotny ograniczyła konkurencję

w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy spoza Polski, dla których podstawowym źródłem

informacji o postępowaniu pozostają ogłoszenia publikowane w Dzienniku Urzędowym UE,

nie mieli bowiem w zakresie zmienionego warunku udziału jednakowego dostępu do

informacji. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (i to w newralgicznym zakresie dotyczącym

warunków udziału w postępowaniu) zostało bowiem opublikowane 2 dni po zamieszczeniu

informacji o zmianie SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Stanowi to

naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 29 grudnia 2021 r. wniósł o

oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że 17 grudnia (piątek)

o godz. 16.41 do Zamawiającego wpłynęło zawiadomienie o wniesieniu Odwołania do

Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast 20 grudnia 2021 r. doszło do otwarcia ofert w

postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i

ust. 2 pkt 4 Pzp Zamawiający wskazał, że podejmując decyzję o realizacji inwestycji, objętej

postępowaniem, wykonawca musi mieć na uwadze regulacje prawne, których spełnienie

będzie od wykonawcy wymagane na każdym z etapów istnienia przedsięwzięcia. Jednym z

warunków funkcjonowania (eksploatacji) instalacji, kwalifikowanych jako mogące powodować

znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako

całości, jest uzyskanie Pozwolenia Zintegrowanego. W myśl art. 204 ust.1 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1973 z późn. zm.)

(dalej: ustawa POŚ) „instalacje wymagające pozwolenia zintegrowanego spełniają

wymagania ochrony środowiska wynikające z najlepszych dostępnych technik, a w

szczególności nie mogą powodować przekroczenia granicznych wielkości emisyjnych”. Brak

spełnienia ww. przesłanki stanowi podstawę odmowy wydania pozwolenia przez organ

właściwy (art. 186 ust. 1 pkt 1 ustawy POŚ). Instalacja będąca przedmiotem postępowania

objęta została decyzją wykonawczą Komisji (UE) 2018/1147 z dnia 10 sierpnia 2018 r.

ustanawiającą konkluzje dotyczące najlepszych dostępnych technik (BAT) w odniesieniu do

przetwarzania odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE

(Dz. U. UE. L. z 2019 r. Nr 92, str. 12). A zatem, z punktu widzenia Zamawiającego

konieczne jest osiągnięcie w ramach postępowania celu w postaci spełnienia warunków BAT

potrzebnych dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego. Kluczową kwestią dla możliwości

uzyskania pozwolenia na eksploatację ww. instalacji, staje się więc spełnienie przez

instalację wymagań wynikających z „najlepszych dostępnych technik”, przez które rozumie

się najbardziej efektywny i zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia

danej działalności, który wskazuje możliwe wykorzystanie poszczególnych technik, jako

podstawy przy ustalaniu dopuszczalnych wielkości emisji i innych warunków pozwolenia

mających na celu zapobieganie powstawaniu, a jeżeli nie jest to możliwe, ograniczenie emisji

i oddziaływania na środowisko jako całość, z tym że:

a) technika - oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana instalacja

jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana,

b) dostępne techniki - oznaczają techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich

praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków

ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów i korzyści, a które to techniki

prowadzący daną działalność może uzyskać,

c) najlepsza technika - oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego

ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości.

Przesłanki jakimi należy się kierować przy ustalaniu wymagań stawianych najlepszym

dostępnych technikom, zawarte zostały w art. 207 ust. 1 i ust. 1a ustawy POŚ, zgodnie z

którym najlepsze dostępne techniki powinny spełniać m.in. wymagania zawarte w

dokumentach referencyjnych BAT oraz konkluzjach BAT, o ile zostały opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Aby więc uznać, że najlepsze dostępne techniki

zostały przez instalację spełnione, w sytuacji, gdy wydane zostały konkluzje BAT ją

obejmujące, konieczne jest odniesienie się do ich treści. Jak wskazuje się w literaturze:

„oznacza to, że w tym zakresie działalność podmiotów i organów administracji jest

zdeterminowana danymi zawartymi w tych źródłach informacyjnych” (K. Gruszecki [w:]

Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2019, art. 207). Konkluzje

dotyczące najlepszych dostępnych technik (konkluzje BAT) służą jako odniesienie przy

ustalaniu warunków pozwolenia w przypadku instalacji objętych obowiązkiem uzyskania

Pozwolenia Zintegrowanego, zaś rolą organu właściwego do jego wydania jest określenie

dopuszczalnych wartości emisji, dzięki którym w normalnych warunkach eksploatacji nie

przekroczą one poziomów powiązanych z najlepszymi dostępnymi technikami określonymi w

konkluzjach dotyczących BAT. Jeżeli konkluzje BAT nie określają granicznych wielkości

emisyjnych, określone w Pozwoleniu Zintegrowanym warunki powinny odpowiadać

poziomowi ochrony środowiska określonemu w konkluzjach BAT. Choć w Pozwoleniach

Zintegrowanych ustala się warunki emisji, bez zalecania jakiejkolwiek techniki czy

technologii, elementem wniosku o jego wydanie jest wykazanie że zastosowane najlepsze

dostępne techniki spełniają m.in. wymagania określone w konkluzjach BAT, a brak

wypełniania wymagań konkluzji BAT będzie skutkować odmową wydania Pozwolenia

Zintegrowanego, a brak Pozwolenia Zintegrowanego niedopuszczeniem do użytkowania i

eksploatacji instalacji.

Przenosząc powyższe na treść Odwołania, Zamawiający wskazał, iż wobec faktu, że

warunkiem otrzymania Pozwolenia Zintegrowanego jest spełnienie wymagań wynikających z

konkluzji BAT, bezzasadny jest wniosek Wykonawcy o zmianę w kwestionowanych

zapisach SWZ frazy „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami

obowiązującymi na terenie UE” frazą „wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla

przetwarzania odpadów”. Zdania te mają bowiem tożsame znaczenie. Dla prawidłowego

wykonania zamówienia, niezbędne jest spełnienie wymagań koniecznych do uzyskania

Pozwolenia Zintegrowanego, a więc odpowiadających konkluzjom BAT. Postawienie

warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, odwołujące się do

doświadczenia w wykonaniu instalacji zgodnie z wymogami dla uzyskania Pozwolenia

Zintegrowanego, jest zatem uzasadnione z uwagi na przedmiot i charakterystykę przedmiotu

zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwestionowane przez Odwołującego zapisy

nie odwołują się do warunku uzyskania przez wykonawcę Pozwoleń Zintegrowanych, ale

wykonania instalacji, które spełniają wymagania takich Pozwoleń, a więc także takich, dla

których Pozwolenie Zintegrowane nie jest wydawane, ale które odpowiadają konkluzjom

dotyczącym najlepszych dostępnych technik. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej, choć stawiane wykonawcom przez Zamawiającego wymogi w

opisie warunku muszą być proporcjonalne, a tym samym nie mogą one być nadmierne, to

jednak mogą one być postawione na wysokim poziomie, zbliżonym, czy niekiedy nawet

tożsamym z zakresem ujętym w opisie przedmiotu zamówienia. Jak bowiem zauważa się w

doktrynie i orzecznictwie, opis oceny spełniania warunków jest podyktowany specyfiką

zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności i nie musi

zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu.

Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w

postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie

zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób

odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z

ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać.

Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z

dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego

wykonania zamówienia publicznego (J. Nowicki [w:], Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, wyd. IV, WKP, Warszawa 2019, art. 22]. Z poglądów doktryny wynika, że

warunki udziału w postępowaniu, określone zgodnie z m.in. zasadami proporcjonalności i

uczciwej konkurencji, mają odpowiadać potrzebom zamawiającego, dotyczącym przedmiotu

zamówienia. W ocenie Zamawiającego, analizowane zapisy SWZ zostały sformułowane

zgodnie z tymi wytycznymi.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 137 ust. 4 i ust. 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w

zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający podał, że ogłoszenie o zmianie SWZ zostało

wysłane do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej 6 grudnia 2021 r. natomiast na stronie

prowadzonego Postępowania odpowiedzi i zmiana SWZ zostały zamieszczone 8 grudnia

2021 r., po upływie 48 godzin po wysłaniu ogłoszenia i jego otrzymaniu przez UPUE.

(Dowód: Wysłane ogłoszenie o zmianie z poświadczeniem daty wysłania dokumentu dnia

06.12.2021 r. , Opublikowane ogłoszenie o zmianie - Suplement do Dziennika Urzędowego

Unii Europejskiej, 2021/S 207-540496 z poświadczeniem daty otrzymania dokumentu dnia

06.12.2021 r. [Roboty budowlane - 629479-2021 - TED Tenders Electronic Daily

(europa.eu))

Wykonawcy: J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firma J. G. „GRAJAN”

Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy (dalej: „Przystępujący Grajan”) oraz B. G.

prowadząca działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „MODUŁ” B.

G. (dalej: „Przystępujący Moduł”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie Odwołującego wskazując swój interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

Odwołującego. Żadna ze stron nie zgłosiła opozycji wobec przystąpienia ww. wykonawców

do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym ww. wykonawcy stali się

uczestnikami postępowania.

Swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca Strabag sp. z o.o. Odwołujący zgłosił opozycję wobec przystąpienia tego

wykonawcy do postępowania odwoławczego podnosząc, że nie wykazał on interesu w

przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i nie ma statusu

wykonawcy, bowiem swoje zgłoszenie przystąpienia poczynił 22 grudnia 2021 r. Tymczasem

w dniu 20 grudnia 2021 r. nastąpiło otwarcie ofert złożonych w postępowaniu, wśród tych

ofert nie ma oferty wykonawcy Strabag Sp. z o. o. Z uwagi na to, że podmiot ten zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego niezbędne było z

jego strony złożenie oferty w postępowaniu dla wykazania interesu w zgłoszeniu

przystąpienia. W ocenie Odwołującego, mimo iż wykonawca Strabag sp. z o.o. nie stawił się

na posiedzeniu, zgłoszenie opozycji jest uzasadnione, bowiem chodzi o to, aby podmiot

nieuprawniony nie mógł ewentualnie korzystać z dalszych środków ochrony prawnej.

Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego wobec przystąpienia

wykonawcy Strabag sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

podzielając stanowisko o braku interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do

której przystępuje. Nie jest sporne, że wykonawca ten nie złożył swojej oferty, na złożenie

której termin upłynął 20 grudnia 2021 r. Trudno zatem przyjąć, że ma interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody załączone do złożonych pism i złożone na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i

Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący m.in. wskazał, że jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i posiada

zdolność do jego wykonania zgodnie z wymogami wynikającymi opisu przedmiotu

zamówienia. Odwołujący chciałby mieć zatem możliwość złożenia swojej oferty w

postępowaniu, jednak dokonana przez Zamawiającego w dniu 8.12.2021 r. zmiana

postanowień SWZ w zakresie warunków udziału, dotyczącego zdolności technicznej lub

zawodowej, jest na tyle niejednoznaczna, że pozostawia wątpliwości interpretacyjne do tego,

co Zamawiając rozumie przez dodane sformułowanie „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych

zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE”, co stanowi o naruszeniu zasady

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady

proporcjonalności. Wobec niejasnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu złożenie

oferty przez Odwołującego wiązałoby się z ryzykiem jej odrzucenia na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Natomiast brak złożenia oferty przez Odwołującego oznacza brak

pozyskania przez niego zamówienia, a tym samym brak osiągniecia przychodu i zysku.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

Kwestionowany w odwołaniu zmieniony przez Zamawiającego warunek udziału w

postępowaniu, określony w rozdziale VII pkt 2.4 lit a SWZ, brzmi:

„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000

Mg/rok każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz z systemem

nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, w tym

przynajmniej jedną instalację z dachem żelbetowym, które spełniły wymogi Pozwoleń

Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE,

- wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15 000

Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej

poziomej termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu

wraz z niezbędna infrastrukturą, które spełniły wymogi Pozwoleń Zintegrowanych

zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE,”.

Odwołujący, wnioskuje o zmianę ww. warunku w następujący sposób, tj.:

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat; a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok

każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz z systemem

nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z

wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub w innej

równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony

środowiska,

- wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15 000

Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej

termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z

niezbędna infrastrukturą,

alternatywnie:

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:

- wybudował przynajmniej 2 instalacje stabilizacji tlenowej o wydajności min. 16 000 Mg/rok

każda, wyposażonej w system automatycznego napowietrzania wraz ż systemem

nawadniania odpadu, składającej się z min. 5 tuneli w konstrukcji żelbetowej, zgodne z

wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów, lub w innej

równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej równoważny poziom ochrony

środowiska,

- wybudował przynajmniej 2 instalacje do stabilizacji beztlenowej o wydajności min. 15000

Mg/rok każda, składającej się z komory fermentacyjnej w technologii suchej ciągłej poziomej

termofilowej z mieszaniem poziomym oraz przepływem tłokowym fermentatu wraz z

niezbędna infrastrukturą, zgodne z wymogami wynikającymi z Konkluzji BAT dla

przetwarzania odpadów lub w innej równoważnej technice, o ile zapewnia ona co najmniej

równoważny poziom ochrony środowiska

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp poprzez określenie

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z

naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców i zasady proporcjonalności

Stosownie do art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp: 1. Zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą

dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej.

Z uwagi na treść zarzutu w sprawie kluczowe jest po pierwsze, jak należy rozumieć

sporny warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdz. VII pkt 2.4.lit a SWZ, po drugie,

czy narusza on wskazane w odwołaniu przepisy Pzp, a także - z uwagi na fakt, że w dniu 20

grudnia 2021 r. nastąpiło otwarcie ofert złożonych w postępowaniu - czy postępowanie winno

zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, o

co na rozprawie wnosił Odwołujący i przystępujący po jego stronie wykonawcy.

Zauważenia wymaga, że Odwołujący z jednej strony podnosi niejednoznaczność

warunku i z tym wiąże swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, wskazując

na ryzyko ewentualnego odrzucenia jego oferty, a z drugiej strony na rozprawie stwierdził, że

powyższe sformułowanie wskazuje na wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu

instalacji, która uzyskała Pozwolenie Zintegrowane, za czym jego zdaniem przemawia użycie

wyrazu „spełniły”, nadto stanowi on zawężenie do instalacji wykonanych na terenie Unii

Europejskiej. Tymczasem Zamawiający podnosi, że objęty sporem warunek udziału w

postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że instalacja referencyjna ma jedynie spełniać

wymogi dla wydania Pozwolenia Zintegrowanego, a zatem nie musiało być do niej wydane

takie Pozwolenie, nadto, że warunek ten nie zawęża instalacji do takich, które zostały

wykonane na terenie Unii Europejskiej, lecz dotyczy instalacji wykonanych także poza jej

obszarem. Nadto Zamawiający stwierdził, że postawienie warunku w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej wykonawcy, odwołującego się do doświadczenia w wykonaniu

instalacji zgodnie z wymogami dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, jest uzasadnione

z uwagi na przedmiot i charakterystykę przedmiotu zamówienia objętego analizowanym

postępowaniem, w tym pozostaje w związku z zamiarem pozyskania przez Zamawiającego

Pozwolenia Zintegrowanego dla wykonanej instalacji.

Następnie zauważenia wymaga, że Odwołujący nie zanegował twierdzeń

Zamawiającego, że warunkiem otrzymania Pozwolenia Zintegrowanego jest spełnienie

wymagań wynikających z konkluzji BAT. Przeciwnie, na rozprawie przyznał, że techniki BAT

stanowią odniesienie przy określaniu Pozwolenia Zintegrowanego, dodał jednak, że dla

uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego konieczne jest także poczynienie szeregu uzgodnień

administracyjnych, w tym w zakresie ochrony sanitarnej, p.poż., wodnoprawnej. Odwołujący

stwierdził również, że techniki BAT są stosowane przy wykonywaniu instalacji także poza

terenem UE, gdzie nie są wydawane Pozwolenia Zintegrowane.

W dalszej kolejności zauważenia wymaga, że zdaniem Zamawiającego bezzasadny

jest wniosek Wykonawcy o zmianę w kwestionowanych warunkach frazy „wymogi Pozwoleń

Zintegrowanych zgodnych z przepisami obowiązującymi na terenie UE” frazą „wymogami

wynikającymi z Konkluzji BAT dla przetwarzania odpadów”, ponieważ zdania te mają

tożsame znaczenie. Natomiast zdaniem Odwołującego pomiędzy tym sformułowaniami nie

można postawić znaku równości m.in. z uwagi na wyżej wskazane uzgodnienia.

Jak wynika z pkt 1.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego wchodzącego w skład

dokumentacji postępowania wśród celów i oczekiwanych rezultatów realizacji przedmiotu

zamówienia jest m.in. maksymalna redukcja ilości składowanych odpadów, dotrzymanie

obowiązujących przepisów prawnych, a w szczególności dotyczących odpadów ulegających

biodegradacji, zastosowanie w rozbudowie najnowszej dostępnej technologii (BAT).

Obie strony zgodziły się, że ważne jest literalne brzmienie warunku udziału w

postępowaniu.

W tych okolicznościach w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy

sposób zredagowania przez Zamawiającego przedmiotowego warunku udziału w

postępowaniu uniemożliwia wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem instalacji, które

wprawdzie spełniały wymogi dla uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, jednak nie zostało

ono dla nich wydane.

W ocenie Izby w tym zakresie należy podzielić stanowisko Zamawiającego.

W treści warunku nie ma sformułowania, że chodzi o instalacje wykonane na terenie

UE, dla których zostało wydane Pozwolenie Zintegrowane, lecz o takie, które spełniły

wymogi takiego Pozwolenia. Oznacza to, że chodzi o szerszy katalog instalacji, niż ten, na

który wskazuje Odwołujący. Wbrew stanowisku Odwołującego sam wyraz „spełniły” nie

przesądza o tym, że koniecznie dla wykonanych instalacji musiało być wydane Pozwolenie

Zintegrowane.

W ocenie Izby za wiarygodne należy uznać twierdzenie Zamawiającego, że użył

czasu przeszłego, ponieważ czasookres, z jakiego wykonawca może się legitymować

wykonaniem instalacji, wynosi 7 lat. Na przestrzeni tego czasu zmieniały się wymogi w tym

zakresie, a chodziło o to, aby instalacja wykonana w danym czasie, spełniała wymogi dla

uzyskania Pozwolenia Zintegrowanego, które obowiązywały w czasie jej wykonania.

Takie rozumienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu znajduje swoje

potwierdzenie także w piśmie przywołanym przez Odwołującego na rozprawie, tj. piśmie

Przystępującego Grajan z 14 grudnia 2021 r., w którym wykonawca ten zwrócił się do

Zamawiającego o to, aby potwierdził, że:

1) nie wymaga, by dla wykonanych zadań referencyjnych (tj. zrealizowanych instalacji)

wydane zostały Pozwolenia Zintegrowane zgodne z przepisami obowiązującymi na

terenie UE,

2) poprzez sformułowanie „wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami

obowiązującymi na terenie UE” należy rozumieć zgodność wykonania Instalacji z

Dokumentami Referencyjnymi BAT oraz konkluzjami BAT obowiązującymi na dzień

wykonania określonej Instalacji?

Powyższe wskazuje, że Przystępujący Grajan rozumiał ten warunek tak, jak rozumie

go Zamawiający, ale z uwagi na stwierdzoną jego niejednoznaczność, oczekiwał

potwierdzenia ze strony Zamawiającego w tym zakresie.

W ocenie Izby podnoszona przez Odwołującego niejednoznaczność przedmiotowego

warunku udziału w postępowaniu, nawet przyjmując, że warunek ten mógłby być bardziej

precyzyjnie sformułowany, to jednak, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, nie może on

być interpretowany na niekorzyść wykonawców. W konsekwencji brak wydania dla

referencyjnej instalacji Pozwolenia Zintegrowanego, w sytuacji gdy spełniała ona wymogi

takiego Pozwolenia zgodnie z przepisami obowiązującymi na terenie UE, nie może

negatywnie skutkować dla wykonawcy. Wykonawcy którzy legitymują się doświadczeniem w

wykonaniu instalacji spełniających wymogi Pozwoleń Zintegrowanych zgodnych z przepisami

obowiązującymi na terenie UE mogli zatem złożyć oferty w postępowaniu, nawet, jeśli

Pozwolenia te nie zostały wydane dla tych instalacji, np. tak jak w przypadku

Przystępującego Grajan, który stwierdził na rozprawie, że wykonał instalacje spełniające

wymogi Pozwolenia Zintegrowanego, ale dla niektórych z nich nie było konieczności

występowania o wydanie Pozwolenia Zintegrowanego.

Z analizy stanowisk stron i uczestników postępowania wynika, że jest dla nich

wiadome, jakie wymogi obowiązują dla Pozwoleń Zintegrowanych, w szczególności

znaczenia w tym zakresie Konkluzji BAT, a skoro tak, to jest możliwe wykazanie przez

wykonawców, że wymogi te w odniesieniu do referencyjnych instalacji są spełnione. Tym

bardziej, że z treści załącznika nr 5 do SWZ, według którego wykonawcy na potwierdzenie

spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu mieli złożyć Wykaz robót budowlanych,

wynika, że wykonawcy musieli m.in. podać wartość, datę wykonania, podmiot na rzecz

którego robota budowlana została wykonana, a także krótki opis robót oraz ich szczegółową

zawartość zgodnie z postawionymi warunkami udziału w postępowaniu. Wykonawcy mieli

zatem możliwość wykazania, że wskazane w Wykazie roboty budowlane spełniają warunki

udziału w postępowaniu. Zauważenia wymaga, że w katalogu dokumentów żądanych od

wykonawcy nie ma Pozwolenia Zintegrowanego, jest natomiast ww. Wykaz robót wraz z

dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (referencje lub inne wystawione przez

podmiot na rzecz którego były wykonane).

Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut ograniczenia uczciwej konkurencji w

postępowaniu i równego traktowania wykonawców w odniesieniu do wymogu legitymowania

się doświadczeniem w wykonaniu instalacji stabilizacji tlenowych i beztlenowych.

Nie potwierdził się także zarzut dotyczący określenia warunku w odniesieniu do

instalacji stabilizacji beztlenowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Jak stwierdził Zamawiający instalacje beztlenowe także są objęte przepisami BAT. W

odniesieniu do przedmiotu zamówienia są one emitorami, co najmniej w 3 miejscach, co

wynika z PFU, gdzie zostało wskazane, że chodzi o wykonanie instalacji wraz z niezbędną

infrastrukturą, a ta ma spełniać wymagania BAT.

W związku tym postawienie ww. wymogu w odniesieniu także do tych instalacji nie

wskazuje na naruszenie ww. przepisów Pzp.

Nie zostało wykazane, aby sporny warunek udziału w postępowaniu nie uwzględniał

charakteru przedmiotu zamówienia, aby był nieodpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu

służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, aby

ograniczał dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, aby nie

uwzględniał sytuacji rynkowej. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 20 grudnia 2021 r. w

postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Oznacza to, że jest krąg wykonawców

zainteresowanych udziałem w postępowaniu przy obecnym brzmieniu warunku udziału w

postępowaniu.

Ad zarzut naruszenia art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp

poprzez udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego

postępowania przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej

Zgodnie z art. 137 ust. 4 i 5 Pzp: 4. W przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej ogłoszenie, o którym mowa w 5. W przypadku, o którym mowa w

ust. 4, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego

postępowania nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w

z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie

48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego

ogłoszenia.

Art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: Zamawiający może zmienić ogłoszenie, przekazując

Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych

informacji. Przepisyistosuje się.

Zgodnie z art. 87 Pzp 1. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami

standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji

(UE)z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do

publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie

wykonawcze (UE) n(Dz.Urz. UE L 296 z 12.11.2015, z późn. zm). 2.

Zamawiający przekazuje ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego

przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie

internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 3.

Zamawiający jest obowiązany udokumentować datę przekazania ogłoszenia, w

szczególności przechowywać dowód przekazania tego ogłoszenia.

W myśl art. 88 Pzp: Zamawiający udostępnia ogłoszenie również na stronie

internetowej prowadzonego postępowania, od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej.

W odwołaniu Odwołujący stwierdził, że korelacja czasowa między wysłaniem przez

Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie

wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin

od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie.

Jak natomiast wykazał Zamawiający ogłoszenie o zmianie SWZ zostało wysłane do

Urzędu Publikacji Unii Europejskiej 6 grudnia 2021 r. natomiast na stronie prowadzonego

postępowania zmiana SWZ została zamieszczona 8 grudnia 2021 r., co wynika z

załączonych do odpowiedzi na odwołanie ogłoszenia o zmianie z poświadczeniem daty

wysłania dokumentu tj. 6 grudnia 2021 r. oraz opublikowanego ogłoszenia o zmianie.

Potwierdzenie odebrania ogłoszenia i nadania mu tymczasowego numeru

referencyjnego nastąpiło 6 grudnia 2021 r. o godz. 12:15, natomiast zmiana SWZ została

opublikowana na platformie zakupowej 8 grudnia 2021 r. o godz. 14:23 tj. po upływie 48

godzin po wysłaniu ogłoszenia i jego otrzymaniu przez UPUE. Wynika to z przekazanych

przez Zamawiającego w toku rozprawy dowodów w postaci potwierdzenia odebrania

ogłoszenia przez TED oraz zrzutu z ekranu z platformy zakupowej.

Nie potwierdził się zatem także drugi z zarzutów odwołania.

Powyższe wskazuje, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego

zaprezentowanego na rozprawie, że wystąpiła wada postępowania, która uzasadnia

unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, który stanowi: Zamawiający

unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten powinien być bowiem stosowany z

uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera katalog przesłanek unieważnienia

umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać wadę postępowania, wykazać na czym

polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy

stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej

unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1

Pzp, zgodnie z którym: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił

dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień

Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;

2) zawarł umowę z naruszeniemlublub

albo jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania

przed zawarciem umowy;

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w

4) z naruszeniemlubudzielił

zamówienia objętego umową ramową;

5) z naruszeniemlubudzielił zamówienia objętego

dynamicznym systemem zakupów.

W ocenie Izby Odwołujący, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu,

bowiem to on wywodził ze swoich twierdzeń skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z

uwagi na podany warunek udziału w postępowaniu, obarczone jest wadą, która stosownie do

przepisów ustawy Pzp, powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu

umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania. Sama okoliczność, iż

Zamawiający po otrzymaniu odwołania nie dokonał żądanej w nim zmiany warunków udziału

w postępowaniu, jak też nie dokonał zmiany terminu składania ofert, wobec braku

potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz braku wykazania istnienia podstaw do

unieważnienia umowy, nie może uzasadniać żądania unieważnienia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców.

W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego

naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, co

musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba

oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi

Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony

przez Odwołującego wpis od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezes

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

21