KIO 3651/21

Sygn. akt: KIO 3651/21

WYROK

z dnia 4 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r. przez wykonawcę

Nextbike GZM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolię

z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą

w Pradze (Czechy) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 6 odwołania i nakazuje

zamawiającemu Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii z siedzibą w Katowicach

unieważnienie wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE

s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie wniosku

ww. wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust.

1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. kosztami postępowania obciąża wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze

(Czechy) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2. zasądza od wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) na

rzecz odwołującego Nextbike GZM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3651/21

Zamawiający Górnośląsko- Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach (dalej

jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

dialogu konkurencyjnego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru

Metropolitalnego na terenie Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii” (nr postępowania:

ZP.270.7.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej z dnia 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-276669. Do ww.

postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej

„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa

w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 16 grudnia 2021 r. wykonawca Nextbike GZM Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie

wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu konsorcjum BIKEU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz FREEBIKE s.r.o.

z siedzibą w Pradze (Czechy) (dalej jako „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 128 ust. 1 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1

ustawy Pzp złożył podmiotowe środki dowodowe nieaktualne na dzień ich złożenia;

3. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za dopuszczalne niewskazanie

w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp usług, które będą

wykonane przez wykonawcę wykazującego w postępowaniu spełnienie warunku udziału

dotyczącego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego

zaniechania wykluczenia Przystępującego;

4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia

lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia,

jeśli Izba uzna ponowne wezwanie za dopuszczalne (zarzut ewentualny, w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) lub pkt 2));

5. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia

wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych;

6. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

powtórzenia czynności badania i oceny wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosku Przystępującego

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 1.5. pkt 4 ppkt 1 OPiW należało

udowodnić należyte wykonanie wdrożenia i zarządzania minimum jednym systemem roweru

publicznego obejmującym co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji (przy założeniu, że

sumaryczna wielkość wszystkich systemów wyniesie co najmniej 3000 rowerów i 300 stacji).

W taki też sposób Przystępujący próbował wykazać spełnienie tego warunku. Odwołujący

wskazał, iż Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie 1500 rowerów i

150 stacji wskazał w poz. 1 Wykazu usług usługę, która nie została wykonana i nie

potwierdza spełnienia warunku, o którym mowa w rozdz. 1.5. pkt 4 ppkt 1 OPiW, bowiem nie

została ona zrealizowana w ponad 60% zobowiązania, jeśli chodzi o zarządzanie systemem.

Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią umowy na podstawie której usługa była

świadczona, pierwotny okres jej obowiązywania wynosił od sierpnia 2016 r. do grudnia 2024

r. Jednakże wykonawca - konsorcjum, którego liderem była firma BikeU (tworząca

Konsorcjum BikeU w tym postępowaniu) zaprzestała realizacji usługi w grudniu 2019 r., a

więc 5 lat przed umownym terminem jej zakończenia. W wykazie usług należało wskazać

usługi wykonane (a nie wykonane w części), a w przypadku usług powtarzających się lub

ciągłych niezakończonych do dnia składania wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu usługi nadal wykonywane. Przystępujący wskazał w wykazie datę

zakończenia jej świadczenia (grudzień 2019 r.), natomiast z JEDZ BIKEU sp. z o.o. wynika,

że umowa została zakończona przed czasem z uwagi na jej wypowiedzenie przez BikeU sp.

z o.o. Okoliczność tę potwierdzają także inne dokumenty znajdujące się w dokumentacji

postępowania. Z kolei z Poświadczenia realizacji usług Zarządu Transportu Publicznego w

Krakowie z dnia 21.04.2020 r. (dokument załączony do wniosku Przystępującego o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu), wynika, że wykonawca zaprzestał świadczenia

usług i ZTP w Krakowie z tego powodu, tj. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy

wypowiedział umowę. Brak jest zatem podstaw do wskazywania na potwierdzenie

przedmiotowego warunku usługi, która nie została wykonana, jej świadczenia zaprzestano z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Również w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks

cywilny wykonawca nie wykonał usługi (m.in. art. 471 k.c.), bowiem nie zachował się zgodnie

z treścią zobowiązania - nie świadczył usługi przez wymagany okres, nie zaspokoił zatem

interesu wierzyciela (usługa miała być realizowana do końca 2024 r., a wykonawca w

grudniu 2019 r. zaniechał jej wykonywania).

Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający ustanowił fakultatywne przesłanki

wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to

Przystępujący prawdopodobnie zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu (wykonawca

zaprzestał realizacji Usługi z uwagi na „utratę dochodowości projektu”, w sytuacji, w której

usługa dotyczyła umowy koncesji, której istotą jest przeniesienie ryzyka dostępności lub

popytu na koncesjonariusza/wykonawcę). Ponadto nawet, gdyby uznać za dopuszczalne

powoływanie się przez wykonawcę na usługę (czemu Odwołujący zaprzecza), to

Przystępujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego należyte jej wykonanie, bowiem

okoliczność ta nie wynika z poświadczenia ZTP w Krakowie z dnia 21.04.2020 r. Powyższe

potwierdził również Zamawiający, który w piśmie z dnia 08.11.2021 r. wystosowanym do ZTP

w Krakowie stwierdził, że „w poświadczeniu nie wskazano, czy w okresie trwania umowy i

wykonywania usług były one wykonywane należycie.”. Analogiczne stwierdzenie znalazło się

w piśmie wystosowanym przez Zamawiającego do Przystępującego z dn. 08.11.2021r.

zawierającym wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

Odwołujący zauważył, że Przystępujący co prawda przedłożył w odpowiedzi na

wezwanie do uzupełnienia dokumentów: referencje z dnia 11.08.2017 r., z których wynika,

że system składał się początkowo ze 100 rowerów i 15 stacji i na dzień wystawienia

referencji obejmuje 154 stacje i 1509 rowerów; referencje z dnia 09.04.2018 r. z których

wynika, że system obejmuje co najmniej 150 stacji i co najmniej 1500 rowerów, z których

wynika, że prace/ usługi wykonywane były należycie, jednak nie mogą one zostać uznane

jako dowód potwierdzania należytego wykonania usługi ze względów powyżej opisanych, a

ponadto zostały one wystawione w trakcie jej realizacji, przed zaprzestaniem jej realizacji w

grudniu 2019r. Odwołujący wskazał na § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju,

Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (dalej jako „rozporządzenie”). Wskazał też, iż zgodnie z art. 126 ust. 1 i art. 128

ust. 2 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień złożenia, co

znalazło swe odzwierciedlenie także w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 zdanie ostatnie

rozporządzenia. Wymogu takiego nie ustanowiono w stosunku do usług, które zostały

wykonane, bowiem oczywistym jest, że referencje w takim przypadku muszą obejmować

cały okres realizacji usługi (być wystawione po jej wykonaniu) - zatem będą one aktualne

przez cały czas (skoro usługi zostały wykonane, stan faktyczny będący podstawą do

wystawienia referencji nie ulegnie zmianie). Podsumowując - obowiązek przedłożenia

referencji wystawionych po wykonaniu usług jest regułą, a wyjątkiem jest wystawienie

referencji w trakcji realizacji usług (wyłącznie w zakresie świadczeń powtarzających lub

ciągłych nadal wykonywanych). Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej (w odwołaniu wskazano na wyrok z dnia 15.04.2016 r., KIO

489/16, z dnia 24.01.2017 r., KIO 2444/16, z dnia 13.01.2013, KIO 2934/12). Odwołujący

wskazał ponadto, że z taką interpretacją przepisów zgodził się również Zamawiający, który w

wezwaniu do Przystępującego z dnia 08.11.2021 r. w zakresie usługi wykonanej na rzecz

ZDMiKP w Bydgoszczy wskazał: „Zamawiający wskazuje, że oba przedstawione

podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w trakcie wykonywania usług, podczas

gdy na dzień ich złożenia realizacja przedmiotowych projektów była już zakończona.

Poświadczenia te nie mogą zatem być uznane za dowód, że usługi zostały wykonane

należycie - nie obejmują bowiem całego zakresu i okresu realizacji umowy. Z tej przyczyny

nie spełniają wymogów określonych we wspomnianych powyżej przepisach”. Nie jest zatem

dla Odwołującego zrozumiałe dlaczego w odniesieniu jedynie do usługi Zamawiający uznał

referencje wystawione przed dniem jej zakończenia, a analogicznych referencji nie uznał dla

usługi wykonanej na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy.

Odwołujący podniósł, iż przeciwieństwem należytego wykonania usługi jest jej

niewykonanie albo nienależyte wykonanie. Nie ma możliwości odmiennej interpretacji

w kontekście przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia, a zatem możliwości wzięcia pod

uwagę w trakcie oceny spełniania warunku wyłącznie części usługi należycie wykonanej.

Taka interpretacja sprzeczna byłaby z celem ustanawiania warunków udziału w

postępowaniu, jakim jest wybór wykonawcy dającego właściwą rękojmię realizacji usługi. Nie

sposób uznać, że BikeU który zaprzestaje realizacji Usługi, z uwagi na fakt, że przestała ona

być dla niego opłacalna jest wykonawcą, który taką rękojmię zapewnia. Kluczowym

aspektem warunku dotyczącego zdolności technicznej jest zapewnienie wyboru wykonawcy

świadczącego usługi na odpowiednim poziomie, natomiast Usługa od grudnia 2019 r., nie

była świadczona na żadnym poziomie, bowiem nie była świadczona w ogóle. Przyjmując

stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, za dopuszczalne należałoby uznać zwracanie

się przez wykonawców do zamawiających/inwestorów o wystawienie referencji obejmujących

wybrany przez nich czasookres lub zakres przedmiotowy (np. w celu ukrycia, że w terminie

późniejszym lub wcześniejszym usługa była nienależycie realizowana) i przedkładanie takich

referencji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które musiałyby być

uznawane przez zamawiających. Stanowisko Zamawiającego oznacza również nierówne

traktowanie wykonawców (wykonawca, który zakończył świadczenie usług jest

uprzywilejowany). Przykład: Wykonawca X i Y zawierają tego samego dnia umowy na

świadczenie usług na okres 3 lat. X i Y po roku od zawarcia umowy wystąpili o referencje. X

bezpośrednio po uzyskaniu referencji zaprzestał świadczenia usług, gdyż uznał, że umowa

przestała być dla niego opłacalna. Gdy po 2 latach obaj ubiegają się o udzielenie

zamówienia X uprawniony jest do przedłożenia referencji wystawionych rok wcześniej,

pomimo faktu, że umowy nie wykonał w całości (zakres usług wykonanych przez rok

pozwala na uznanie spełnienia warunku), natomiast Y zobligowany jest do przedłożenia

referencji wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert

(nie jest uprawniony do posługiwania się referencjami otrzymanymi po roku świadczenia

usług). Takie podejście sprzeczne jest zarówno z zasadą równego traktowania wykonawców,

jak i z zasadami logiki.

Zdaniem Odwołującego nie zasługuje również na uznanie stwierdzenie

Przystępującego w piśmie z dnia 17.11.2021 r., że z przyczyn obiektywnych i niezależnych

od Wykonawcy nie było możliwe przedłożenie referencji w terminie wyznaczonym w

wezwaniu z dnia 08.11.2021 r. Konsorcjum BikeU powołało się na wiadomość elektroniczną

przedstawiciela ZTP Kraków z dnia 16.11.2021 r. Ale przecież wykonawca uzyskał już

wcześniej poświadczenie realizacji usługi od ZTP w Krakowie w dniu 21.04.2020 r., które nie

potwierdzało należytej realizacji usługi, a wprost potwierdzało jej niewykonanie z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy. Zatem już wówczas Przystępujący, jeżeli nie zgadzał się z

treścią ww. poświadczenia, to powinien wystąpić do ZTP W Krakowie o wystawienie nowych

referencji. Mógł, a wręcz powinien wystąpić o to bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia

o zamówieniu (02.06.2021r.). Choć oczywistym jest, że w świetle zaniechania realizacji

usługi przez kolejne 5 lat Przystępujący nie mógł liczyć na poświadczenie należytej jej

realizacji. W każdym razie wykonawca miał ponad 5 miesięcy na hipotetyczne uzyskanie

właściwego dokumentu. Ponadto Odwołujący wskazał, że z wiadomości elektronicznej z dnia

16.11.2021 r. nie wynika, że dotyczy ona dokumentu poświadczającego należyte wykonanie

usługi, lecz „uszczegółowienia informacji w zakresie świadczonej usługi”, co de facto ZTP

uczynił w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 08.11.2021 r. Nie jest również

wiadome kiedy Przystępujący zwrócił się do ZTP w Krakowie z przedmiotową prośbą (równie

dobrze prośbę tę mógł skierować w dzień poprzedzający upływ terminu na uzupełnienie

dokumentów, czyli w tym samym dniu, co termin odpowiedzi e-mailowej). Co więcej, z

korespondencji tej wynika, że prośba o „uszczegółowienie” informacji była jedynie

telefoniczna, co dziwi, ale też świadczy o braku dochowania należytej staranności.

Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w dniu 08.11.2021r., zaś

dopiero 16.11.2021r. (po 8 dniach) pojawia się dowód przejawu jakiejkolwiek woli

Przystępującego pozyskania dokumentu (o treści bliżej niesprecyzowanej). Termin na

złożenie dokumentów wyznaczony przez Zamawiającego upływał w dniu 17.11.2021r. i

Przystępujący, ani nie poprowadził dalej korespondencji z ZTP w Krakowie, aby ustalić w

jakim terminie będzie możliwe „uszczegółowienie” informacji, ani nie poprosił Zamawiającego

o wydłużenie terminu na złożenie dokumentu. Zachował się zupełnie biernie. Zdaniem

Odwołującego nie można wykluczyć, że Przystępujący właśnie w dniu 16.11.2021r. poprosił

przedstawiciela ZTP Kraków o „uszczegółowienie” informacji w tym samym dniu (choć

wezwanie otrzymało 8 dni wcześniej). Oczywiście nie sposób zakładać, aby ktokolwiek

zadośćuczynił takiej prośbie tego samego dnia. Opisana sytuacja na pewno nie świadczy o

dochowaniu należytej staranności przez Przystępującego i rzeczywistej niemożności

pozyskania dokumentu w terminie. Odwołujący podniósł, iż niezależnie od faktu, że złożone

wcześniej dokumenty same w sobie potwierdzają niewykonanie usługi przez BikeU, co

wyklucza możliwość pozyskania dokumentu potwierdzającego należytą realizację Usługi, to

pozyskanie referencji od ZTP Kraków powodowałoby, że podmiot ten musiałby zaprzeczyć

swoim własnym, wcześniejszym oświadczeniom. Tymczasem podmiot ten konsekwentnie,

także w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, wskazuje na rozwiązanie umowy z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, w skład którego wchodził BikeU jako lider konsorcjum. W

odpowiedzi na wniosek Zamawiającego z dnia 08.11.2021 r. o „udzielnie informacji w

zakresie tego czy w okresie wskazanym przez Wykonawcę, tj. od kwietnia 2017 r. do grudnia

2019 r. Koncesjonariusz należycie świadczył usługi” ZTP w Krakowie poinformował jedynie o

treści referencji z dnia 09.04.2018 r. oraz 11.08.2017 r. podkreślając, że były one aktualne w

dniu ich wydania („Pisma te potwierdzają, iż na dzień ich wydania usługa była świadczona

należycie”) oraz ponownie wskazał, że umowa koncesji na usługi została wypowiedziana z

uwagi na przyczyny leżące po stronie Koncesjonariusza, potwierdził zatem niewykonanie

usługi i nie potwierdził należytego jej wykonania w okresie wnioskowanym przez

Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego nie może być również uznana za potwierdzenie należytego

wykonania usługi czynność techniczna zwrotu oryginału gwarancji. Co więcej, z pisma z dnia

13.01.2021 r. nie wynika jaki jest powód zwrotu gwarancji. Nie jest również wiadome czy

ZTP w Krakowie przed zwrotem przedmiotowego dokumentu nie skorzystał z gwarancji, jak

również czy przedmiotowa gwarancja była jedyną formą zabezpieczenia (nie jest wiadome w

jakiej wysokości było ustanowione zabezpieczenie umowy). Ponadto zwrot gwarancji nie

uniemożliwia dochodzenia przez ZTP w Krakowie kar umownych lub odszkodowania.

W każdym razie sam fakt zwrotu gwarancji nie wyklucza niewykonania umowy, ani go nie

sanuje. Zatem z uwagi na brak przedłożenia przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego

należyte wykonanie usługi, a wręcz przedłożenie dowodów potwierdzających jej

niewykonanie zgodnie z umową, a co a tym idzie brak potwierdzenia spełniania warunku

udziału w postępowaniu w zakresie należytego wykonania wdrożenia i zarządzania minimum

jednym systemem obejmującym co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji, wniosek wykonawcy

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien zostać odrzucony na podstawie przepisu

art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto złożone referencje z

dnia 11.08.2017 r. oraz z dnia 09.04.2018 r. nie są dokumentami aktualnymi na dzień ich

złożenia, co jest wymagane w świetle art. 128 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Odwołujący wskazał, iż w zakresie poz. 3 wykazu usług Przystępujący nie

uzupełnił prawidłowo dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie usługi

realizowanej dla Gminy Miasta Toruń. Nie jest wiadome, czy referencje z dnia 26.10.2021 r.

dotyczą faktycznie usługi wskazanej w poz. 3 wykazu usług z uwagi na następujące

okoliczności (nie zgadza się zarówno nazwa systemu, liczba stacji jak również data

rozpoczęcia realizacji usługi): nazwa systemu wynikająca z wykazu - Toruński Rower Miejski

(TRM); nazwa systemu wynikająca z referencji - TORVELO; liczba stacji wynikająca z

wykazu - 40, liczba stacji wynikająca z referencji 47; data rozpoczęcia usługi wynikająca z

wykazu - 17.05.2019 r. data rozpoczęcia usługi wynikająca z referencji: 31.07.2019 r.

Ponadto wątpliwości Odwołującego budzi faktyczna realizacja usługi dla UM w Bielsku Białej

w pełnym zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem

zakres świadczenia wskazany w poz. 4 pkt 2 wykazu usług jest w rzeczywistości zakresem

świadczenia Homeport Polska sp. z o.o., a nie BikeU sp. z o.o., z uwagi na fakt, z referencji z

dnia 04.11.2021 r. wystawionych przez Homeport Polska sp. z o.o. wynika, że: usługi są

świadczone przez BikeU sp. z o.o od 01.04.2019 r., a nie jak wskazał Wykonawca w wykazie

od 29.10.2018 r.; BikeU sp. z o.o. nie odpowiadał za wdrożenie w zakresie rowerów i stacji,

zatem nie wykonał wdrożenia w pełnym zakresie i to w nie wykonał go w zakresie istotnych

elementów systemu rowerowego. Z kolei usługa wskazana w poz. 5 wykazu usług nie

spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie obejmuje pełnego sezonu (minimum 7

miesięcy). Z referencji z dnia 10.11.2021 r. wynika, że usługa była świadczona od

27.04.2019 r. do 01.11.2019 r. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący być może

wprowadził Zamawiającego celowo w błąd, bowiem wskazał w wykazie, że świadczenie

usługi zostało rozpoczęte w dniu 11.02.2019 r. (wówczas warunek udziału byłby spełniony).

Zamawiający winien zatem wezwać Przystępującego do wyjaśnień w zakresie poz 3, 4 i 5

wykazu usług, której to czynności zaniechał. Odwołujący podkreślił, że wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawierał nieprawidłowości w przypadku każdej

pozycji wykazu usług, a wezwanie Zamawiającego z dnia 08.11.2021 r. zostało prawidłowo

wykonane wyłącznie w zakresie pozycji 2 wykazu usług.

Ponadto zdaniem Odwołującego Przystępujący nie uzupełnił prawidłowo oświadczenia,

o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, tj. oświadczenia, z którego wynika,

które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum. Z pierwotnego oświadczenia

wynikało, że to Freebike s.r.o. będzie podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie systemu

(zapewnienie stacji, rowerów, systemu informatycznego, integracja systemu, integracja

sytemu RM z systemem ŚKUP), pomimo faktu, że w wykazie usług uwzględnione zostały

wyłącznie usługi realizowane przez BikeU sp. z o.o. (zatem wyłącznie ten członek

konsorcjum miał spełnić warunek udziału w zakresie doświadczenia). Z uwagi na powyższe

Zamawiający w wezwaniu z dnia 08.11.2021 r. wskazał, że zachodzi rozbieżność między

tym, co stanowi zakres zadań poszczególnych członków konsorcjum, a ich doświadczeniem

wskazanym w wykazie usług (z wykazu wynika, że doświadczeniem, w zakresie jaki według

treści oświadczenia miałby być wykonywany przez Freebike s.r.o. dysponuje BikeU sp. z

o.o.). Przystępujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył oświadczenie, w którym jedyną

zmianą było dopisanie, że usługi wdrożenia, o których mowa powyżej będą realizowane

wspólnie przez Freebike s.r.o. i BikeU sp. z o.o. Z uzupełnionego oświadczenia nadal wbrew

wymogowi art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie wynika, że członek konsorcjum, który wykazuje

doświadczenie w zakresie wdrożenia będzie wykonywał wszystkie czynności do których

zdolności te są wymagane (nie ma przy tym znaczenia załączenie dodatkowych

dokumentów dotyczących doświadczenia Freebike s.r.o., bowiem to w oparciu o

doświadczenie BikeU sp. z o.o. oceniane jest spełnienie warunków udziału w Postępowaniu

dotyczące doświadczenia). Sformułowanie oświadczenia o podziale zadań w sposób

wskazany powyżej jest zaprzeczeniem podstawowej funkcji/roli oświadczenia, jaką jest

zapewnienie wyznaczenia do zrealizowania danej części zamówienia podmiotu, który

wykazał doświadczenie wiążące się z tą częścią zamówienia. Zatem dokument, w którym

wykonawcy oświadczają, że usługi w ramach zamówienia wykonają wspólnie nie spełnia

wymogów, o których mowa art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący powołał się na stanowisko UZP w zakresie interpretacji ww. przepisów.

Podniósł, iż z uzupełnionego oświadczenia na wynika jaką rolę w świadczeniu usługi

wdrożenia pełnić będzie BikeU sp. z o.o., bowiem sformułowanie „wspólnie (w kooperacji)”

może oznaczać, że rola BikeU sp. z o.o. będzie marginalna, a nie wiodąca, jak również, że

wyłącznie jedna czynność z zakresie wdrożenia będzie wykonana przez BikeU sp. z o.o.,

a pozostałe czynności będą realizowane przez Freebike s.r.o. Na podstawie tak

skonstruowanego oświadczenia o podziale zadań nie jest możliwe ustalenie który konkretnie

członek konsorcjum zapewni: stację, rowery, system informatyczny, integrację systemu oraz

integrację sytemu RM z systemem ŚKUP. Analiza złożonych oświadczeń o podziale zadań

prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie chciał dokonać konkretnego podziału zadań.

Dokument ten nie zawiera de facto podziału skoro do realizacji zadań wskazano dwa

podmioty, bez określenia poziomu zaangażowania każdego z nich w poszczególne prace.

Zatem przedmiotowe oświadczenie nie zawiera w rzeczywistości wskazania, które usługi w

zakresie wdrożenia systemu wykonają poszczególni członkowie konsorcjum, co sprzeczne

jest zarówno z przepisem art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jak i wzorem oświadczenia,

stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ.

Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w

której wskazał, iż uwzględnia zarzuty odwołania nr 1, 2 i 6 oraz wniósł o oddalenie odwołania

w pozostałej części.

W dniu 30 grudnia 2021 r. pismo procesowe w sprawie złoży także Przystępujący,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto na posiedzeniu w dniu 30 grudnia 2021 r. Przystępujący oświadczył, iż wnosi

sprzeciw wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr 1, 2

i 6.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za

skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału

w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku

Przystępującego o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszeniu przystąpienia

uzasadnianego brakiem interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania i sprzecznością

tego interesu z przepisami ustawy Pzp, Izba wskazuje, iż interes we wniesieniu odwołania

jest przesłanką materialnoprawną, której oceny Izba dokonuje po przeprowadzeniu rozprawy

i której niespełnienie skutkować może oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem.

Pozostając w temacie interesu we wniesieniu odwołania Izba uznała, iż

materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, zostały przez Odwołującego spełnione. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony

prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma

lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący

jako podmiot, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym

w trybie dialogu konkurencyjnego, zainteresowany udziałem w dialogu, a następnie

złożeniem oferty, niewątpliwie ma interes w udzieleniu mu zamówienia, będącego

przedmiotem postępowania. Zamawiający ocenił wniosek Odwołującego jako złożony

skutecznie i niepodlegający odrzuceniu oraz poinformował Odwołującego, że zaprosi go do

udziału w dialogu konkurencyjnym. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący na skutek naruszenia

przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego polegającego na niezasadnym dopuszczeniu

do udziału w dialogu innego wykonawcy może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem

zamówienia, jeżeli Zamawiający udzieli go wykonawcy, który weźmie udział w dialogu

konkurencyjnym, a następnie złoży ofertę najkorzystniejszej, mimo, iż wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez tego wykonawcę powinien zostać

odrzucony na etapie oceny wniosków.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną

przez Zamawiającego, w szczególności opis potrzeb i wymagań („OPiW”) wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podmiotowe środki dowodowe złożone przez

Przystępującego wraz z wnioskiem, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym

a Przystępującym w zakresie uzupełnienia wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich

należyte wykonanie oraz uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków

konsorcjum, korespondencję Zamawiającego z ZTP w Krakowie, informację o ocenie

wniosków. Podstawą ustaleń faktycznych były także dopuszczone i przeprowadzone

w postępowaniu odwoławczym dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na

rozprawie w postaci korespondencji prowadzonej przez konsorcjum BikeU i Provent Services

z ZTP w Krakowie (pisma z dnia 25.10.2019 r., 31.10.2019 r., 8.11.2019 r., 24.12.2019 r.,

3.01.2020 r., 8.01.2020 r., 13.01.2020 r., 3.02.2020 r.) oraz protokołu komisji negocjacyjnej

ZIKiT w Krakowie do realizacji zadania pt. „Koncesja na rozwój i utrzymanie systemu roweru

miejskiego” z dnia 25.04.2016 r., które Izba uznała za wiarygodne.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 1.3 OPiW przedmiotem zamówienia jest usługa uruchomienia,

zarządzania i eksploatacji systemu Roweru Metropolitalnego (RM) na terenie Górnośląsko -

Zagłębiowskiej Metropolii (GZM). W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zapewni

rowery dla systemu RM; zapewni stacje dla systemu RM; zapewni system informatyczny do

obsługi systemu RM w zakresie bieżącej obsługi, jak i raportowania; wykona i uzgodni

z Zamawiającym projekty strony internetowej oraz aplikacji na urządzenia mobilne;

przeszkoli wskazanych pracowników Zamawiającego w zakresie kontroli i pozyskiwania

danych z systemu informatycznego; wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty

12

dokumentów określających prawa i obowiązki Klientów systemu RM, w szczególności

regulamin korzystania z systemu RM, w tym system kar i zachęt dla użytkowników w

zakresie pozostawiania rowerów w wyznaczonych miejscach, a także niezbędne dokumenty

w zakresie polityki ochrony danych osobowych; opracuje i przedłoży do konsultacji z

Zamawiającym system i zakres raportowania na temat działania systemu RM; opracuje i

uzgodni z Zamawiającym plan działań promocyjnych i marketingowych dla systemu RM;

będzie prowadził promocję systemu RM zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym;

przeprowadzi konsultacje z Zamawiającym w zakresie lokalizacji stacji (do decyzji kto będzie

odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający);

wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za

uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); dokona montażu

stacji rowerowych w gminach GZM; dokona rozruchu testowego systemu RM; uruchomi i

będzie eksploatował system RM, w tym uruchomi i będzie utrzymywał w całym okresie

trwania umowy Centrum kontaktu dla użytkowników systemu RM oraz punkty serwisowania

rowerów oraz opcjonalnie zorganizuje i będzie prowadził system udostępniania rowerów w

trybie najmu długoterminowego; dokona integracji systemu RM z systemem ŚKUP na

zasadach określonych w OPZ. Szacunkowa łączna liczba rowerów w systemie wynosi 8 000

sztuk Szacunkowa łączna liczba stacji w ramach systemu RM wynosi 900. Szczegółowy opis

potrzeb i wymagań Zamawiającego w stosunku do usług stanowiących przedmiot

zamówienia przedstawiono w rozdziale 2 niniejszego OPW. Ostateczne wymagania, w tym

również ostateczna liczba rowerów nowych oraz rowerów w ramach istniejącej floty, zostaną

ustalone w trakcie dialogu konkurencyjnego i będą określone w specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ), na etapie zaproszenia do składania ofert.

W pkt 1.5.4.1) OPiW Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. Wskazał, iż uzna warunek za spełniony,

jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub

ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: a) wdrożył i zarządzał przez co

najmniej jeden rok (jeden sezon) co najmniej dwoma systemami roweru publicznego

wielkości co najmniej 1500 rowerów i co najmniej 150 stacji każdy; lub b) wdrożył i zarządzał

przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemami roweru publicznego o sumarycznej

wielkości co najmniej 3000 rowerów i 300 stacji, w tym co najmniej jednym systemem roweru

publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. Zamawiający wskazał, iż przez

jeden sezon całoroczny należy rozumieć co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy

nieprzerwanego funkcjonowania systemu zaś w przypadku innych systemów sezonowych

minimum 7 miesięcy. Zamawiający nie wymaga aby sezony wskazane jako potwierdzenie

spełnienia warunku następowały bezpośrednio po sobie.

Zgodnie z pkt 1.8.OPiW wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

należało złożyć m.in. JEDZ oraz wykaz usług (załącznik nr 7 do OPiW). Zamawiający

wskazał, iż do wykazu wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody określające, czy te

usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są

wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy. Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia zobligowani są do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art.

117 ust. 4 Pzp., tj. oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni

Wykonawcy - Załącznik nr 9 do OPiW.

Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyły trzy podmioty:

Przystępujący, Odwołujący oraz wykonawca CityBike Global S.A.

Przystępujący w złożonym dla BikeU Sp. z o.o. JEDZ w części III lit. C w odpowiedzi

na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w

sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub

wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której

nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą

wcześniejszą umową?” odpowiedział „Tak”, wskazując, iż „z przyczyn niezależnych od

wykonawcy, jak również zamawiającego na terenie Gminy Miasta Kraków umowa została

zakończona przed przewidzianym czasem na jaki została zawarta. Wykonawca finansował

projekt z własnych środków a udział Zamawiającego miał symboliczny charakter w postaci 1

PLN za rower miesięcznie. Wraz z wejściem na rynek niezależnych operatorów hulajnóg

Wykonawca utracił dochodowość prowadzonego projektu. Wykonawca zwrócił się na

podstawie umowy koncesji o zwiększenie udziału kapitałowego do Gminy Miasta Kraków.

Brak możliwości zawarcia porozumienia zakończył się ostatecznie wypowiedzeniem umowy

koncesji oraz przygotowaniem do organizacji postępowania z wymaganymi dopłatami ze

strony Gminy Miasta Kraków.” Ponadto BikeU Sp. z o.o. zaznaczył odpowiedź „Tak” na

pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności?”, wskazując, iż

„Przekazano Gminie Miastu Kraków totemy rowerowe na preferencyjnych warunkach, tak

aby Zamawiający mógł zrealizować kolejne postępowanie przetargowe istotnie taniej.”

Przystępujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył wykaz

usług, w którym wskazał następujące usługi:

1) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Gmina Miejska Kraków,

Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie; przedmiot zamówienia:

Usługa wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski Rower

Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługa zarządzania i utrzymania

systemu przez cały okres obowiązywania umowy; Ilość rowerów 1550 (1500 + 50 na

stacjach sponsorskich); ilość stacji: 155 (150 + 5 stacji sponsorskich); data rozpoczęcia

świadczenia usługi: kwiecień 2017; data zakończenia świadczenia usługi: grudzień 2019;

2) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Zarząd Dróg Miejskich

i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy; przedmiot zamówienia: 1) „Bydgoski Rower

Aglomeracyjny” 2015-2017, 2) „Bydgoski Rower Aglomeracyjny” 2018-2020; Ilość

rowerów: 1) 395, 2) 560+50 zapasowych, Ilość stacji: 1) 37, 2) 56, data rozpoczęcia

świadczenia usługi:1) 1.03.2015, 2) 1.03.2018, data zakończenia świadczenia usługi: 1)

30.11.2017, 2) 30.11.2020;

3) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Gmina Miasta Toruń- Miejski

Zarząd Dróg w Toruniu, przedmiot zamówienia: Uruchomienie oraz zarządzanie

i kompleksowa eksploatacja systemu Toruński Rower Miejski (TRM), Ilość rowerów: 420

(400+20 zapas), ilość stacji: 40, data rozpoczęcia świadczenia usługi: 17.05.2019, data

zakończenia świadczenia usługi: 23.12.2022;

4) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Urząd Miejski w Bielsku-Białej,

przedmiot zamówienia: 1) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i

kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike,

2) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu

bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike, ilość rowerów: 1) 130, 2) 202, ilość

stacji: 1) 12, 2) 24, data rozpoczęcia świadczenia usługi: 1) 1.10.2014, 2) 29.10.2018,

data zakończenia świadczenia usługi: 1) 31.10.2017, 2) 31.10.2022;

5) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Miasto Łomża, przedmiot

zamówienia: Wdrożenie i obsługa systemu odpłatnej samoobsługowej wypożyczalni

rowerów miejskich na terenie miasta Łomża, ilość rowerów 95, ilość stacji: 15, data

rozpoczęcia świadczenia usługi: 11.02.2019, data zakończenia świadczenia usługi:

1.11.2019.

Przystępujący załączył także poświadczenie realizacji usługi z dnia 21 kwietnia 2020 r.

wystawione przez Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, w którym wskazano: „Zarząd

Transportu Publicznego w Krakowie niniejszym zaświadcza, iż Konsorcjum BikeU sp. z o.o.,

ul. Królewska 18, 00-103 Warszawa i Provent Services sp. z o.o. w Warszawie w okresie od

października 2016 r. do grudnia 2019 r. świadczyło usługę zarządzania i utrzymania systemu

Krakowskiego Roweru Miejskiego na podstawie umowy koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016

z 14 lipca 2016r. pn. Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów

M. Rower Miejski. Wielkość systemu określona w umowie to: 1) od października 2016 do

lutego 2017 - min. 100 rowerów, 2) marzec 2017 - min. 300 rowerów, 3) od kwietnia 2017 do

końca obowiązywania umowy - min. 1500 szt. (od marca do listopada) oraz min. 500 szt. (od

grudnia do lutego). Jednocześnie w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza

świadczenia usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie

Koncesjonariusza, Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie w dniu 3 lutego 2020 r.

wypowiedział ww. umowę koncesji na usługi z zachowaniem trzymiesięcznego okresu

wypowiedzenia. Okres wypowiedzenia upływa w dniu 31 maja 2020 r. Podstawą

wypowiedzenia jest zaprzestanie prowadzenia usług przez Koncesjonariusza, zgodnie

z umową koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016 z dnia 14 lipca 2016 r., pomimo pisemnego

wezwania do ich wznowienia (znak pisma nr TA.4231.2.2019(2) z 3 stycznia 2020 r).”

Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy

Pzp, wskazując, iż wykonawca BikeU Sp z o.o. zrealizuje następujące usługi: 1. wykona

i uzgodni z Zamawiającym projekty strony internetowej oraz aplikacji na urządzenia mobilne;

2. przeszkoli wskazanych pracowników Zamawiającego w zakresie kontroli i pozyskiwania

danych z systemu informatycznego; 3. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty

dokumentów określających prawa i obowiązki Klientów systemu RM, w szczególności

regulamin korzystania z systemu RM, w tym system kar i zachęt dla użytkowników w

zakresie pozostawiania rowerów w wyznaczonych miejscach, a także niezbędne dokumenty

w zakresie polityki ochrony danych osobowych; 4. opracuje i przedłoży do konsultacji z

Zamawiającym system i zakres raportowania na temat działania systemu RM; 5. opracuje i

uzgodni z Zamawiającym plan działań promocyjnych i marketingowych dla systemu RM; 6.

będzie prowadził promocję systemu RM zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym; 7.

przeprowadzi konsultacje z Zamawiającym w zakresie lokalizacji stacji (do decyzji kto będzie

odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 8.

wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za

uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 9. dokona montażu

stacji rowerowych w gminach GZM; 10. dokona rozruchu testowego systemu RM; 11.

uruchomi i będzie eksploatował system RM, w tym uruchomi i będzie utrzymywał w całym

okresie trwania umowy Centrum kontaktu dla użytkowników systemu RM oraz punkty

serwisowania rowerów oraz opcjonalnie zorganizuje i będzie prowadził system udostępniania

rowerów w trybie najmu długoterminowego Wykonawca Freebike s.r.o. zrealizuje

następujące usługi: 1. zapewni rowery dla systemu RM; 2. zapewni stacje dla systemu RM;

3. zapewni system informatyczny do obsługi systemu RM w zakresie bieżącej obsługi, jak i

raportowania; 4. dokona integracji systemu RM z systemem ŚKUP na zasadach określonych

w OPZ.

Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. wystąpił do Zarządu Transportu Publicznego

w Krakowie z prośbą o przedstawienie informacji dotyczących wykonywania umowy koncesji

nr 867/ZlKlT/2016 z 14 lipca 2016 r. pn. „Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków

wypożyczalni rowerów Krakowski Rower Miejski”, niezbędnych dla oceny spełniania przez

wykonawcę: BikeU Sp. z o.o. warunków udziału w ww. postępowaniu prowadzonym przez

GZM. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: BikeU Sp. z o.o. oraz Freebike s.r.o. złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału

w prowadzonym przez GMZ postępowaniu. Zamawiający przytoczył także opis warunku

udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że wykonawca wskazał w złożonym wykazie usług, że

w okresie od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. BikeU sp. z o. o. świadczył na rzecz Gminy

Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie usługę

wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski Rower Miejski na

terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługę zarządzania i utrzymania systemu przez cały

okres obowiązywania umowy. Wykonawca przedstawił poświadczenie realizacji usługi z dnia

21 kwietnia 2020 r. wydane przez Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, jako dowód

należytego wykonania usługi wymagany przez Zamawiającego. W treści przedłożonego

poświadczenia wskazano, że w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza (tj.

Konsorcjum BikeU sp. z o. o. oraz Provent Services sp. z o. o.) wykonywania usług

stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza, ZTM

w Krakowie 3 lutego 2020 r. wypowiedział umowę koncesji. W poświadczeniu nie wskazano,

czy w okresie trwania umowy i wykonywania usług były one wykonywane należycie. Na

podstawie przedstawionego poświadczenia, Zamawiający nie ma więc możliwości weryfikacji

czy Koncesjonariusz wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon, tj.

7 miesięcy) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji.

Wątpliwości Zamawiającego budzi, czy we wskazanym przez Wykonawcę okresie, tj. od

kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz wdrożył i zarządzał przez co najmniej

jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów

i 150 stacji oraz czy usługi te były świadczone w sposób należyty. W związku powyższym

GZM, działając w trybie przewidzianym przepisem art. 128 ust. 5 Pzp, zwrócił się do Zarządu

Transportu Publicznego w Krakowie, jako podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub

dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu, z prośbą o udzielenie informacji w zakresie tego, czy w okresie wskazanym

przez Wykonawcę tj. od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz należycie

świadczył usługi w ramach umowy koncesji nr 867/ZIKIT/2016 z 14 lipca 2016 r., a także

jaka była w tym okresie wielkość systemu.

W odpowiedzi na powyższe ZTP w Krakowie poinformował Zamawiającego, iż

Konsorcjum BikeU i Provent Services w okresie od października 2016 r. do grudnia 2019 r.

świadczyło usługę zarządzania i utrzymania systemu Krakowskiego Roweru Miejskiego na

podstawie umowy koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016 z 14 lipca 2016r. pn. „Prowadzenie

na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów Krakowski Rower Miejski.”

Wielkość systemu w tym czasie zgodnie z umową wynosiła: od października 2016 do lutego

2017 - min. 100 rowerów, marzec 2017 - min. 300 rowerów, od kwietnia 2017 do końca

obowiązywania umowy - min. 1500 szt. (od marca do listopada) oraz min. 500 szt. (od

grudnia do lutego). Pismami znak NO.055.22.20218 z 9 kwietnia 2018 oraz NO.054.73.2017

z dnia 11 sierpnia 2017 roku zostały wydane referencje dla usługi świadczonej w ramach

ww. Umowy. Pisma te potwierdzają, iż na dzień ich wydania usługa świadczona była

należycie. Jednocześnie w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza świadczenia

usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza,

Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie w dniu 3 lutego 2020 r. wypowiedział ww.

umowę koncesji na usługi z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Okres

wypowiedzenia upłynął w dniu 31 maja 2020 r. Podstawą wypowiedzenia było zaprzestanie

prowadzenia usług przez Koncesjonariusza, zgodnie z umową koncesji na usługi nr

867/ZlKlT/2016 z dnia 14 lipca 2016 r., pomimo pisemnego wezwania do ich wznowienia

(znak pisma nr TA.4231.2.2019(2) z 3 stycznia 2020 r). Do pisma załączono referencje z

dnia 9 kwietnia 2018 r. i 11 sierpnia 2017 r.

Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128

ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia aktualnego na dzień złożenia wykazu usług,

potwierdzającego spełnienie warunku. o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1)

OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi. że usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie. Zamawiający wskazał, iż „złożony przez wykonawcę wykaz usług oraz dołączone

do niego dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

nie potwierdza spełnienia ww. warunku z następujących względów:

A. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 1):

Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że w okresie od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r.

świadczył na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu

w Krakowie usługę wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski

Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługę zarządzania i utrzymania

systemu przez cały okres obowiązywania umowy. Wykonawca, jako dowód należytego

wykonania usługi wymagany przez Zamawiającego, przedstawił Poświadczenie realizacji

usługi z dnia 21 kwietnia 2020 r. wydane przez Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie.

W treści ww. poświadczenia wskazano, że w związku z zaprzestaniem przez

Koncesjonariusza wykonywania usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących

po stronie Koncesjonariusza, ZTM w Krakowie 3 lutego 2020 r. wypowiedział umowę

koncesji, W konsekwencji, na podstawie złożonego poświadczenia Zamawiający nie ma

możliwości weryfikacji czy Wykonawca wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok

(jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150

stacji. W poświadczeniu nie wskazano bowiem, czy w okresie trwania umowy i wykonywania

usług były one wykonywane należycie. Z powyższego względu przedstawiony dowód nie

spełnia wymogów określonych w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Pracy,

Rozwoju i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy. Ponadto, z przedstawionego przez Wykonawcę Poświadczenia usługi wynika,

że przedmiotowa usługa była Wykonywana przez Konsorcjum Wykonawców: BikeU sp. z o.

o. oraz Provent Services sp. z o. o. Stosownie do § 9 ust. 2 Rozporządzenia, jeżeli

wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw lub usług, wykonywanych

wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu

wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Ze złożonego przez Wykonawcę Wykazu usług

nie wynika, jaki zakres prac był realizowany przez BikeU sp. z o. o. Zamawiający wzywa

Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług o stosowne informacje.

B. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 2)

Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji

Publicznej w Bydgoszczy wykonywał następujące usługi: 1 ) Bydgoski Rower Aglomeracyjny

2015-2017 — projekt realizowany od 01.03.2015 r. do 30.11.2017 r. 2) Bydgoski Rower

Aglomeracyjny 2018-2020 — projekt realizowany od 01.03.2018 r. do 30.11.2020 r.

W powyższym zakresie Wykonawca przedstawił następujące środki dowodowe:

1) Poświadczenie należytego wykonania umowy z dnia 16 sierpnia 2017 r. wydane przez

Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy dotyczące zamówienia

o nazwie „Bydgoski Rower Aglomeracyjny (BRA)" na lata 2015-2017; 2) Poświadczenie

należytego wykonania umowy z dnia 5 czerwca 2020 r. wydane przez Zarząd Dróg Miejskich

i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy dotyczące zamówienia o nazwie „Bydgoski Rower

Aglomeracyjny (BRA)” na lata 2018-2020. W treści obu powyższych poświadczeń wskazano,

że BikeU Sp. z o.o. „wykonała oraz wykonuje w sposób ciągły przedmiot zamówienia".

Powyższe poświadczenia nie spełniają wymogów określonych w przepisach PZP oraz

Rozporządzenia, zgodnie bowiem z § 9 ust. 1 pkt 2 wspomnianego aktu wykonawczego,

w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać m.in.

podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych [...] wraz z [...]

załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały

wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, [...];

w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje

bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w

okresie ostatnich 3 miesięcy, Zamawiający wskazuje, że oba przedstawione podmiotowe

środki dowodowe zostały sporządzone w trakcie wykonywania usług, podczas gdy na dzień

ich złożenia realizacja przedmiotowych projektów była już zakończona. Poświadczenia te nie

mogą zatem być uznane za dowód, że usługi zostały wykonane należycie - nie obejmują

bowiem całego zakresu i okresu realizacji umowy. Z tej przyczyny nie spełniają wymogów

określonych we wspomnianych powyżej przepisach.

C. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 3)

Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że na rzecz Gminy Miasta Toruń - Miejskiego

Zarządu Dróg w Toruniu wykonuje usługę pn.: Uruchomienie oraz zarządzanie i

kompleksowa eksploatacja systemu Toruński Rower Miejski. Wykonawca wskazał, że

umowa realizowana jest w okresie od 17 maja 2019 r. do 23 grudnia 2022 r. Usługa ta zatem

trwa nadal. Odnośnie ww. usługi Wykonawca przedstawił środek dowodowy tj. List

Referencyjny Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu z dnia 27 maja 2020 r. dotyczący usług

Uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower

Miejski (TRM). Powyższy dokument nie spełnia wymogów określonych w przepisach PZP

oraz w przepisach Rozporządzenia. Zgodnie z przepisem S 9 ust. I pkt 2 Rozporządzenia, w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź

inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w

okresie ostatnich 3 miesięcy. List Referencyjny Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu

datowany na 27 maja 2020 r. nie spełnia powyższego wymagania.

D. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 4)

Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że na rzecz Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej

wykonywał następujące usługi: 1) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie

i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBike -

usługa realizowana od 01.10.2014 r. do 31.10.2017 r. 2) Zorganizowanie, uruchomienie oraz

zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni

rowerowych BBike — usługa realizowana od 29.10.2018 r. do 31.10.2022 r. W zakresie

drugiej z ww. usług Wykonawca złożył środek dowodowy w postaci Listu Referencyjnego

Prezydenta Miasta Bielska-Białej z dnia 20 lutego 2020 r. Dokument ten wskazuje jednak, że

przedmiotowa usługa świadczona jest przez Homeport Polska sp. z o. o. W tym miejscu

Zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisu art. 123 Pzp, Wykonawca nie może, po

upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powoływać

się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym

zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Jakiekolwiek

uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentacji na obecnym

etapie postępowania nie może więc obejmować powołania się na zdolności lub sytuację

podmiotów trzecich w zakresie, w jakim Wykonawca (w niniejszym przypadku: Konsorcjum

Wykonawców) w momencie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

opierał się jedynie na własnych zdolnościach lub sytuacji. Niezależnie od powyższego

wskazać należy, że ww. List Referencyjny datowany jest na 20 lutego 2020 r., podczas gdy,

zgodnie z przepisem § 9 ust. I pkt 2 Rozporządzenia, w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy.

E. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 5)

Wykonawca wskazał w Wykazie usług, iż w okresie od I I .02.2019 r. do 1.11.2019 r.

realizował zamówienie Miasta Łomża na „Wdrożenie i obsługę systemu odpłatnej

samoobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich na terenie miasta Łomża" Do wykazu nie

załączono dowodu, że ww. usługi zostały wykonane należycie.

Zamawiający wezwał Przystępującego także do złożenia oświadczenia w trybie art.

117 ust. 4 ustawy Pzp o treści odpowiadającej zawartości złożonego wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią art.

117 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

dołączają do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie, z którego

wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Jak wskazuje UZP: „W przypadku

polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub

wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób

dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane

zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego

wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części

zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,

doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia.(...) Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest

umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum

zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu". W zakresie oświadczenia wykonawcy, o

którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, złożonego w postępowaniu, zachodzi

rozbieżność między tym, co stanowi zakres zadań poszczególnych członków Konsorcjum, a

ich doświadczeniem wykazanym w Wykazie usług. Ze złożonego Wykazu usług wynika

bowiem, że doświadczeniem, w zakresie jaki według treści Oświadczenia miałby być

wykonywany przez Freebike s.r.o, dysponuje BikeU sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że treść

przedłożonego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp powinna korespondować z

doświadczeniem członków Konsorcjum wykazanym w Wykazie usług.

W dniu 17 listopada 2021 r. Przystępujący odpowiadając na wezwanie wskazał, iż

przedkłada w załączeniu Wykaz usług potwierdzający spełnienie warunku, o którym mowa

w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1) OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Konsorcjum oświadczyło, że Wykaz usług

zostaje przedłożony w niezmienionym brzmieniu. Jednocześnie Konsorcjum wyjaśniło, że:

„w zakresie punktu I.A. wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 1) Wykazu usług) -

Wykonawcy oświadczają, że usługa wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod

nazwą Krakowski Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługa

zarządzania i utrzymania systemu przez cały okres obowiązywania umowy, świadczone na

rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie

w okresie od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r., obejmowały wdrożenie i zarządzanie przez

co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej

1500 rowerów i 150 stacji, a także, że w okresie trwania umowy i wykonywania usług były

one wykonywane należycie. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Wykonawcy

przedkładają następujące dokumenty:

- Referencje z dnia 11 sierpnia 2017 r., wystawione przez Gminę Miejską Kraków - Zarząd

Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, potwierdzające należytą realizację

usług w sezonie rowerowym trwającym w 2017 roku,

- Referencje z dnia 9 kwietnia 2018 r., wystawione przez Gminę Miejską Kraków - Zarząd

Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, potwierdzające należytą realizację

usług w całym 2017 roku,

- Pismo zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej

i Transportu w Krakowie z dnia 13 stycznia 2021 r., którym podmiot ten zwrócił BikeU sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie oryginał gwarancji należytego wykonania umowy nr

1602/2016/TRA z dnia 4 sierpnia 2016 r., które to pismo potwierdza, że zamawiający -

Gmina Miejska Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie nie

dochodził od BikeU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie roszczeń z tytułu realizacji tejże

umowy, co świadczy o należytej realizacji ww. usług.

Przedmiotowe usługi były realizowane przez BikeU sp. z o.o. w trzech sezonach, co

oznacza, że Konsorcjum posiada trzykrotnie większe doświadczenie, niż wymagane w

Postępowaniu w ramach warunku, o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1)

Opisu Potrzeb i Wymagań (w zakresie odnoszącym się do wdrożenia i zarządzania przez co

najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500

rowerów i 150 stacji. Konsorcjum zaznacza przy tym, że referencje z dnia 11 sierpnia 2017 r.

oraz z dnia 9 kwietnia 2018 r., pomimo że zostały wystawione w trakcie realizacji

zamówienia, potwierdzają należyte wykonanie usług w zakresie niezbędnym dla

stwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty te

potwierdzają zatem, że Lider Konsorcjum - BikeU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego

wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. W dokumentach tych wskazano, że usługi

zostały wykonane należycie. Konsorcjum informuje także, że podjęło starania w celu

uzyskania referencji potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w pozycji 1)

Wykazu usług. Z przyczyn obiektywnych, niezależnych od Konsorcjum, nie było możliwe

przedłożenie przedmiotowych referencji w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, co

potwierdza wiadomość z dnia 16 listopada 2021 r. Pani Małgorzaty Jedynak -

przedstawiciela zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury

Komunalnej i Transportu w Krakowie, stanowiąca załącznik do niniejszego pisma. (...)

W zakresie punktu I.B. wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 2) Wykazu usług)

Konsorcjum przedkłada w załączeniu referencje potwierdzające, że projekty: „Bydgoski

Rower Aglomeracyjny 2015-2017”, realizowany od 01.03.2015 r. do 30.11.2017 r., oraz

„Bydgoski Rower Aglomeracyjny 2018-2020”, realizowany od 01.03.2018 r. do 30.11.2020 r.,

wskazane w Wykazie usług w pozycji 2, zostały należycie wykonane.

W zakresie punktu I.C. Wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 3) Wykazu usług)

- Konsorcjum przedkłada w załączeniu referencje potwierdzające, że projekt „Uruchomienie

oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu Toruński Rower Miejski”, jest

realizowany należycie, natomiast w zakresie wymaganym w ramach warunku udziału

w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1) Opisu Potrzeb

i Wymagań (wdrożenie i zarządzanie systemem roweru publicznego przez co najmniej jeden

rok - jeden sezon), został zrealizowany należycie. Wykonawcy podkreślają, że z treści tego

dokumentu wynika, że usługi realizowane są od dnia 31.07.2019 r. i w tym samym dniu

system osiągnął przewidzianą w przetargu zakładaną ilość stacji i rowerów. Przedłożony

dokument potwierdza więc, że podmiot wskazany w referencjach wdrożył i zarządzał przez

co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego o wielkościach

określonych w dokumencie.

W zakresie punktu I.D. Wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 4) Wykazu usług)

- Wykonawcy wyjaśniają, że wskazanie przedmiotowego doświadczenia nie stanowi

powołania się na zdolność lub sytuację podmiotu udostępniającego zasoby w rozumieniu art.

123 PZP. Konsorcjum wskazuje, że usługa pn. „Zorganizowanie, uruchomienie oraz

zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni

rowerowych BBike - usługa realizowana od 29.10.2018 r. do 31.10.2022 r.”, jest realizowana

przez BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w

charakterze podwykonawcy. Generalnym Wykonawcą przedmiotowych projektów jest

Homeport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

Wykonawcy przedkładają w załączeniu referencje potwierdzające należytą realizację usługi

wykonywanej w ramach ww. projektu, wystawione na rzecz BikeU spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przez Generalnego Wykonawcę ww. projektu, tj.

Homeport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

Jednocześnie Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, przepisy o zamówieniach publicznych nie ograniczają kręgu podmiotów

uprawnionych do wystawienia referencji. (.)

W zakresie punktu I.E. Wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 5) Wykazu usług)

- Konsorcjum przedkłada w załączeniu referencje potwierdzające, że projekt „Wdrożenie

i obsługa systemu odpłatnej samoobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich na terenie

miasta Łomża”, wskazany w Wykazie usług w pozycji 5, został należycie wykonany.

W odniesieniu do punktu III Wezwania Konsorcjum oświadcza, że FREEBIKE s.r.o. z

siedzibą w Pradze posiada doświadczenie w realizacji usług wskazanych w pierwotnym

Oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na

podstawie art. 117 ust. 4 PZP dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy.

Aby wykazać doświadczenie FREEBIKE s.r.o. w tym zakresie wykonawca przedkłada w

załączeniu referencje z dnia 29.06.2018 r., wystawione przez Miasto Kladno wraz z

tłumaczeniem. Jednocześnie Konsorcjum wyjaśnia, że referencje zostały wystawione na

HOMEPORT s.r.o. z siedzibą w Pradze, tj. na FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze przed

zmianą nazwy. Zmianę nazwy HOMEPORT s.r.o. na FREEBIKE s.r.o. potwierdza Pełny

wypis z Rejestru handlowego, prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze, dotyczący

FREEBIKE s.r.o. (pozycja „Firma” na stronie 1 Pełnego wypisu), który Konsorcjum wraz z

tłumaczeniem przedkłada w załączeniu. Konsorcjum przedkłada w załączeniu także

oświadczenie własne Członka Konsorcjum - FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze o

pomyślnym wdrożeniu systemów wypożyczania rowerów publicznych wraz z tłumaczeniem

oraz oświadczeniem zawierającym wykaz uruchomionych systemów wypożyczania rowerów

publicznych wraz z tłumaczeniem. Z dokumentów tych wynika, że FREEBIKE s.r.o. z

siedzibą w Pradze posiada doświadczenie w realizacji usług wskazanych w pierwotnym

Oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na

podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni

wykonawcy. Dodatkowo Konsorcjum przekazuje w załączeniu uzupełnione Oświadczenie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art.

117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy.

Wykonawcy wyjaśniają, że ich pierwotną intencją było podkreślenie udziału FREEBIKE s.r.o.

z siedzibą w Pradze jako podmiotu wspierającego w czynnościach przypisanych w tym

Oświadczeniu do FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze, przy jednoczesnym zapewnieniu

realizacji czynności tam wskazanych przez BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie. Niemniej Konsorcjum przedkłada załączeniu uzupełnione

Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na

podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni

wykonawcy, które lepiej odzwierciedla pierwotne intencje Wykonawców. Z ostrożności

Wykonawcy wyjaśniają, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp,

traktowane jest przez Urząd Zamówień Publicznych jako podmiotowy środek dowodowy.

Powyższe oznacza, że dokument ten może być składany, poprawiany lub uzupełniany w

trybie przewidzianym w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopuszczalność uzupełnienia

oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, przesądziła także Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO

1586/21.”

Do pisma Przystępujący załączył m.in. wykaz usług (niezmienionej treści), referencje

z dnia 11 sierpnia 2017 r. i z dnia 9 kwietnia 2018 r. wystawione przez Gminę Miejską

Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, potwierdzające

należyte wykonywanie usług na moment wystawienia referencji (o treści analogicznej jak

załączone do pisma ZTP w Krakowie złożonego na wezwanie Zamawiającego), pismo ZTP

w Krakowie z dnia 13 stycznia 2021 r. informujące o zwrocie oryginału gwarancji należytego

wykonania umowy, wiadomość e-mail z dnia 16 listopada 2021 r. od przedstawiciela Gminy

Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie o treści „w

nawiązaniu do rozmowy telefonicznej informuję, iż sprawa związana z uszczegółowieniem

informacji w zakresie usługi świadczonej w ramach umowy koncesji nr 867/ZIKIT/2016 z 14

lipca 2016 r. pn. Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów

Krakowski Rower Miejski jest w trakcie procedowania. Nie mamy możliwości przekazaniu

Państwu informacji w przedmiotowej sprawie w terminie do dnia 16 listopada 2021 r.”

Ponadto Przystępujący złożył m.in. list referencyjny z dnia 26 październik 2021 r.,

wystawiony przez Gminę Miasta Toruń - Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, w którym

potwierdzono, iż firma BikeU Sp. z o.o. realizuje na zlecenie ww. Gminy System

Bezobsługowych wypożyczalni Rowerowych. Wskazano także, iż: „Usługi realizowane są od

dnia 31 lipca 2019 r. i w tym dniu system osiągnął przewidzianą w przetargu zakładaną ilość

stacji i rowerów. BikeU Sp. z o.o., wykonała należycie zamówienie polegające na

uruchomieniu i zarządzaniu systemem wypożyczalni rowerów tj.: 1) przez definicję

zamówienia Zamawiający rozumie jedną umowę odpłatną zawartą między Zamawiającym a

Wykonawcą, której przedmiotem była usługa. 2) przez „zarządzanie” Zamawiający rozumie

zakres działań polegających m.in.: na koordynacji, nadzorze, utrzymaniu systemu

informatycznego, serwisie i relokacji rowerów. 3) przez „systemy wypożyczalni rowerów

Zamawiający rozumie systemy samoobsługowych wypożyczalni rowerów. System

„TORVELO” składa się z 400 szt. rowerów Liczba stacji :47 na co składa się : 44 terminale:

640 stojaków oraz 7 terminali sponsorskich: 130 stojaków Umowa trwa nadal. Usługi są

wykonywane właściwie.” Przystępujący złoży ponadto poświadczenie należytego wykonania

umowy z dnia 04 listopada 2021 r., wystawione przez Homeport Polska sp. z o.o., w którym

wskazano: „wykonawca BikeU Sp. z o.o. świadczy usługi podwykonawcze na zlecenie

Homeport Polska Sp. z o.o. na rzecz Systemu Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerowych

w Bielsku-Białej. Podwykonawca BikeU Sp. z o.o. świadczy usługi zgodnie z ofertą z dnia

12.06.2018 r. Homeport Polska Sp. z o.o. (dawniej EGIS Bike Polska Sp. z o.o.) Zasób

świadczonych usług dotyczy: zorganizowania, uruchomienia oraz zarządzania

i kompleksowej eksploatacji systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike.

Zlecający poprzez uruchomienie rozumie: zaprojektowanie i wdrożenie aplikacji mobilnej,

zaprojektowanie i wdrożenie strony internetowej, zaprojektowanie i wdrożenie systemu

informatycznego oraz wdrożenie i uruchomienie Centrum Kontaktu. Zlecający poprzez

zarządzanie i kompleksową eksploatację rozumie: relokację rowerów, przeglądy rowerów,

zarządzanie i eksploatacje stacjami, utrzymanie aplikacji mobilnej, utrzymanie strony

internetowej, utrzymanie systemu informatycznego oraz utrzymanie Centrum Kontaktu.

System BBbike składa się ze 202 rowerów, liczba stacji to 24 każda ze stacji wyposażona

w terminale zasilane ogniwami fotowoltaicznymi łącznie z akumulatorami. Zasób

świadczonych usług realizowany jest od dnia 01.04.2019r i trwa nadal. Zasób świadczonych

usług został należycie wykonany przez trzy pełne sezony: 1 kwietnia-31 października w

latach 2019,2020,2021 Usługi są wykonywane należycie.” Przystępujący złożył też list

referencyjny wystawiony przez Urząd Miejski w Łomży dnia 10 listopada 2021 r., w którym

wskazano czas trwania projektu Łomżyńskiej Komunikacji Rowerowej „ŁoKeR” w roku 2019

jako 27.04-1.11.2019 r.

Przystępujący na wezwanie Zamawiającego uzupełnił także oświadczenie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art.

117 ust. 4 Pzp, wskazując, iż wykonawca BikeU Sp z o.o. zrealizuje następujące usługi: 1.

wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty strony internetowej oraz aplikacji na urządzenia

mobilne; 2. przeszkoli wskazanych pracowników Zamawiającego w zakresie kontroli i

pozyskiwania danych z systemu informatycznego; 3. wykona i uzgodni z Zamawiającym

projekty dokumentów określających prawa i obowiązki Klientów systemu RM, w

szczególności regulamin korzystania z systemu RM, w tym system kar i zachęt dla

użytkowników w zakresie pozostawiania rowerów w wyznaczonych miejscach, a także

niezbędne dokumenty w zakresie polityki ochrony danych osobowych; 4. opracuje i

przedłoży do konsultacji z Zamawiającym system i zakres raportowania na temat działania

systemu RM; 5. opracuje i uzgodni z Zamawiającym plan działań promocyjnych i

marketingowych dla systemu RM; 6. będzie prowadził promocję systemu RM zgodnie z

ustaleniami z Zamawiającym; 7. przeprowadzi konsultacje z Zamawiającym w zakresie

lokalizacji stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty

stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 8. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty stacji

(do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji:

Wykonawca czy Zamawiający); 9. dokona montażu stacji rowerowych w gminach GZM; 10.

dokona rozruchu testowego systemu RM; 11. uruchomi i będzie eksploatował system RM, w

tym uruchomi i będzie utrzymywał w całym okresie trwania umowy Centrum kontaktu dla

użytkowników systemu RM oraz punkty serwisowania rowerów oraz opcjonalnie zorganizuje

i będzie prowadził system udostępniania rowerów w trybie najmu długoterminowego

Wykonawca BikeU Sp. z o.o. zrealizuje następujące usługi wspólnie (w kooperacji) z

Freebike s.r.o.: 1. zapewnienie rowerów dla systemu RM; 2. zapewnienie stacji dla systemu

RM; 3. zapewnienie systemu informatycznego do obsługi systemu RM w zakresie bieżącej

obsługi, jak i raportowania; 4. dokonanie integracji systemu RM z systemem ŚKUP na

zasadach określonych w OPZ.

Zamawiający w dniu 6 grudnia 2021 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wskazując, iż Przystępujący,

Odwołujący oraz wykonawca CityBike Global S.A. spełniają warunki udziału w postępowaniu

i zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1, 2 i 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 146 ust.

1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku

Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu, art. 128 ust. 1 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b

w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku

Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten w

odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp złożył podmiotowe środki dowodowe

nieaktualne na dzień ich złożenia oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Przywołując regulacje prawne istotne dla rozstrzygnięcia ww. zarzutów należy

wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie

z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

[prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego - przyp. Izby] stosuje się przepisy art.

145, art. 146 ust. 1 i art. 147. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający

odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub

poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto w ust. 2 tego

przepisu wskazano, iż wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o

którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23

grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie

podmiotowych środków dowodowych”) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej

lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia

lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych

środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały

wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy

lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego

dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w

stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków

dowodowych, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót

budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: o

którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten

bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w

których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. W myśl § 10

Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia

spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji

zamawiający może, zamiast podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 6-9,

żądać oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW wymagał złożenia wraz

z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu usług, do którego należało

załączyć dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Zarówno zatem z treści OPiW, jak i z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie

podmiotowych środków dowodowych wynika, że wykonawca w celu potwierdzenia

należytego wykonania usług zobowiązany jest złożyć dowody (tj. dokumenty sporządzone

przez podmiot, na rzecz którego usługi są/były świadczone, ich odbiorcę), określające czy

usługi wykonano należycie (co dotyczy usług wykonanych) lub czy usługi są wykonywane

należycie (co dotyczy usług wykonywanych). Zarówno w ww. Rozporządzeniu, jak i w OPiW

zróżnicowano sytuację, w której dana usługa została już wykonana od sytuacji, w której

usługa ta jest wciąż wykonywana. W tym pierwszym przypadku należy przedstawić

dokument potwierdzający, że usługę wykonano należycie, czyli dokument wystawiony po

zakończeniu realizacji usługi. W tym drugim przypadku należy przedstawić dokument

wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy realizacji usług jeszcze wykonywanych.

Zamawiający reprezentował takie podejście również wzywając Przystępującego do

uzupełnienia dokumentów w zakresie poz. 2 wykazu usług (zamówienia realizowane na

rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy), kiedy to powołując się na § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w

sprawie podmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożone przez Przystępującego

podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w trakcie wykonywania usług, podczas

gdy na dzień ich złożenia realizacja projektów była już zakończona. Zamawiający zauważył

wówczas, że poświadczenia te nie mogą być uznane za dowód, że usługi zostały wykonane

należycie, gdyż nie obejmują całego zakresu i okresu realizacji umowy. Takie stanowisko

Zamawiającego uznać należy za słuszne, jest ono bowiem zgodne z obowiązującymi

przepisami oraz treścią OPiW.

Jakkolwiek zgodzić należy się podnoszoną podczas rozprawy okolicznością, iż

formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie może być celem samym w sobie, to

jednak postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone zgodnie z przepisami

ustawy Pzp. Dlatego też dopuszczenie Przystępującego do udziału w postępowaniu, w

sytuacji gdy złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania usługi

wskazanej w poz. 1 wykazu usług w sposób, w jaki wymaga tego § 9 ust. 1 pkt 2

Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych i w jaki wymagał tego

Zamawiający zgodnie z OPiW (o czym szczegółowo poniżej), stoi w sprzeczności z zasadą

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma charakter formalny i następuje

na podstawie wymaganych w danym postępowaniu przez zamawiającego oświadczeń lub

dokumentów składanych przez wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca nie dochował

należytej staranności przedstawiając podmiotowe środki dowodowe, musi ponieść tego

konsekwencje, nawet jeśli są one tak daleko idące jak odrzucenie wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu. Ustawodawca, mając świadomość dotkliwej dla wykonawców

sankcji związanej z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

przewidział w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawców do złożenia,

poprawienia czy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - Przystępujący miał

zatem dwie szanse (wraz z wnioskiem, a następnie w odpowiedzi na wezwanie) na

przedstawienie prawidłowych dokumentów, czego jednak nie uczynił. Prawidłowego

wykonania usługi wskazanej w poz. 1 wykazu przez Przystępującego nie potwierdził nawet

podmiot, na którego rzecz usługę tę wykonano, w odpowiedzi na skierowane do niego przez

Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zapytanie.

Podkreślić należy, że Przystępujący powołując się w poz. 1 wykazu usług na realizację

usługi na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu

w Krakowie (usługa wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów Krakowski Rower

Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków a także usługa zarządzania i utrzymania systemu

przez cały okres obowiązywania umowy) wskazał okres jej wykonywania od kwietnia 2017 r.

do grudnia 2019 r. Przystępujący powinien zatem złożyć referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, potwierdzające jej

należyte wykonanie, wystawione po zakończeniu realizacji usługi. Do wykazu usług

złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępujący

załączył poświadczenie ZTP w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2020 r., a zatem dokument

wystawiony po dacie wskazanej jako data zakończenia usługi w wykazie usług, niemniej nie

potwierdzający ich należytego wykonania. Z treści tego dokumentu wprost wynika, że

Koncesjonariusz (konsorcjum BikeU Sp. z o.o. i Provent Services Sp. z o.o.) zaprzestał

świadczenia usług z przyczyn leżących po jego stronie, a umowa została wypowiedziana

przez ZTP w Krakowie w dniu 3 lutego 2020 r. Wyjaśniono w nim, że przyczyną

wypowiedzenia umowy było zaprzestanie świadczenia usług przez Koncesjonariusza i brak

ich wznowienia pomimo pisemnego wezwania. Z pisma tego nie wynika, aby usługa została

wykonana należycie.

Prawidłowo zatem Zamawiający uznał, że poświadczenie ZTP w Krakowie z dnia 21

kwietnia 2020 r. nie potwierdza należytej realizacji usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług

i wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodu

potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. W odpowiedzi jednak na to wezwanie

Przystępujący również nie złożył dowodów potwierdzających powyższą okoliczność.

Przystępujący posłużył się bowiem referencjami wystawionymi w dniu 11 sierpnia 2017 r.

oraz 9 kwietnia 2018 r., a zatem referencjami wystawionymi w początkowym okresie

realizacji usługi, w trakcie jej wykonywania. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że na

moment wystawiana referencji usługi były realizowane należycie i nie stanowią dowodu

wykazującego fakt należytego wykonania usługi we wskazanym w wykazie usług okresie (od

kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r.), gdyż w żaden sposób z nim nie korelują. Argumentacja

Przystępującego, iż świadczył on na rzecz ZTP w Krakowie usługę w trzech sezonach, a

zatem posiada doświadczenie trzykrotnie większe niż wymagane w postępowaniu, nie

wpływa na fakt, że Przystępujący nie złożył dowodu potwierdzającego należytego wykonanie

usługi, a jedynie dokument wskazujący, że w chwili jego wystawienia usługa była należycie

realizowana. Co więcej, Przystępujący powołując się na powyższą okoliczność nie wyjaśnił

nawet, który konkretnie sezon należałoby uznać za referencyjny w tym wypadku i który

dokument miałby poświadczać należyte wykonanie usług w tym sezonie (zwłaszcza, że

pierwsza z referencji została wystawiona po niespełna 4 miesiącach świadczenia usługi).

W ocenie Izby stanowisko Przystępującego abstrahuje od treści złożonego wykazu usług, jak

i jest niezgodne z brzmieniem obowiązujących regulacji prawnych, które wskazują na

konieczność złożenia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a nie jej części,

a dodatkowo - jako że mamy do czynienia z usługą wykonaną - wystawionego po

zakończeniu realizacji usługi, a nie w trakcie jej wykonywania. Przystępujący takiego dowodu

nie złożył (brak jest dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi w

pełnym okresie wskazanym w wykazie, brak jest także jakichkolwiek dokumentów, które w

ogóle referowałyby do okresu od 9 kwietnia 2018 r. do zakończenia świadczenia usług).

O należytym wykonaniu usług, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie przesądza

fakt zwrotu Koncesjonariuszowi gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe nie jest

równoznaczne z brakiem dochodzenia roszczeń przez ZTP Kraków z uwagi na istniejące

inne równoległe drogi odszkodowawcze i możliwość naliczenia kar umownych. Dla

dokonanej przez Izbę oceny w powyższym zakresie istotne znaczenie ma także okoliczność,

że ZTP w Krakowie, w żadnym z pism znajdujących się w materiale dowodowym sprawy, nie

potwierdził faktu należytego wykonania usług w okresie wskazanym w poz. 1 wykazu usług

przez Przystępującego, pomimo, że był o to jednoznacznie poproszony (vide pismo

Zamawiającego z dnia 8 listopada 2021 r., o czym mowa w dalszej części uzasadnienia).

Uznanie, że usługi zostały wykonane należycie jedynie na podstawie zwrotu gwarancji

należytego wykonania umowy, w sytuacji gdy w zgromadzonym w sprawie materiale

dowodowym znajdują się dokumenty potwierdzające, że rozwiązanie umowy miało miejsce

z przyczyn zależnych od Koncesjonariusza, wskazujące wprost, że Koncesjonariusz

zaprzestał świadczenia usług i pomimo wezwania do ich podjęcia, tego nie uczynił, nie

byłoby zasadne. Z kolei złożone przez Przystępującego pismo przewodnie ZTP Kraków, do

którego załączono oryginał zwracanej gwarancji, nie wskazuje na żadne okoliczności

dotyczące realizacji umowy, a jedynie na fakt zwrotu gwarancji, nie jest zatem zrozumiałe

powoływanie się przez Przystępującego na to pismo, jako na dowód należytego wykonania

usług. Ponadto w piśmie tym ZTP Kraków odwołał się do innego pisma (z 27 listopada 2020

r.), którego Przystępujący nie przedstawił.

W ocenie Izby również oświadczenia samego wykonawcy nie można w tym przypadku

uznać za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej przez

Przystępującego w poz. 1 wykazu usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w

sprawie podmiotowych środków dowodowych oświadczenie takie może być złożone jako

dowód jedynie w sytuacji wyjątkowej - jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego

nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Przystępujący nie wykazał, aby faktycznie nie

był w stanie niezbędnych w tym zakresie dokumentów pozyskać. Od profesjonalnego

podmiotu, jakim niewątpliwie jest Przystępujący, wymagana jest należyta staranność w

działaniu. Już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

wykonawca powinien mieć świadomość, jakim dokumentem musi się posłużyć, aby wykazać

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW.

Dokumenty takie wskazano w sposób jednoznaczny w pkt 1.8 OPiW. Już wówczas

Przystępujący powinien zatem podjąć działania w celu uzyskania od ZTP w Krakowie

dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Nawet jednak, gdyby uznać, że

Przystępujący dopiero w dacie otrzymania wezwania od Zamawiającego powziął wiedzę, że

załączone poświadczenie ZTP w Krakowie nie jest prawidłowym dokumentem, to winien

niezwłocznie wystąpić do pomiotu, na rzecz którego zrealizował usługę, z prośbą o ponowne

wystawienie referencji. Wezwanie zostało skierowane do Przystępującego w dniu 8 listopada

2021 r., a termin na złożenie dokumentów upływał 17 listopada 2021 r., na uzyskanie

referencji Przystępujący miał zatem ponad tydzień na uzyskanie nowych referencji.

Przystępujący ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani w postępowaniu

odwoławczym nie udowodnił, że brak uzyskania dokumentu od ZTP w Krakowie nastąpił z

przyczyn od niego niezależnych. Nie wykazuje powyższego złożona wiadomość e-mail z

dnia 16 listopada 2021 r., nie wynika z niej bowiem kiedy Przystępujący zwrócił się do ZTP

w Krakowie o aktualizację referencji, a nadto powołano się tam jedynie na rozmowę

telefoniczną. Przystępujący nie złożył dowodu, który potwierdziłby, że wystąpił do ZTP

w Krakowie w odpowiednim czasie z prośbą o wystawienie prawidłowych referencji i że brak

ich uzyskania wynikał z przyczyn od niego niezależnych. Jednocześnie Przystępujący nie

zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu na przedstawienie

dokumentów. Dochowanie przez Przystępującego należytej staranności w powyższym

zakresie poddaje również w wątpliwość okoliczność, że sam Zamawiający w dniu 8 listopada

2021 r. zwrócił się do ZTP w Krakowie o udzielenie informacji w zakresie należytego

wykonania usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług złożonego przez Przystępującego

i odpowiedź taką otrzymał.

Dalej należy wskazać, iż wspomniana odpowiedź ZTP w Krakowie, udzielona na

zapytanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, także nie

potwierdza, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług przez Przystępującego została

wykonana należycie. W szczególności należy tutaj zwrócić uwagę, iż Zamawiający zapytał

się ZTP w Krakowie wprost „czy w okresie wskazanym przez wykonawcę, tj. od kwietnia

2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz należycie świadczył usługi w ramach umowy

koncesji” i odpowiedzi pozytywnej na tak zadane pytanie nie otrzymał. ZTP w Krakowie

jedynie wskazał, że pismem z dnia 11 sierpnia 2017 r. i 9 kwietnia 2018 r. wydał referencje

potwierdzające, że na dzień ich wydania usługę świadczono należycie, a jednocześnie

poinformował, iż umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie

Koncesjonariusza z uwagi na zaprzestanie prowadzenia usług, pomimo pisemnego

wezwania do ich wznowienia. W dokumentacji postępowanie nie ma zatem dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług w podanym

tam okresie. Z kolei opieranie się jedynie na dokumentach potwierdzających wykonywanie

części usług w sposób należyty, wystawionych w trakcie realizacji umowy, nie byłoby w tym

przypadku uprawnione, z przyczyn opisanych już powyżej.

Wskazać ponadto należy na istniejącą rozbieżność w zakresie daty zakończenia

świadczenia usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług, która była dostrzegalna już na gruncie

dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu - jak wskazano w poświadczeniu z dnia 21 kwietnia 2020 r., okres

wypowiedzenia umowy upływał dopiero z dniem 31 maja 2020 r., co nie odpowiada

wskazanej w wykazie informacją o zakończeniu realizacji usługi w grudniu 2019 r.

Przystępujący zdecydował o podaniu w wykazie usług innego, wcześniejszego terminu

zakończenia świadczenia usług na rzecz ZTP w Krakowie, niż faktycznie wynikający ze

stosunku zobowiązaniowego. W tym zakresie Izba wskazuje, iż nie dała wiary twierdzeniom

Przystępującego, jakoby ZTP w Krakowie pominęło fakt skutecznego wypowiedzenia umowy

przez Koncesjonariusza, które nie było kwestionowane. Okoliczność przeciwna wynika

z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie - Odwołujący przedstawił

korespondencję prowadzoną pomiędzy ZTP w Krakowie a Koncesjonariuszem, z której

wprost wynikało, że ZTP w Krakowie zakwestionowało skuteczność wypowiedzenia umowy

przez Koncesjonariusza, że wzywało Koncesjonariusza do wznowienia świadczenia usług i

że ostatecznie samo wypowiedziało umowę z uwagi właśnie na zaprzestanie świadczenia

tych usług. Przystępujący zaś nie wykazał się w postępowaniu odwoławczym żadną

inicjatywą dowodową, ani mającą odeprzeć twierdzenia Odwołującego w powyższym

zakresie, ani mającą wykazać, że usługi w istocie wykonane były należycie. Powoływanie się

przez Przystępującego podczas rozprawy na okoliczność, że model prowadzenia przez

niego systemu rowerowego w Krakowie był wzorcowy, podobnie jak powoływanie się przez

Zamawiającego podczas rozprawy na okoliczność, że w rozmowach z ZTP w Krakowie nie

wskazywano na nienależyte wykonanie umowy koncesji, pozostaje bez znaczenia dla

rozstrzygnięcia, gdyż okoliczności te stanowią jedynie niczym nie poparte twierdzenia, które

nie zostały wykazane żadnymi dowodami, zgromadzony zaś w sprawie materiał dowodowy

wskazuje na okoliczności przeciwne.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW, ponieważ

nie przedstawił dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1

wykazu usług. Tym samym odwołanie podlegało uwzględnieniu w części dotyczącej

zarzutów nr 1, 2 i 6 odwołania, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie

wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez

Przystępującego oraz nakazała Zamawiającemu odrzucenie wniosku Przystępującego o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art.

176 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie.

Zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez

uznanie za dopuszczalne niewskazanie w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4

ustawy Pzp usług, które będą wykonane przez wykonawcę wykazującego w postępowaniu

spełnienie warunku udziału dotyczącego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do

bezpodstawnego zaniechania wykluczenia Przystępującego, Izba uznała za niezasadny.

Zgonie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy

wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z

kolei w myśl ust. 4 ww. przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika,

które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.

Przedmiotowy zarzut został oparty przez Odwołującego na twierdzeniu, że

z uzupełnionego przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia, o

którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie wynika, iż członek konsorcjum, który wykazuje

doświadczenie w zakresie wdrożenia systemu na potrzeby spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej będzie wykonywał

wszystkie czynności, do których zdolności te są wymagane. Niemniej treść złożonego przez

Przystępującego oświadczenia, w ocenie Izby, wskazuje na wniosek przeciwny - wynika

z niego wprost, że firma BikeU, na której doświadczenie powołano się w wykazie usług,

wykona wszystkie czynności objęte zakresem zamówienia, a jedynie w części z nich będzie

brał udział także inny podmiot. Wskazać należy, iż celem art. 117 ust. 4 Pzp jest

umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum

zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, oświadczenie, o którym

mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp powinno zatem jednoznacznie wskazywać, które części

zamówienia będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w

postępowaniu. Oświadczenie złożone przez Przystępującego zdaniem Izby na powyższe

wprost wskazuje. Stanowisko Odwołującego, iż rola wykonawcy BikeU w spornych

elementach zamówienia będzie marginalna, a nie wiodąca i jego udział ograniczy się do

jednej czynności, a pozostałe zrealizuje inny członek konsorcjum, jest zdaniem Izby zbyt

daleko idące i oparte wyłącznie na przypuszczeniach, które nie zostały niczym poparte. Stoi

ono także w sprzeczności z wyjaśnieniami Przystępującego, jakie zawarł on w piśmie

przewodnim uzupełniając wymagane dokumenty, a z których wynika, że rola drugiego

członka konsorcjum ma jedynie charakter wspierający.

Zarzut nr 4 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, jeśli Izba uzna ponowne wezwanie za

dopuszczalne, nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę jako zarzut ewentualny, podniesiony na

wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 lub 2.

Zarzut nr 5 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści podmiotowych

środków dowodowych Izba uznała za niezasadny.

Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu.

Przedmiotowy zarzut odnosił się do istniejących w ocenie Odwołującego

nieprawidłowości w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o

którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW, uzasadniających zwrócenie się przez Zamawiającego do

Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków

dowodowych. Zarzut ten okazał się jednak bezprzedmiotowy w świetle faktu, iż Izba

uwzględniła zarzuty dalej idące (zarzuty nr 1 i 2) skutkujące nakazaniem Zamawiającemu

odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Odwołujący jednak, w przeciwieństwie do sposobu skonstruowania zarzutu nr 4, nie wskazał,

iż również zarzut nr 5 jest zarzutem ewentualnym. Tymczasem wezwanie do wyjaśnienia

podmiotowych środków dowodowych, podobnie jak wezwanie do ich uzupełnienia, w tym

36

przypadku byłoby bezcelowe. Wniosek taki na zasadzie analogii wywieść można z art. 128

ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wprost wskazano, iż wykonawcy nie wzywa się do złożenia,

poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wniosek o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez

względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie.

Niezależnie od powyższego, twierdzenia Odwołującego odnoszące się do poz. 3 i 4

wykazu usług Przystępującego okazały się bezzasadne.

Zarzut dotyczący usługi wskazanej w poz. 3 wykazu opierał się wyłącznie na

rozbieżnościach istniejących między opisem przedmiotu zamówienia wskazanym przez

Przystępującego w wykazie a opisem usługi wskazanym w referencjach wystawionych przez

Gminę Miasta Toruń. Jakkolwiek w treści obu tych dokumentów faktycznie dostrzec można

nieścisłości zauważone w odwołaniu, to jednak Odwołujący nie wykazał, aby faktycznie

dokumenty te dotyczyły różnych usług. Skoro zdaniem Odwołującego posłużenie się dwoma

innymi nazwami, tj. „Toruński Rower Miejski” i „TORVELO” miałoby świadczyć o tym, że

referencje dotyczą innego systemu rowerowego, to nie byłoby trudno udowodnić

okoliczność, że w mieście Toruń od 2019 r. do chwili obecnie funkcjonują równolegle dwa

systemy rowerowe, są to niewątpliwie informacje łatwo dostępne i weryfikowalne. Ponadto

Przystępujący wyjaśnił w piśmie procesowym do czego odnoszą się wskazane powyżej

nazwy, wyjaśnił również, że różnica pomiędzy liczbą stacji wynikającą z referencji a

wskazaną w wykazie, na którą zwrócono uwagę w odwołaniu, wynika z faktu, że 7 stacji

stanowiło stacje sponsorskie. Z kolei z samej rozbieżności w datach rozpoczęcia

świadczenia usług Odwołujący nie wywodził dalszych wniosków, poza wątpliwościami czy

referencje faktycznie dotyczą tej samej usługi, co wskazana w wykazie.

Zarzut dotyczący usługi wskazanej w poz. 4 wykazu został oparty na stwierdzeniu, że

firma BikeU - w świetle poświadczenia wystawionego przez Homeport Polska - „nie

odpowiadała za wdrożenie w zakresie rowerów i stacji, zatem nie wykonała wdrożenia

w pełnym zakresie (w tym jego istotnych elementów).” Odwołujący nie wyjaśnił jednak w

ogóle, dlaczego zakres zadań wynikający z treści poświadczenia nie jest wystarczający na

potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W poświadczeniu złożonym przez

Przystępującego wskazano bowiem na zorganizowanie, uruchomienie (tj. zaprojektowanie

i wdrożenie aplikacji mobilnej, zaprojektowanie i wdrożenie strony internetowej,

zaprojektowanie i wdrożenie systemu informatycznego oraz wdrożenie i uruchomienie

Centrum Kontaktu) oraz zarządzanie i kompleksową eksploatację (tj. relokację rowerów,

przeglądy rowerów, zarządzanie i eksploatacje stacjami, utrzymanie aplikacji mobilnej,

utrzymanie strony internetowej, utrzymanie systemu informatycznego oraz utrzymanie

Centrum Kontaktu) systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike przez

BikeU. Z kolei w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1)

OPiW wskazano w sposób ogólny na „wdrożenie i zarządzanie przez co najmniej jeden rok

(jeden sezon) co najmniej dwoma systemami roweru publicznego (.)”. Trudno uznać, aby

usługa obejmująca wdrożenie całego systemu zarządzania rowerami nie spełniała wymogu

„wdrożenia”, o którym mowa w treści warunku. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że

zakres zadań wynikający z referencji nie wpisuje się w wymagania wynikające z ww.

warunku, w szczególności zaś nie podjął nawet próby wyjaśnienia, co należy rozumieć

poprzez wskazane w odwołaniu „wdrożenie rowerów i stacji”. Ponadto należy mieć na

uwadze, że poświadczenia (referencje) ze swej istoty służą potwierdzeniu należytego

wykonania usługi, której dotyczą i nie muszą one w swojej treści zawierać szczegółowego

opisu przedmiotu danej usługi. Z kolei z samej rozbieżności w datach rozpoczęcia

świadczenia usług Odwołujący nie wywodził dalszych wniosków, poza wątpliwościami czy

referencje poświadczają realizację usług w pełnym zakresie. Tym samym stanowisko

Odwołującego Izba uznała za niezasadne.

Natomiast rację należy przyznać Odwołującemu, iż okres świadczenia usługi

wskazanej przez Przystępującego w poz. 5 wykazu usług nie obejmuje pełnego sezonu,

zgodnie z wymaganiami wynikającymi z OPiW. Zamawiający wskazał, iż przez jeden sezon

całoroczny należy rozumieć co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy

nieprzerwanego funkcjonowania systemu zaś w przypadku innych systemów sezonowych

minimum 7 miesięcy. Zamawiający wymagał zatem, aby w przypadku innych systemów niż

całoroczny (jak system w Łomży, na który powołał się Przystępujący w poz. 5 wykazu),

usługa realizowana była przez okres minimum 7 miesięcy nieprzerwanego funkcjonowania

systemu, przy czym okres 7 miesięcy został wskazany jako minimalny. Skoro - jak wynika ze

złożonych referencji - usługa realizowana przez Przystępującego trwała od 27 kwietnia 2019

r. do 1 listopada 2019 r. (a nie od 11 lutego 2019 r., jak podano w wykazie usług), to znaczy,

że obejmowała jedynie 6 miesięcy i 5 dni, a jako taka nie kwalifikowała się jako usługa, na

którą można było się powołać w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

określonego w pkt 1.5.4.1) OPiW. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość sumowania

ilości rowerów i stacji, jakie obejmowały poszczególne usługi, ale nie okresów świadczenia

tych usług. Niemniej, jak słusznie zauważył Zamawiający, pozostałe usługi wskazane w poz.

2-4 wykazu usług (których prawidłowość nie była kwestionowana - poz. 2 lub nie została

podważona w postępowaniu odwoławczym - poz. 3 i 4), spełniały łącznie wymagania

warunku w zakresie ilości rowerów i stacji. A zatem gdyby w postępowaniu odwoławczym za

prawidłową uznano również usługę wskazaną w poz. 1 wykazu usług, to pomimo, że usługa

z poz. 5 wykazu nie mogła być wzięta pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu z pkt 1.5.4.1) OPiW warunek ten mógłby zostać uznany za spełniony, gdyż

usługi wskazane w poz. 2-4 łącznie obejmowały ponad 1500 rowerów i 150 stacji. W tej

sytuacji zarzut dotyczący poz. 5 wykazu usług nie mógł mieć wpływu na wynik

postępowania.

Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła

jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2

lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od wnoszącego

sprzeciw Przystępującego na rzecz Odwołującego koszty postępowania w całości z uwagi na

wagę zarzutów uwzględnionych dla rozstrzygnięcia odwołania - zarzuty te doprowadziły

bowiem do realizacji najdalej idącego żądania odwołania w postaci nakazania

Zamawiającemu odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu.

Przewodniczący: ..............................................

39