KIO 3648/21

Sygn. akt: KIO 3648/21

WYROK

z 30 grudnia 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie 30 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 grudnia 2021 roku przez odwołującego: Elmo

S.A. z siedzibą w Żelkowie Kolonii, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy Atrem S.A. z

siedzibą w Bydgoszczy

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego literą B, tj. zarzutu naruszenia przez

zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające

na wezwaniu odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Elmo S.A. z siedzibą w Żelkowie Kolonii

i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 184 zł 90 gr (cztery

tysiące sto złotych 90/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz

kosztów dojazdu pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:....................................................................

Sygn. akt: KIO 3648/21

Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,

poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Budowa linii kablowych 110 kV Garbary — Cytadela, Garbary — EC

Karolin wraz z budową stacji 110/15/6 kV Garbary celem poprawy zasilania miasta Poznań”,

numer referencyjny: RPUZ/P/0260/2021/OD/ZIR/RI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane 4 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem

2021/S 107-282794.

16 grudnia 2021 r. wykonawca Elmo S.A. z siedzibą w Żelkowie Kolonii (dalej: Odwołujący),

wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

A. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez niezasadne

odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków

udziału w postępowaniu, jak również wobec niezłożenia w przewidzianym terminie

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp lub podmiotowych środków

dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimo

że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych

w SWZ, a wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowiły wyłącznie

nieuprawnioną interpretację przez Zamawiającego tych warunków;

B. art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wezwaniu

Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które były prawidłowe, nie

zawierały błędów i nie wymagały uzupełnień i potwierdzały brak podstaw do

odrzucenia oferty Odwołującego;

C. art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium Odwołującego, mimo że nie

zaistniały przesłanki umożliwiające dokonanie takiej czynności, jak również

zatrzymanie wadium w sytuacji, w której Odwołujący w odpowiedzi na skierowane

do niego wezwanie złożył dodatkowe dokumenty potwierdzające spełnianie

warunków udziału w postępowaniu;

D. art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej, mimo że jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne

określone przepisami Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z

treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w

postępowaniu;

E. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 Pzp przez sporządzenie przez Zamawiającego

uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w sposób lakoniczny

i ogólny, nie odnoszący się do poszczególnych przesłanek, o których mowa w art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp;

F. art. 16 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające

się w nierzetelnej ocenie oferty Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad

konkurencji.

Ewentualnie:

G. art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia

zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, podczas gdy Zamawiający miał

obowiązek dokonać wezwania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,

2. ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

3. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu,

4. cofnięcia oświadczenia woli w przedmiocie zatrzymania wadium, uznanie czynności

zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą i zwrot wadium.

Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu

z następujących dokumentów:

1. zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z 6 grudnia 2021 r.,

na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niezgodne

z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, uzasadnienie tego działania w sposób

ogólnikowy, w zasadzie powtarzający interpretację Zamawiającego

przedstawioną w piśmie z 19 listopada 2021 r.;

2. pisma Odwołującego z 25 listopada 2021 r. wraz z załącznikami, na okoliczności

wskazane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności niezgodne z prawem

odrzucenie oferty Odwołującego, spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

3. Wykazu robót budowlanych, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu

odwołania, w szczególności niezgodne z prawem odrzucenie oferty

Odwołującego, spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

4. umowy z 21 sierpnia 2020 r. wraz z aneksem z 29 czerwca 2021 r. i kopii

dziennika budowy - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, w

szczególności niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, spełnianie

warunków udziału w postępowaniu — dysponowanie przez Odwołującego

wymaganym doświadczeniem do realizacji inwestycji;

5. oświadczenia o zatrzymaniu wadium — na okoliczność nieuzasadnionego

zatrzymania wadium.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Pismem z 22 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia na

podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wykazu materiałów złożonego wraz z ofertą, wskazując, że

„Wykonawca wraz z ofertą, złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby — Victor

Energy Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (03-741), przy ul. Białostockiej 22 lok. 21H.

Zgodnie z adnotacją, zawartą w części C JEDZ Wykonawcy, Wykonawca złożył również

JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. Zarówno zobowiązanie Victor Energy sp. z o.o.,

jak i JEDZ tego podmiotu, zostały złożone w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem

elektronicznym kwalifikowanym, przez Pana B. M., który nie figuruje w aktualnym odpisie z

rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) spółki Victor Energy”,

Zamawiający wezwał zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa dla

Pana B. M. do występowania w imieniu Victor Energy Sp. z o.o. Pełnomocnictwo miało

potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania i

złożone zostało zgodnie z dyspozycją Zamawiającego w terminie, 27 lipca 2021 r.

Zamawiający nie kwestionował zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów

Odwołującego.

28 lipca 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 14 Pzp, wraz z większością ofert złożonych w postępowaniu, pozostawiając dwie oferty

firm, które zaproszone zostały następnie do aukcji elektronicznej. Wyrokiem z 15 września

2021 r. wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 2363/21, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła

odwołanie Odwołującego, na skutek czego odrzucone przez Zamawiającego oferty zostały

przywrócone do postępowania. Odwołujący zaproszony został do aukcji elektronicznej,

w której uzyskał pierwszą pozycję, proponując najniższą cenę spośród oferentów.

Pismem z 25 października 2021 r., Zamawiający wezwał Odwołującego w celu potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, do złożenia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak również brak podstaw do wykluczenia,

w szczególności:

1. wykazu robót budowlanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu.

2. oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ.

5 listopada 2021 r., Odwołujący złożył wskazane wyżej żądane przez Zamawiającego

dokumenty, w tym między innymi Wykaz robót budowlanych.

Następnie pismem z 19 listopada 2021 r., Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że w jego ocenie istnieje

po stronie Odwołującego konieczność samodzielnego wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu - Zamawiający uznał, że podmiot trzeci, na którego potencjale oparł

się Odwołujący nie udostępnił tego potencjału w sposób zgodny z przepisami Pzp.

Odwołujący udzielił Zamawiającemu odpowiedzi w piśmie z 25 listopada 2021 r., a 6 grudnia

2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp.

Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego

było nieprawidłowe.

Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ,

a wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia stanowiły wyłącznie nieuprawnioną

interpretację przez Zamawiającego tych warunków. Odwołujący złożył w przewidzianym

terminie oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, jak również podmiotowe środki

dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały zatem

spełnione przesłanki do odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, ani też

w art. 226 ust. i pkt 2 lit. c Pzp.

W następstwie wezwania Zamawiającego z 25 października 2021 r., Odwołujący złożył

wszystkie żądane dokumenty, w tym wykaz robót budowlanych, w którym Odwołujący

wskazał m.in. w pozycji nr 1 zamówienie pod nazwą Rozbudowa stacji 400/220/110 kV

Mikułowa dla wprowadzenia linii 400 kV— część Etapu 7, Etap 5, Etap 6 roboty budowlane

polegające na budowie elektroenergetycznej stacji transformatorowej 440/220/110 kV,

zrealizowane na rzecz PSE SA, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, na kwotę

10 311 705,00 zł brutto. W celu potwierdzenia, że zamówienie wskazane w pozycji nr 1

Wykazu, zostało zrealizowane w sposób należyty, Wykonawca złożył, m.in. protokoły

odbiorów częściowych nr: CJl/C/MlK/Nr03/20 z 8 września 2020 r., CJl/C/MlK/Nr04/20 z 24

września 2020 r., CJl/C/MK/Nr05/20 z 29 września 2020 r., CJl/C/MlK/Nr06/20 z 7

października 2020 r., CJl/C/MlK/Nr07/20 z 9 października 2020 r., CJl/C/MlK/Nr08/20 z 27

października 2020 r., CJl/C/MWNr09/20 z 28-29 października 2020 r.

W ramach tej pozycji z wykazu, Odwołujący posiłkował się doświadczeniem podmiotu

trzeciego, tj. Victor Energy Sp. z o.o. jako podmiotu udostępniającego zasoby.

Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być realnie udostępniona

przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim

zakresie, w jakim deklarował on udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części

lub zakresu zamówienia. Jak wskazano w zobowiązaniu Victor Energy, co pominął

Zamawiający, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia zasobów niezbędnych

do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy

i doświadczenia. Udostępnienie zasobów polegać miało na stałym, przez cały okres

obowiązywania umowy doradztwie przez Victor Energy Sp. z o.o. Zamawiający dysponował

zobowiązaniem podmiotu trzeciego już od momentu złożenia przez Odwołującego oferty

w postępowaniu i nie kwestionował jego poprawności, akceptował zatem treść zobowiązania.

Oświadczenie podmiotu trzeciego zostało podtrzymane na etapie wyjaśnień złożonych

Zamawiającemu w piśmie z 25 listopada 2021 r. Złożono również zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby, które nie powinno budzić zastrzeżeń Zamawiającego. Złożono

również listy intencyjne, z których wynikał fakt, że miało miejsce realne udostępnienie

zasobu na cały czas realizacji zamówienia. Wykonawca złożył listy intencyjne zarówno z

2020 r. (poprzednio Valard obecnie Victor Energy), jak również z 2021 r. podpisane z Victor

Energy Sp. z o.o.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w przedmiocie wadliwości zobowiązania

podmiotu Victor Energy Sp. z o.o., z uwagi na brak wykazania, że podmiot udostępniający

swoje zasoby wykona roboty budowlane, do realizacji których udostępniane zasoby były

wymagane, Odwołujący podkreślił, że zobowiązanie było prawidłowe. Zdania zawartego

w zobowiązaniu tego podmiotu, co do którego Zamawiający powziął wątpliwości, nie

należało interpretować w sposób wskazany przez Zamawiającego, a przy uwzględnieniu

charakteru udostępnianego zasobu. Mianowicie Victor Energy Sp. z o.o. miał wykonywać w

ramach realizacji przedmiotu zamówienia przez cały czas realizacji zamówienia doradztwo w

ramach wykonywanych robót budowlanych, udostępniając do dyspozycji Wykonawcy kadrę

inżynierską, która miała uczestniczyć w wykonywaniu robót budowlanych. Tym samym

można było uznać, że podmiot ten będzie uczestniczył w procesie budowlanym.

Odwołujący wykazał również, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Niesłuszne były więc zarzuty Zamawiającego odnośnie złożonego w odpowiedzi na

wezwanie z 25 października 2021 r. przez Odwołującego wykazu robót budowlanych, jak

również dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót. Zamawiający wskazał, że

Odwołujący w pozycji nr 4 wykazu powołał się na wykonanie zamówienia pod nazwą

„Wykonanie prac budowlano-montażowych związanych z budową podstacji trakcyjnej PT

Sadowne Węgrowskie”, zrealizowanego 16 sierpnia 2021 r. na rzecz PKP Energetyka SA.

Dodatkowo, w pozycji nr 5 Wykazu, Odwołujący wskazał zamówienie Budowa linii kablowej

110 kV o dł. 4,7 km w ramach zadania „Wykonanie prac budowlano-montażowych

związanych z budową podstacji trakcyjnej PT Sadowne Węgrowskie”, zrealizowanego 16

sierpnia 2021 r. na rzecz PKP Energetyka SA, na kwotę 8 373 363,03 zł brutto. Zdaniem

Zamawiającego, zamówienia wskazane w pozycji 4 i 5 Wykazu, zrealizowane zostały po

dniu składania ofert, w związku z czym nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt 5.1.4

SWZ na dzień składania ofert.

Ww. roboty zostały faktycznie ukończone 5 lipca 2021 r., przed dniem składania ofert. Na

mocy umowy z 20 sierpnia 2020 r., której przedmiotem było „Wykonanie prac budowlano-

montażowych związanych z budową/modernizacją podstacji trakcyjnej PT Sadowne

Węgrowskie i RS Małkinia", termin realizacji umowy strony określiły na dzień 5 lipca 2021 r.,

zatem przed terminem składania ofert w postępowaniu. Na mocy aneksu z 29 czerwca

2021 r., strony wydłużyły co prawda termin na wykonanie prac do 16 sierpnia 2021 r., przy

czym spowodowane to było koniecznością wykonania wyłącznie robót dodatkowych, a nie

robót budowlanych objętych zakresem pierwotnie zawartej umowy. Zwiększone zostało

również wynagrodzenie Odwołującego w stosunku do pierwotnej umowy — właśnie za

roboty dodatkowe. Główny zakres robót budowlanych składających się na zawartą umowę

wykonany został przed terminem składania ofert w postępowaniu, a zatem uznać należało,

że z tym też dniem Odwołujący nabył doświadczenie wskazane w wykazie robót. Celem

składania wykazów robót jest wykazanie przez wykonawców biorących udział w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stosownego doświadczenia i

kwalifikacji do wykonania danego zadania. Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, wykaz robót budowlanych żądany jest w ramach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub

zawodowej. Zdolności te Odwołujący bez wątpienia posiadał.

Zamawiający naruszył także art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie

polegające na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które

były prawidłowe, nie zawierały błędów i nie wymagały uzupełnień i jednocześnie

potwierdzały brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.

Zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa

w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający

wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu

i wykazał posiadanie samodzielnie stosownego doświadczenia. Skoro Odwołujący złożył

stosowne dokumenty, niezasadnym było wzywanie go do ponownego składania

dokumentów.

Co więcej, zgodnie z art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe

na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W ramach

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący złożył w odpowiedzi

na wezwanie z 25 października 2021 r. podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie

braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału - aktualne na dzień ich złożenia.

Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r.

w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy Odwołujący złożył podmiotowe środki

dowodowe na wezwanie, aktualne na dzień ich złożenia. Sformułowanie „aktualne na dzień

ich złożenia" należało interpretować łącznie ze sformułowaniem „w wyznaczonym (przez

zamawiającego) terminie” . Nie należało odnosić go do aktualności podmiotowych środków

dowodowych, do uzupełnienia których wykonawca był wzywany, ale do aktualności w

terminie ich złożenia.

Zamawiający w ocenie Odwołującego naruszył ponadto art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp przez

dokonanie czynności zatrzymania wadium Odwołującego, mimo że nie zaistniały ku temu

przesłanki. W szczególności nie zaistniała podstawa do uznania, że niezłożenie dokumentów

na żądanie Zamawiającego było skutkiem celowego działania Odwołującego będącego

np. w porozumieniu z innym wykonawcą.

Zamawiający ponadto odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania stosując uzasadnienie,

które w istocie nie wyjaśniało przyczyn tej czynności, a co najwyżej stanowiło powtórzenie

treści pisma z 19 listopada 2021 r. Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek

uzasadniających odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania.

W konsekwencji powyższych uchybień, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16

Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające

się w nierzetelnej ocenie oferty Odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji.

Z ostrożności Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający miał wątpliwości, co do treści

złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego (a

wątpliwości te pojawiły się na końcowym etapie postępowania, mimo że Zamawiający

dysponował zobowiązaniem od lipca 2021 r. i co najwyżej wzywał do uzupełnienia

pełnomocnictwa, uznając zobowiązanie za prawidłowe), powinien wezwać Odwołującego do

wyjaśnień jego treści albo do zastąpienia podmiotu Victor Energy innym podmiotem, czego

nie uczynił. Nie wzywając Odwołującego, Zamawiający doprowadził do naruszenia także art.

128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego czy do

zastąpienia podmiotu, na zasobach którego polegał — innym podmiotem.

W konsekwencji swego niezgodnego z prawem działania Zamawiający naruszył również

art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,

mimo że oferta Odwołującego spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami

Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle

kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

22 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Odwołujący miał wykazać w ramach warunku doświadczenia, wykonanie określonych robót

budowlanych. W celu wykazania swojego doświadczenia przedstawił m.in. robotę budowlaną

wykonaną przez Victor Energy Sp. z o. o. Do oferty załączył zobowiązanie tego podmiotu, z

którego wprost wynikało, że: Udostępnienie zasobów polegać będzie na stałym, przez cały okres

obowiązywania umowy doradztwie przez udostępnienie posiadanej wiedzy i doświadczenia Victor

Energy Sp. z o.o. Victor Energy Sp. z o.o. nie będzie realizował robót budowlanych ani usług,

których udostępniane zdolności dotyczą. Odwołujący wprost potwierdził to w treści oferty

wskazując, że nie będzie korzystał z podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia.

W ramach zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty z powodu nieukończenia roboty budowlanej

w terminie składania ofert Zamawiający wskazał, że spór dotyczył jedynie pozycji 4 wykazu

zrealizowanych zamówień. Odwołujący przedstawił w ofercie m.in. 3 roboty w zakresie linii

kablowej, z których jedna została oceniona przez zamawiającego jako prawidłowa - w związku

z tym zamawiający nie analizował pozostałych robót wykonanych przez Odwołującego.

Tym samym argumentacja w zakresie pozycji 5 wykazu jakkolwiek odnosiła się do treści

odrzucenia oferty to była bezprzedmiotowa, gdyż nie zmieniłaby w żadnym zakresie pozycji

odwołującego.

Co roboty określonej w pkt 4 wykazu robót tj.: wykonania prac budowlano-montażowych

związanych z budową podstacji trakcyjnej PT Sadownie Węgrowskie, zrealizowanej 18 sierpnia

2021 r. na rzecz PKP ENERGETYKA SA, zamawiający wskazał, że została ona wykonana

po terminie składania ofert. Odwołujący tym samym nie posiadał wskazanego doświadczenia

składając wraz z ofertą oświadczenie o którym mowa w art. 125 ust. 1 i wskazując w jego treści,

że spełnia warunek dotyczący doświadczenia. Termin składania ofert upłynął 19 lipca 2021 r.,

natomiast w wyniku dalszych czynności w postępowaniu, w tym na podstawie art 126 ust 1 Pzp

zamawiający pozyskał od Odwołującego wykaz wykonanych robót, z którego wynikało,

że określoną robotę budowlaną ukończył 16 sierpnia.

W ramach zarzutu dotyczącego nieprawidłowego zatrzymania wadium Zamawiający nie zgodził

się ze stanowiskiem Odwołującego. Zamawiający miał obowiązek zatrzymania wadium gdyż

zaistniał ciąg następujących czynności w postępowaniu:

1. Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą;

2. Na podstawie art. 126 ust 1 Pzp wezwał o uzupełnienie określonych dokumentów;

3. Analiza dokumentów złożonych przez Odwołującego wskazywała, że zawierały one błędy

określone w poszczególnych pismach stanowiących dokumentację w postępowaniu;

4. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy

(wykaz zamówień z dowodami);

5. Wykonawca nie uzupełnił wskazanych dokumentów;

Przystępujący nie złożył odrębnej odpowiedzi na zarzuty odwołania, ale w zgłoszeniu

przystąpienia do postępowania odwoławczego z 20 grudnia 2021 r. zawarł argumentację zgodną

z przedstawionym wyżej stanowiskiem Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności

treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz

z załącznikami,

2. wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego wraz z odpowiedziami

Odwołującego na te wezwania i załącznikami,

3. zawiadomienia z 6 grudnia 2021 r. o odrzuceniu z postępowania oferty

Odwołującego,

4. umowy z 21 sierpnia 2020 r. wraz z aneksem z 29 czerwca 2021 r. i kopii dziennika

budowy.

Zarzut A

W punkcie 5.1.4 SWZ Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące

warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten zostanie spełniony,

jeżeli Wykonawca wykaże, iż w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował łącznie w

tym okresie:

a) co najmniej 3 zamówienia równoważne o wartości co najmniej 10.000.000 zł brutto

(słownie: dziesięć milionów złotych) każde, gdzie jako zamówienie równoważne

Zamawiający rozumie zrealizowanie roboty budowlanej, polegającej na budowie lub

przebudowie, lub modernizacji elektroenergetycznej stacji transformatorowej 110/SN

lub o napięciu wyższym, lub rozdzielni sieciowej o napięciu 110 kV lub wyższym oraz

b) co najmniej 1 zamówienie równoważne o wartości co najmniej 2.000.000,00 zł brutto

(słownie: dwa miliony złotych), gdzie jako zamówienie równoważne Zamawiający

rozumie zrealizowanie roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie,

lub modernizacji elektroenergetycznej linii kablowej 110 kV lub o napięciu wyższym”.

W zakresie możliwości korzystania w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego Zamawiający wskazał w SWZ:

„5.2. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,

w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego

części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej

lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru

prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających

zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których

te zdolności są wymagane.

Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,

składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu

do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza,

że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje

rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;

3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego

wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.

25 października 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał

Odwołującego do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków

dowodowych, w tym między innymi dokumentów mających na celu potwierdzenie spełnienia

przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1.4 SWZ, to

jest wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi Odwołujący 5 listopada 2021 r. złożył

podmiotowe środki dowodowe, w tym miedzy innymi uzupełniony i podpisany Załącznik nr 4

do SWZ, zawierający wykaz zrealizowanych zamówień oraz dokumenty na potwierdzenie, że

wskazane przez w wykazie zamówienia, zostały zrealizowane w sposób należyty.

W pozycji nr 1 wykazu Odwołujący wskazał zamówienie „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV

Mikułowa dla wprowadzenia linii 400 kV— część Etapu 7, Etap 5, Etap 6 — roboty

budowlane polegające na budowie elektroenergetycznej stacji transformatorowej

440/220/110 kV”, zrealizowane na rzecz PSE S.A. na kwotę przekraczającą 10 milionów zł

brutto.

W celu potwierdzenia, że ww. zamówienie zostało zrealizowane w sposób należyty,

Odwołujący złożył między innymi protokoły odbiorów częściowych, z których wynikało,

że zadanie zostało zrealizowane wspólnie przez wykonawców Victor Energy sp. z o.o. oraz

Olmex S.A.

Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie z 15 lipca 2021 r. podmiotu udostępniającego

zasoby (Victor Energy Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie), do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W

treści zobowiązania wykonawca Victor Energy Sp. z o.o. oświadczył, że nie będzie

realizował robót budowlanych ani usług, których dotyczyły udostępnione zdolności.

Ponadto Odwołujący w ust. 5 lit. c) Formularza oferty oraz w Części Il, sekcja D JEDZ

zobowiązał się do samodzielnego wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców.

Zamawiający uznał, że udostępnienie potencjału przez wykonawcę Victor Energy Sp. z o.o.

nastąpiło w sposób sprzeczny z art. 118 ust. 2 Pzp.

W pozycji nr 4 wykazu Odwołujący wpisał zadanie „Wykonanie prac budowlano-

montażowych związanych z budową podstacji trakcyjnej PT Sadowne Węgrowskie”

wskazując, że zadanie to zostało zrealizowane 16 sierpnia 2021 r. na rzecz PKP Energetyka

S.A. Ponadto, w pozycji nr 5 wykazu Odwołujący wskazał zamówienie Budowa linii kablowej

110 kV o dł. 4,7 km w ramach zadania „Wykonanie prac budowlano-montażowych

związanych z budową podstacji trakcyjnej PT Sadowne Węgrowskie”, również zrealizowane

16 sierpnia 2021 r. na rzecz PKP Energetyka S.A. Na potwierdzenie, że wskazane wyżej

roboty budowlane zostały zrealizowane w sposób należyty Odwołujący złożył protokół

odbioru końcowego z 16 sierpnia 2021 r. (data zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego

11 sierpnia 2021 r.). Z treści protokołu wynika, że roboty zostały wykonane w okresie od 17

września 2020 r. do 16 sierpnia 2021 r.

W tym miejscu podkreślić należy, że termin składania ofert w postępowaniu upłynął 19 lipca

2021 r.

19 listopada 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego

do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót budowlanych,

uzupełnionego o co najmniej jedno zamówienie równoważne o wartości co najmniej dziesięć

milionów złotych, przy czym jako zamówienie równoważne Zamawiający rozumiał

zrealizowanie roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie, lub modernizacji

elektroenergetycznej stacji transformatorowej 110/SN lub o napięciu wyższym, lub rozdzielni

sieciowej o napięciu 110 kV lub wyższym, wykonane nie wcześniej niż w okresie ostatnich

5 lat przed upływem terminu składania ofert, z załączeniem dowodów określających czy

te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Biorąc pod uwagę ustalenie

Zamawiającego, co do wadliwości udostępnienia potencjału na rzecz Odwołującego przez

podmiot trzeci, tj. Victor Energy Sp. z o.o. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp

wezwał ponadto Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w zakresie części Il,

sekcja C, uwzględniającego brak możliwości polegania na zdolności innych podmiotów w

celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi z 25 listopada 2021 r. Odwołujący nie uzupełnił podmiotowych środków

dowodowych, lecz podjął próbę polemiki z ustaleniami Zamawiającego oraz zasadnością

wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał,

że udostępnienie na jego rzecz potencjału wykonawcy Victor Energy Sp. z o.o. było

prawidłowe i w pełni odpowiadało przepisom Pzp. Odwołujący wskazał, ze wykonywanie

przez podmiot trzeci czynności doradczych w ramach realizacji robót budowlanych jest

prawidłowe. Odwołujący złożył dodatkowo kolejne - aktualne na dzień złożenia zobowiązanie

Victor Energy Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów Odwołującemu. W tym dokumencie

wykonawca Victor Energy Sp. z o.o. oświadczył, że udostępnienie zasobów polegać będzie

na stałym, przez cały okres obowiązywania umowy, doradztwie poprzez udostępnienie

posiadanej wiedzy i doświadczenia. Odwołujący nie uzupełnił również wykazu robót w

sposób zgodny z treścią wezwania Zamawiającego wskazując przy tym:

„Podkreślenia jednak wymaga, że art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

stanowi, ze wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa

w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

W ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, Wykonawca, którego oferta

została najwyżej oceniona przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowe

środki dowodowe na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnienia warunków

udziału w postępowaniu aktualne na dzień ich złożenia (...). Wykonawca bowiem na

wezwanie Zamawiającego z dnia 25 października 2021 r., przedłożył Wykaz potwierdzający

stan na dzień złożenia odpowiedzi, tj. 5 listopada 2021 r.”.

Odwołujący tym samym nie kwestionował na etapie oceny jego oferty, że zadania wskazane

w poz. 4 i 5 wykazu robót zostały ukończone po terminie składania ofert. Argumentacja

zmierzająca do wykazania, że w rzeczywistości zadanie z poz. nr 4 zostało zrealizowane

w zakresie podstawowym przed upływem terminu składania ofert pojawiła się dopiero

w odwołaniu i na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że Zamawiający

w prawidłowy sposób ocenił, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,

kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach

podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepis ten został również ujęty w

treści SWZ, jako jedno z jej postanowień, co zostało przytoczone wyżej.

Wątpliwości przy tym nie budzi, że ze złożonych przez Odwołującego dokumentów wynika,

że podmiot trzeci, tj. Victor Energy Sp. z o.o. nie zamierzał wykonać robót budowlanych

w zakresie udostępnionego Odwołującemu potencjału. Co za tym idzie udostępnienie

potencjału było w sposób oczywisty sprzeczne zarówno z art. 118 ust. 2 Pzp, jak też

odpowiednim postanowieniem SWZ.

Odwołujący nie polemizował również z ustaleniem Zamawiającego dotyczącym zadania

z pozycji nr 4 wykazu robót, co do daty ukończenia tego zadania. Odwołujący nie zrealizował

przy tym wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zamiast tego

podjął próbę polemiki z Zamawiającym, co do celowości tego uzupełnienia. Odwołujący oparł

się przy tym na argumencie, że złożony przez niego wykaz robót był aktualny na dzień

złożenia. Odwołujący nie wziął jednak pod uwagę, że mimo, iż dokumenty składane na

wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych mają być aktualne na dzień ich

złożenia, to mają one potwierdzać spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień

składania ofert. Tym samym nie budzi wątpliwości, że zadanie na którego realizację powołał

się Odwołujący nie odpowiadało treści warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie

zostało zrealizowane do dnia terminu składania ofert w postępowaniu.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się.

Zarzut B

Przedmiotowy zarzut dotyczył możliwości naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1

Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na wezwaniu Odwołującego do

uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, które w ocenie Odwołującego były prawidłowe, nie

zawierały błędów i nie wymagały uzupełnień i potwierdzały brak podstaw do odrzucenia jego

oferty. Zarzut ten dotyczył wezwania z 19 listopada 2021 r., zatem termin do wniesienia

odwołania przeciwko temu wezwaniu należało liczyć od tej daty. Podniesienie

przedmiotowego zarzutu 16 grudnia 2021 r. w ocenie Izby było spóźnione i nie spełniało

wymogów określonych w art. 515 Pzp. W konsekwencji, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp Izba

odrzuciła Zarzut B odwołania jako wniesiony po upływie ustawowego terminu.

Zarzut C

Izba oddaliła zarzut uznając, że nawet jeżeli zarzut ten by się potwierdził to nie miałby

on wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,

konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

Z powyższych względów, uznając, że wobec oddalenia Zarzutu A odwołania, Zarzut C nie

będzie mógł wpłynąć na wynik postępowania Izba odstąpiła od merytorycznego rozpoznania

Zarzutu C.

Zarzuty D i F podlegały oddaleniu jako zarzuty wynikowe wobec trzech powyższych,

tj. zarzutów A, B i C.

Zarzut E

Izba oddaliła zarzut uznając go za całkowicie bezpodstawny. Niecelowym byłoby

przytoczenie w tym miejscu całego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z

postępowania. Zamawiający w szesnastostronicowym piśmie z 6 grudnia 2021 r.

szczegółowo uzasadnił zarówno przesłanki natury prawnej jak i faktycznej, które

doprowadziły do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba podkreśla przy

tym, że Zamawiający z rzadko występującą na gruncie podobnych postępowań

szczegółowością opisał stan faktyczny, kolejno dokonywane czynności oraz sposób oceny

składanych przez Odwołującego dokumentów. Zamawiający przy tym w bardzo jasny sposób

wskazał przesłanki, którymi kierował się uznając, że Odwołujący nie wykazał spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił również przyczyny, dla których

uznał za nieprawidłowe udostępnienie potencjału przez wykonawcę Victor Energy Sp. z o.o.,

jak również zadanie wskazane w pozycji nr 4 wykazu robót Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

17