KIO 3639/21

Sygn. akt: KIO 3639/21

WYROK

z dnia 30 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Osiecka

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2021 r. przez wykonawcę INGOT

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu

prowadzonym przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą

we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Air Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Międzyzdrojach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Air Sport Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyzdrojach na podstawie art. 224 ust. 6

ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Dolnośląski Park

Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INGOT Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki Spółka

Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy INGOT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł

oraz wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.

Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt KIO 3639/21

Dolnośląski Park Innowacji i Nauki Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej

„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż urządzeń i instalacji dla zapewnienia

warunków z regulowaną zawartością tlenu w powietrzu dostarczanym mechanicznie do

pomieszczeń inkubatora ICT w budynku Dolnośląskiego Centrum Sportu na Polanie

Jakuszyckiej w Szklarskiej Porębie (hipoksyjny i hiperoksyjny system normobaryczny), w

ramach projektu pn. Wsparcie przedsiębiorców sektora MŚP dzięki utworzeniu Inkubatora

ICT w dziedzinie sportu i profilaktyki zdrowotnej w ramach Regionalnego Programu

Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2014-2020, Oś priorytetowa 1

Przedsiębiorstwa i innowacje, Działanie: 1.3 Rozwój przedsiębiorczości, poddziałanie: 1.3.2

Rozwój przedsiębiorczości - ZIT WrOF, Schemat 1.3.B wsparcie infrastruktury

przeznaczonej dla przedsiębiorców. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-

275844.

W dniu 15 grudnia 2021 r. wykonawca INGOT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224, 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona

przez AIR SPORT Sp. z o.o. oferta i wyjaśnienia co do ceny nie budzą wątpliwości, a oferta

nie podlega odrzuceniu, co następnie doprowadziło do wyboru tej oferty jako

najkorzystniejszej w sytuacji, gdy:

- Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty oraz nie uwzględnił, iż

wskazana oferta zawiera rażąco niską cenę, a także dokonywał dwukrotnie wezwań do

złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, które nie zostały udzielone w sposób prawidłowy i

wyczerpujący;

- Zamawiający kierował kolejne wezwanie do AIR SPORT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień,

tworząc bezpodstawnie kolejną szansę dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim

poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających

kalkulację ceny oferty;

- AIR SPORT sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, mimo obowiązku w tym zakresie;

- złożone wyjaśnienia przez AIR SPORT sp. z o.o. (bez jakichkolwiek dowodów) nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;

2. art. 239 ust. 1 i 2 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty

pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy złożona przez AIR SPORT sp. z o.o. oferta zawiera

cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę raz ze spełnieniem

wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jest niewykonalne w świetle

aktualnych warunków rynkowych, co zaś doprowadziło do uznania, iż oferta złożona przez

INGOT sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznana została

za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania kwalifikacji

podmiotowej Odwołującego pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz

braku podstaw do wykluczenia, a następnie nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę AIR SPORT sp. z o.o.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie

Zamawiającego wykonawca Air Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Międzyzdrojach, dalej „Przystępujący” lub „Air Sport”.

Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W tym samym dniu pismo procesowe złożył

Przystępujący.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,

w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia

o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, składanych przez

Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i

stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 grudnia 2021 r.

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż urządzeń i instalacji dla zapewnienia

warunków z regulowaną zawartością tlenu w powietrzu dostarczanym mechanicznie do

pomieszczeń Inkubatora ICT w budynku Dolnośląskiego Centrum Sportu na Polanie

Jakuszyckiej w Szklarskiej Porębie (hipoksyjny i hiperoksyjny system normobaryczny).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Części II specyfikacji warunków

zamówienia, dalej „SWZ” - Wzór Umowy oraz Części III SWZ - Opis przedmiotu

zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem XI pkt 6 SWZ Cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową i

będzie obejmowała wszystkie koszty związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem

przedmiotu Zamówienia, obliczone w oparciu o informacje zawarte w szczegółowym opisie

przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Część III SWZ, z uwzględnieniem postanowień wzoru

umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiącego Część II SWZ. Podana w ofercie

cena brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w niniejszej

SWZ, obejmować wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytego, zgodnego

z umową wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty osobowe, b)

koszty zakupu urządzeń, transport urządzeń, w tym ubezpieczenie urządzeń podczas

transportu, c) koszty nabycia materiałów niezbędnych do montażu urządzeń, wykonania

instalacji oraz robót, które dotyczą przedmiotu zamówienia, d) koszty gwarancji, e) koszty

sporządzenia dokumentacji, f) koszty oprogramowania i licencji, g) koszty ubezpieczenia, h)

koszty serwisu gwarancyjnego przez cały okres gwarancji, i) zysk wykonawcy, j) cenę

materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przeglądów.

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 648 000 zł netto.

Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia to 5 412 000 zł brutto. W wyznaczonym terminie złożono dwie

oferty: Odwołującego z ceną 6 012 240 zł brutto oraz Przystępującego z ceną 4 499 999 zł

brutto.

W dniu 13 lipca 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie na

podstawie art. 224 ustawy Pzp w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przytaczając ww.

przepis. Wykonawca Air Sport złożył wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, nie załączając

żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r.

Przystępujący przedstawił dodatkowe wyjaśnienia w odpowiedzi na ponowne wezwanie

Zamawiającego.

W dniu 6 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty Air Sport.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu

czynności.

Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w

szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w

niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Rozpoznając niniejsze odwołanie Izba, w pierwszej kolejności, wzięła pod uwagę

treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązkiem zamawiającego jest wezwać

wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w

szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo

związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót

budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi

związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o

postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym

realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)

wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp nie określają ani treści samego

wezwania, które należy skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie

precyzują również jaki powinien być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy

ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy.

To rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane

przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach

realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia

tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.

Zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest

wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską,

wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające stanowisko, że za

wskazaną w ofercie cenę możliwe jest zrealizowanie zamówienia.

Izba zwraca także uwagę, że w ramach postępowania odwoławczego skład

orzekający ocenia jedynie prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, a nie

samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem czynność wezwania do złożenia wyjaśnień,

ocena przez zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do

odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty.

Przekładając powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy w pierwszej

kolejności zauważyć, że profesjonalista jakim niewątpliwie jest Przystępujący, ubiegający się

i uzyskujący zamówienia publiczne, zgodnie z procedurami określonymi w ustawie Pzp,

powinien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji

całej ceny ofertowej i wykazania, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty

związane z realizacją zamówienia. To na wykonawcy, do którego jest kierowane takie

wezwanie spoczywa ciężar wykazania powyższego Zamawiającemu. To także na

wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i to

wykonawca ma najlepszą wiedzę, w jaki sposób kalkulował ofertę.

Izba ustaliła, że Zamawiający w wezwaniu z 13 lipca 2021 r. żądał od wykonawcy

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych

części składowych, przytaczając treść art. 224 ustawy Pzp. Wykonawca będąc więc

świadomym charakteru wynagrodzenia, zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia,

zastosowanej przez siebie metody kalkulacji ceny, a przede wszystkim znając obowiązujące

przepisy ustawy Pzp, a także jako profesjonalista na tym rynku - dysponując wiedzą co do

orzecznictwa kształtującego interpretacje wskazanych przepisów ustawy Pzp, powinien

dochować należytej staranności przy formułowaniu swoich wyjaśnień, uwzględniając także

okoliczność, iż wskazanie kosztów niepopartych dowodami może istotnie wpłynąć na

uznanie jego ceny ofertowej za nierynkową.

Równocześnie biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego

uczestnika obrotu gospodarczego, wobec które stosowany jest miernik podwyższonej

staranności (art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego), Przystępujący winien zdawać sobie sprawę,

że na potwierdzenie realności ceny zobowiązany jest dołączyć dowody. Niewątpliwie

działaniem błędnym jest kompletowanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego, a

nie przesłanie ich w terminie wskazanym w wezwaniu do wyjaśnień. Wszelkie informacje

przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie

postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego odrzucenia

oferty. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może stanowić kolejnego etapu

procedury określonej w art. 224 ustawy Pzp.

Izba oceniając wyjaśnienia z 16 lipca 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone

przez Przystępującego stwierdza, że składały się one wyłącznie z twierdzeń znajdujących się

na jednej stronie. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał, że po

pierwsze według jego aktualnej wiedzy, jest jedynym polskim producentem układu urządzeń

oraz właścicielem oprogramowania, służących realizacji przedmiotu zamówienia. Podnosił,

że komponenty do budowy układu dostarczane są od renomowanych firm, z którymi

realizował bądź realizuje dotychczasowe projekty w Centralnym Ośrodku Sportu w

Zakopanem, Centralnym Ośrodku Sportu w Spale, Centralnym Ośrodku Sportu w Wałczu,

Centralnym Ośrodku Sportu we Władysławowie czy Instytucie Sportu w Warszawie. Po

drugie wskazywał, że kalkulacja oferty została przygotowania na podstawie obowiązującego

cennika urządzeń i komponentów oraz powiększona o koszty serwisu w okresie objętym

gwarancją oraz marżę. Po trzecie przedstawił wykaz czterech publicznych inwestycji wraz z

ich zakresem oraz ceną brutto, co miało stanowić potwierdzenie prawidłowego wyliczenia

ceny.

Wyjaśnienia te, w ocenie Izby, nie są wystarczające do uznania, że wykonawca

sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, który to

przepis stanowi, że na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena zaproponowana w

ofercie nie jest rażąco niska. Nie załączono żadnej kalkulacji, nie przedłożono dowodów

mających potwierdzać prezentowane stanowisko. Brak załączenia dowodów obciąża

wykonawcę, skutkiem czego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty.

Zamawiający w SWZ opisał szczegółowo jakie czynności i zadania składają się na

realizację przedmiotowego zamówienia, sprecyzował ponadto jakie elementy wykonawca

winien wziąć pod uwagę kalkulując w ofercie cenę. Ta, zgodnie z rozdziałem XI pkt 6 SWZ

winna obejmować w szczególności następujące koszty: a) koszty osobowe, b) koszty zakupu

urządzeń, transport urządzeń, w tym ubezpieczenie urządzeń podczas transportu, c) koszty

nabycia materiałów niezbędnych do montażu urządzeń, wykonania instalacji oraz robót,

które dotyczą przedmiotu zamówienia, d) koszty gwarancji, e) koszty sporządzenia

dokumentacji, f) koszty oprogramowania i licencji, g) koszty ubezpieczenia, h) koszty serwisu

gwarancyjnego przez cały okres gwarancji, i) zysk wykonawcy, j) cenę materiałów

eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania przeglądów.

Tym samym wykonawca, wyjaśniając w jaki sposób sporządził kalkulację swojej

oferty, zobowiązany był wskazać w szczególności wszystkie wymienione powyżej elementy

składające się na czynności wykonywane przez niego przy realizacji usługi, a następnie

wskazać sposób w jaki je wycenił, biorąc pod uwagę te elementy dla których możliwe jest

obniżenie ceny. Tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych pozwalała

Zamawiającemu na ocenę, że cena skalkulowana na określonym poziomie jest ceną

rynkową i została obliczona w sposób rzetelny, a wykonawca wziął pod uwagę wszystkie

elementy składające się na realizację przedmiotowego zamówienia.

W ocenie Izby, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu trudno doszukać się

większości powyższych elementów, które miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter

ceny. Z kolei w odniesieniu do tych składników cenotwórczych, które wyspecyfikował

wykonawca w swoich wyjaśnieniach - ograniczył się do stwierdzeń, które nie zostały niczym

poparte, a które są na tyle lakoniczne i ogólne, że nie sposób stwierdzić jaki miały one wpływ

na obniżenie ceny w przypadku tego konkretnego zamówienia, realizowanego dla tego

Zamawiającego.

Wykonawca wskazuje między innymi, że komponenty do budowy układu dostarczane

są od renomowanych firm, z którymi realizował bądź realizuje dotychczasowe projekty.

Wyjaśnienia w powyższym zakresie zawierają twierdzenia zarówno ogólnikowe, co nie

poparte żadnymi szczegółowymi wyliczeniami (w postaci np. zobrazowania ile tych

komponentów wykonawca zamierza kupić na potrzeby realizacji tego konkretnego

zamówienia, jakie będą koszty z tym związane, w końcu jak fakt ten przekłada się na

możliwość obniżenia ceny ofertowej). Skoro wykonawca wskazuje na konkretne elementy,

jako te w odniesieniu do których występują wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji

zamówienia, a w konsekwencji pozwalają mu na obniżenie kosztów jego realizacji - miał

obowiązek w złożonych przez siebie wyjaśnieniach szczegółowo ten element opisać i

przedłożyć kalkulację. Zdaniem Izby, koszt urządzeń i komponentów stanowi zasadniczy

element mający wpływ na zaoferowaną cenę. Zatem wykonawca winien przedstawić

chociażby obowiązujący cennik urządzeń i komponentów. Także w odniesieniu do innych

kosztów wykonawca przedstawia określone założenia, których nie uzasadnia w sposób

szczegółowy, a które to w jego ocenie przekładają się na określone koszty serwisu oraz

marżę. W odniesieniu do tych kosztów Przystępujący nie zaprezentował żadnych

szczegółowych wyliczeń ani dowodów. Ponadto, za dowody, które mają potwierdzać

prawidłowe wyliczenie ceny nie mogą być uznane ani wskazywane ceny jednostkowe za

realizację innych zamówień, ani też referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Nie

wiadomo bowiem w jaki sposób były one kalkulowane ani też jaki był zakres czynności

wykonywanych w ramach tych zadań. Każde zamówienie jest bowiem inne, inne mogą być

też szczególne okoliczności pozwalające wykonawcy na obniżenie ceny ofertowej. Przepisy

nie określają wprawdzie przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany

jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej

oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on

adekwatny do składanych w toku postępowania wyjaśnień.

Izba wzięła pod uwagę, że samo wezwanie zamawiającego nie określało jakie

elementy w szczególności ma przedstawić wykonawca, aby wykazać rynkowy charakter

zaproponowanej ceny ofertowej to jednak po pierwsze zamawiający wskazał w treści SIWZ

elementy składające się na to zamówienie, które to wykonawca w swojej kalkulacji miał

obowiązek uwzględnić, po drugie nie można pomijać, że w świetle przepisów ustawy Pzp

wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się

do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w

ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo

wskazać na tyle konkretne, ale też dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu

zrealizowanie zamówienia za ceny na określonym przez niego, niskim poziomie.

W zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela pogląd, że

ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do

wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają

dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Niemniej, nie oznacza to, że

zamawiający powinien przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do udowodnienia

realności elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, będąc

gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby

zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Ponowne wezwania do wyjaśnienia informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego

działania wykonawcy podczas pierwotnie złożonych wyjaśnień, niepopartych dowodami,

należy uznać za naruszenie nie tylko art. 224 ust. 1, ale również art. 16 ustawy Pzp.

Po analizie wyjaśnień złożonych w postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający

już po pierwszych złożonych wyjaśnieniach zaniechał ich rzetelnej oceny. Obowiązkiem

Zamawiającego było odrzucenie złożonej przez Przystępującego oferty na podstawie art.

224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak już wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej ww. przepis przewiduje odrzucenie oferty, gdy wyjaśnienia nie zostały złożone

lub gdy ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę. Jednocześnie tożsame z brakiem złożenia wyjaśnień są wyjaśnienia

lakoniczne, tak jak to miało miejsce w odniesieniu do wykonawcy Air Sport. Z tych też

względów Izba pominęła argumentację Zamawiającego i Przystępującego o zmniejszeniu

zakresu zamówienia, bowiem jest ona irrelewantna w sytuacji gdy wykonawca przedkłada

wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami.

Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. Zamawiający,

unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtarzając czynność oceny

złożonych ofert zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy Air Sport, albowiem złożone

przez niego wyjaśnienia należało uznać za niewystarczające.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku

na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

12