KIO 3637/21

Sygn. akt: KIO 3637/21

WYROK

z dnia 14 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2021 r. i w dniu 10 stycznia 2022 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń

S. A. z siedzibą w Bytomiu

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling

Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. wykonawcę: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

C. wykonawcę: Recykling Logo Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka komandytowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. uznaje zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert

wykonawców: Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach oraz P.H.U. Complex

L.W. z siedzibą w Żorach jako ofert zawierających rażąco niskie ceny za spóźnione i w

związku z tym nie podlegające rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za

spóźnione;

2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego Dominex Sp. z o.o.

z siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia

przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr (słownie:

siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika;

3.3. zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą

w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie, zgłaszającego sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania kwotę 720 zł 00 gr

(słownie: siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem zwrotu 1/5 kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 3637/21

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S. A. z siedzibą w Bytomiu - dalej:

„zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie podstawowym z zastosowaniem aukcji

elektronicznej, o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.

1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów

budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,

Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”; numer postępowania: ZP-S-

0001/21 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 4 maja 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00045502/01.

Zamawiający 9 grudnia 2021 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o dokonaniu

czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Dominex

Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (dalej „Dominex”).

W dniu 14 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Energokon - Plus Sp. z o.o.

z siedzibą w Sosnowcu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych

z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu,

polegających na:

1. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Dominex jako oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu;

2. zaniechaniu odrzucenia oferty Dominex jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn

wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

3. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Dominex

o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.05.2021 r. oraz z dnia 02.11.2021 r.),

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić,

na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20

(Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział

w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I,

Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym wykonawcą (NOMET - S.N.)

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało

zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu;

4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „RLG”), jako zawierającej

rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy L.W. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą P.H.U. Complex L.W. (dalej: „Complex”), jako zawierającej rażąco niską cenę

z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

6. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Developer i Recykling Sp. z o. o. z siedzibą w Zabrzu (Lider), ZBR Budrem

J.R. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Konsorcjum DiR”), jako zawierającej rażąco niską

cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

7. zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (oświadczenie Developer

i Recykling Sp. z o. o. o braku podstaw do wykluczenia z dnia 25.05.2021 r.), co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie

wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów

powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary

- Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer

i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą (Tree Capital Sp. z o. o.)

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to porozumienie zostało

zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert w niniejszym

postępowaniu;

a także z ostrożności:

8. zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, po aukcji

elektronicznej, do wykonawców Dominex i Complex, w sytuacji gdy istniały ku temu

przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej

zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć

miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez

ww. wykonawców wyjaśnień.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Dominex jako

oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww.

wykonawcy podlega odrzuceniu w powodu rażąco niskiej ceny, zaś wykonawca podlega

wykluczeniu z tego postępowania;

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3

ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Dominex, RLG,

Complex oraz Konsorcjum DiR jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy

treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty zawierają

rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,

w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

3. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do

wykonawców: Dominex i Complex po aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy istniały ku

temu przesłanki faktyczne (w tym znaczne odstępstwo cen od wartości szacunkowej

zamówienia), zaś od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad pięć

miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez

ww. wykonawców wyjaśnień;

4. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt

4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex,

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu;

5. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt

4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum DiR,

którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej; dokonania odrzucenia ofert złożonych przez: (1) Dominex, (2) RLG, (3)

Complex oraz (4) Konsorcjum DiR; wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex oraz

Konsorcjum DiR; powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował

wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia

przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili

(1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Developer i Recykling

Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, Budrem J.R. z siedzibą w Chorzowie; (2) wykonawca:

Dominex Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach; (3) wykonawca: Recykling Logo

Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie. W piśmie procesowym oświadczył, że uwzględnia zarzuty

w zakresie, w jakim odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców Dominex i Konsorcjum DiR.

W zakresie zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez

wykonawców Dominex i Complex, wniósł o ich odrzucenie jako spóźnionych.

Odwołujący złożył do akt sprawy dwa pisma procesowe z 29 grudnia 2021 r.,

w których prezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o przeprowadzenie dowodów

na okoliczności w nim wskazane.

Przystępujący Dominex złożył do akt sprawy pismo procesowe z 28 grudnia 2021 r.,

w którym złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu, wobec uwzględnienia przez

zamawiającego zarzutu w zakresie dotyczącym wykluczenia go z postępowania.

Jednocześnie podniósł, że zarzut dotyczący RNC w ofercie Dominex należy uznać

za spóźniony, jednakże zaprezentował swoje stanowisko w tym zakresie, odnosząc się

merytorycznie do kwestii podnoszonych w odwołaniu. Ponadto w kolejnym piśmie

z 29 grudnia 2021 r. Dominex wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego,

załączając fakturę VAT. W kolejnym piśmie procesowym z 9 stycznia 2022 r., złożonym

do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko w zakresie podnoszonym przez

odwołującego w pismach procesowych z 29 grudnia 2021 r. Ponadto w piśmie z 9 stycznia

2022 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów - informacji zamawiającego

o odrzuceniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień RNC, celem wykazania,

że niezłożenie wyjaśnień nie jest sytuacją nadzwyczajną, ale często spotykaną w przypadku

postępowań prowadzonych przez zamawiającego.

Przystępujący Konsorcjum DiR zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w dwóch

pismach procesowych. W pierwszym z nich, z 28 grudnia 2021 r. wniósł sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących Konsorcjum DiR. Z kolei

w piśmie z 5 stycznia 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w zakresie dotyczącym

sformułowanych przez odwołującego zarzutów.

Przystępujący LRG swoje stanowisko odnośnie zarzutów dotyczących RNC w jego

ofercie, przedstawił w piśmie z 4 stycznia 2022 r., wnosząc o oddalenie odwołania w tym

zakresie.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, a także

po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zaprezentowanym

przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, a także

po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania,

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania, jednakże należało uznać zarzuty sformułowane

w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia oferty Dominex i Complex, jako

zawierających rażąco niską cenę - za spóźnione. Zgodnie z art. 528 ust. 3

ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie

terminu określonego w ustawie. Z treści odwołania wynika, że czynnością, którą

kwestionował odwołujący w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej

było wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty Dominex i Complex.

Z kolei wyjaśnienia składane były przez ww. wykonawców w odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego z 2 czerwca 2021 r. Pismami z 7 czerwca 2021 r. - Dominex, zaś z 9

czerwca 2021 r. - Complex wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia, które zamawiający

ocenił jako wystarczające dla uznania, że cena za realizację zamówienia w ich przypadku nie

nosi znamion rażąco niskiej. Następnie zamawiający, pismem z 7 października 2021 r.,

na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, przesłał wykonawcom informację zawierającą

wykaz wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu oraz punktację przyznaną

poszczególnym ofertom w ramach kryteriów oceny ofert i łączną punktację przez nich

uzyskaną. Następnie 12 października 2021 r. zamawiający przeprowadził aukcję

elektroniczną, w toku której ceny ofert złożonych przez wykonawców Dominex i Complex, nie

uległy zmianie.

W tym miejscu przypomnieć należy, że zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1

ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie

wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu

połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko

uprawnienia zamawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed

aukcją elektroniczną, ale wprowadza wręcz obowiązek przeprowadzenia takiego badania.

Jak wskazuje doktryna: „Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej

zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi

warunkami. Za dopuszczalne, a tym samym podlegające dalszej procedurze, uznaje się

oferty złożone przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki

udziału w postępowaniu, a także oferty niepodlegające odrzuceniu zgodnie z treścią art. 226

ust. 1 Pzp. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza,

iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających

warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają

wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. (...) Na tym etapie

postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również

dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich

okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej

wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień

publicznych” (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd

Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). Bez znaczenia dla powyższego stanowiska jest

fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert

po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Jednak, z żadnego przepisu prawa nie wynika

możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców

do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość

zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”.

Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec tego,

zamawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania Dominex i Complex

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, i ten obowiązek wypełnił. Z kolei

wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie dopełnili ciążącemu na nich obowiązkowi złożenia

przedmiotowych wyjaśnień.

Odwołujący z kolei, który został poinformowany pismem z 7 października 2021 r.,

o tym że oferty wykonawców Dominex i Complex nie podlegają odrzuceniu, uzyskał również

informację, że zamawiający zakończył również badanie ofert tych wykonawców pod kątem

rażąco niskiej ceny. Tym samym to od daty przekazania przedmiotowej informacji

należało liczyć termin na wniesienie odwołania w zakresie, w jakim odwołujący

kwestionował wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień RNC.

Odwołujący nie może, na obecnym etapie postępowania, odwoływać się do wyjaśnień,

złożonych przez tych wykonawców w czerwcu 2021 r. i kwestionować zawarte w nich

wyliczenia ceny.

Zauważyć również należy, że zamawiający już 17 sierpnia 2021 r. dokonał

odrzucenia ofert innych wykonawców z tego powodu, że zawierały w jego ocenie rażąco

niskie ceny. Odwołujący nie zaskarżył wówczas zaniechań zamawiającego w odniesieniu

do oferty Dominex i Complex.

Tym samym odwołanie w zakresie naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

odrzucenia ofert wykonawców: Dominex oraz Complex, jako ofert zawierających rażąco

niskie ceny, należało uznać za spóźnione i w związku z tym nie podlegające rozpoznaniu,

a odwołanie w tej części uznać za spóźnione. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zawarto

w pkt 1 sentencji wyroku.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę

w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący ma

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy

Pzp interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem

zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Dominex, która z kolei

podlega odrzuceniu (podobnie jak oferty wykonawców RLG, Complex oraz Konsorcjum DiR).

Dodatkowo, wykonawca Dominex oraz Konsorcjum DiR podlegają wykluczeniu z niniejszego

postępowania. Biorąc pod uwagę zakres podniesionych zarzutów, odwołujący ma szansę

na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może

nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie

czynności, zgodnie z żądaniami odwołującego. Po ponownym badaniu i ocenie ofert

w wyniku wykonania wyroku Izby, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Tym

samym odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku

z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie mógłby pozyskać.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie

z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 4 SWZ jest likwidacja obiektów

budowlanych w rejonie szybów I i II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,

Oddział w Rudzie Śląskiej KWK „Pokój I - Śląsk”, Ruch „Śląsk”. Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 1 do SWZ, w którym przewidziano,

że zamówienie obejmuje pięć następujących zadań: (Zadanie 1) Wieża wyciągowa szybu II;

(Zadanie 2) Budynek nagrzewnic przy szybie II; (Zadanie 3) Budynek maszyny wyciągowej

szybu I przedział zachodni; (Zadanie 4) Budynek przetwornicy maszyny wyciągowej szybu I;

(Zadanie 5) Budynek sprężarek szyb I/II (Budynek głównej stacji sprężarek powietrza GA-

110).

Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 19 SWZ opisano sposób obliczenia ceny.

Zamawiający przewidział, że wykonawca może podać tylko jedną cenę (cenę brutto, która

przyjęta będzie do porównania i oceny ofert) za wykonanie całego przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podaje cenę oferty w Formularzu Ofertowym (stanowiącym załącznik do SWZ).

W pkt 21 opisano z kolei kryteria, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze

najkorzystniejszej oferty. Jedynym kryterium w postępowaniu była cena - 100%.

Do porównania zamawiający przyjmował łączną cenę za realizację przedmiotowego

zamówienia.

Jednocześnie, na podstawie pkt 23 SWZ ustalono, że zamawiający poinformował,

że zgodnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp w niniejszym postępowaniu przewiduje aukcję

elektroniczną, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające

odrzuceniu, lub co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, gdy zamawiający

zrezygnował z negocjacji. W toku aukcji elektronicznej stosowane będzie kryterium oceny

ofert zgodnie z zapisami w SWZ, w toku aukcji licytowana będzie tylko cena. Sposób

wyliczenia cen jednostkowych oraz ogólnej wartości umowy, po przeprowadzonej aukcji,

opisano w pkt 19 SWZ. Zamawiający zapisał, że dokona wyliczenia cen jednostkowych netto

przyjętych do rozliczenia umowy oraz wartości umowy w następujący sposób:

(1) W pierwszej kolejności wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego

od wartości oferty pisemnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony w górę

do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: U = W oferty

- W aukcji/ W oferty x 100 pkt, gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości

oferty pisemnej uzyskanego w wyniku akcji elektronicznej, W oferty - wartość oferty

pisemnej, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej; (2) Następnie

wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe netto poprzez obniżenie

cen jednostkowych z oferty pisemnej o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości

wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone w dół do dwóch miejsc

po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U)

gdzie: C aukcji - cena jednostkowa netto przyjęta do umowy, C oferty - cena jednostkowa

netto oferty pisemnej; (3) Wartość umowy netto zostanie wyliczona jako suma iloczynów cen

jednostkowych netto obliczonych w sposób określony w pkt 2 oraz szacunkowych ilości

w poszczególnych pozycjach zamówienia określonych w Formularzu cenowym.

W załączniku nr 2 do SWZ zamawiający opisał istotne postanowienia umowy, która

zostanie zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W §3 ust. 1

przewidziano, że wykonawca otrzyma za realizację zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe,

w tym za poszczególne zadania (obiekty) wyodrębnione i opisane w SWZ. W §3 ust. 3

zamawiający zastrzegł sobie prawo ograniczenia zakresu rzeczowego i finansowego umowy

w wartości nieprzekraczającej 50% wartości przedmiotu umowy wskazanej w dokumentach

zamówienia. W przypadku gdy realizowana wartość umowy będzie niższa od maksymalnej

wartości umowy, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za faktycznie zrealizowaną część

przedmiotu umowy, jednak nie przysługuje jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze z tytułu

niezrealizowanej części umowy.

Otwarcie złożonych ofert odbyło się 27 maja 2021 r., przed którym na podstawie art.

222 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia, tj. 9 336 953,00 zł. brutto (wartość szacunkowa zamówienia

wynosiła 12 360 340,64 zł.). Izba ustaliła także, że w postępowaniu złożonych zostało

czternaście ofert, w tym: (1) Dominex z ceną: 2 949 888,96 zł. brutto (oferta z najniższą

ceną); (2) RLG - cena oferty: 6 978 159,00 zł. brutto; (3) Complex z ceną: 4 481 099,10 zł.

brutto; (4) Konsorcjum DiR - cena oferty: 5 298 133,68 zł. brutto; (5) odwołujący - cena

oferty: 8 733 000,00 zł. brutto.

W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający skierował do części wykonawców wezwania

do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie zostało

wystosowane między innymi do wykonawców: Dominex i Complex. W odpowiedzi

na powyższe wykonawcy ci złożyli stosowne wyjaśnienia, które zostały przez zamawiającego

ocenione pozytywnie.

Następnie, 12 października 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem

ww. wykonawców, w wyniku której wykonawca Dominex nie zdecydował się na obniżenie

ceny swojej oferty, podobnie wykonawca Complex podtrzymał cenę zadeklarowaną w swojej

ofercie. Z kolei wykonawcy: RLG oraz Konsorcjum DiR obniżyli swoje ceny ofertowe

odpowiednio: do kwoty 4 400 000,00 zł. brutto (cena obniżona w stosunku do ceny z dnia

otwarcia ofert: 6 978 159,00 zł. brutto), oraz do kwoty 4 603 128,37 zł. brutto (obniżona

w stosunku do ceny z dnia otwarcia ofert: 5 298 133,68 zł. brutto).

Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, pismem z 14 października 2021 r.,

działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty do Konsorcjum DiR

oraz wykonawcy LRG. Wykonawcy zostali zobowiązani przez zamawiającego do złożenia

szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,

w szczególności w zakresie: kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników;

kosztów związanych z użyciem i pozyskaniem sprzętu, którym wykonawca zamierza

realizować zamówienie; kosztów zakupu urządzeń i materiałów; kosztów utylizacji odpadów

powstałych podczas prowadzenia robót.

Izba ustaliła również, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców Konsorcjum DiR

oraz LRG zostały przez zamawiającego ocenione i uznane za wystarczające. W dniu

9 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców drogą elektroniczną o dokonaniu

wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Dominex zawierającej cenę 2 949

888,96 zł. brutto.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów w zakresie zaniechania

wykluczenia z postępowania wykonawcy Dominex, który w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że nie podlega wykluczeniu - Izba uznała przedmiotowy zarzut za niepotwierdzony.

Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Dominex złożyło dwukrotnie oświadczenie

o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp: 25 maja 2021 r.

oraz 2 listopada 2021 r. Oświadczenie to, zdaniem odwołującego było niezgodne z prawdą,

wbrew oświadczeniu zamawiający mógł bowiem stwierdzić, na podstawie wiarygodnych

przesłanek, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 (Likwidacja bocznicy kolejowej wraz

z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice

- Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I, Część II) wykonawca Dominex zawarł z innym

wykonawcą (NOMET - S.N.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, które to

porozumienie zostało zawarte przed upływem 3 lat od chwili upływu terminu składania ofert

w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący w treści odwołania wyjaśnił, że przedmiotowe informacje pochodzą

z odwołań innego wykonawcy, wnoszonych w toku postępowań prowadzonych przez Spółkę

Restrukturyzacji Kopalń S.A. Powoływał się na dostępną dokumentację, której analiza

pozwala na sformułowanie wniosku, że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 S.N. (oferujący

najniższą cenę) celowo zaniechał udzielenia odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do

wyjaśnienia RNC aby wpłynąć na wynik postępowania. Świadoma rezygnacja przez S.N. z

obrony ceny swojej oferty miała bowiem utorować drogę do wyboru przez zamawiającego

znacznie droższej oferty Dominex. Powoływał się

też na kilka okoliczności, które miałyby świadczyć że zaniechanie złożenia wyjaśnień RNC

w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 nie miało charakteru przypadkowego, lecz stanowiło

celową próbę wywarcia wpływu na decyzje podejmowanie przez zamawiającego w tym

postępowaniu.

Swoją argumentację w tym zakresie odwołujący rozbudował w piśmie procesowym,

złożonym do akt sprawy 29 grudnia 2021 r. Do przedmiotowego pisma załączył szereg

dowodów, wnioskując o ich przeprowadzenie, na okoliczności wskazane w piśmie.

Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie z tego powodu, że nie

został skutecznie podniesiony, mając na uwadze opisane w odwołaniu podstawy faktyczne,

na podstawie których Izba winna stwierdzić, że w postępowaniu Boże Dary zawarte zostało

jakiekolwiek porozumienie pomiędzy wykonawcami Dominex i NOMET. Należy podkreślić,

że twierdzenia podnoszone przez odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r.,

jak też wnioskowane dowody na poparcie okoliczności w nim wymienionych - uznać należy

za spóźnione i jako takie nie mogły być one brane pod uwagę przy dokonywaniu ustaleń

w niniejszej sprawie.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że jak wielokrotnie podnoszone było zarówno

w orzeczeniach sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, przepis art. 555 ustawy Pzp

stanowi, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym

zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego

oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania

ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest zatem z koniecznością takiego

skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający

wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał

i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności

faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą

(tak też w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20).

Nie wystarczy zatem, aby wykonawca sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia

danego przepisu ustawy Pzp, ale też musi w uzasadnieniu faktycznym wskazać wszystkie

okoliczności, które chce podnieść, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli

tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym

zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką

możliwość odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów,

czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępującym po jego stronie

wykonawcom ograniczono by możliwość obrony swoich praw (często ich interes

w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako

najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca

przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym

samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie

powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony.

Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie

podniósł określonych okoliczności, to ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod

uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie

wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt

KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy,

iż sformułowany w odwołaniu zarzut dotyczący zmowy przetargowej, która jak sugeruje

odwołujący miała zostać zawarta pomiędzy Dominex a NOMET został skonstruowany

w sposób tak ogólny i lakoniczny, że nie sposób nawet odnieść się do wskazywanych

w uzasadnieniu okoliczności, które miałyby rzekomo świadczyć o zawartym porozumieniu.

Z kolei argumentacja zawarta w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. nie może został

przez Izbę wzięta pod uwagę z powodów wskazywanych powyżej.

Jedynie na marginesie zaznaczyć należy, na co uwagę zwracali wykonawcy Dominex

oraz Konsorcjum DiR, że okoliczności podnoszone przez odwołującego w treści pisma

z 29 grudnia 2021 r., były znane odwołującemu wcześniej. Treść pisma jest bowiem tożsama

z treścią skargi wniesionej do Sądu Okręgowego w Warszawie na postanowienie Krajowej

Izby Odwoławczej z 5 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3106/21), złożonej wprawdzie przez

innego wykonawcę - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Foxmet M.C.,

ale który reprezentowany jest przez tego samego pełnomocnika. Nic nie stało zatem

na przeszkodzie, aby argumentację podniesioną w treści złożonej skargi powielić w treści

złożonego odwołania w niniejszej sprawie. Tym samym złożenie tak obszernego pisma

na kilkanaście minut przed terminem posiedzenia nie mogło zostać ocenione przez Izbę

inaczej, niż jako zmierzające wyłącznie do uniemożliwienia pozostałym uczestnikom

postępowania obrony przysługujących im praw i tym samym musiało zostać potraktowane

jako nadużycie prawa procesowego.

Dalej należy zauważyć, że porozumienie, które miało zostać zawarte w ramach

postępowania ZP-BD-0012/20 nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego, ani też

przez sąd. Istnienie zatem powyższego wynika wyłącznie z twierdzeń odwołującego, który

dokonuje w tym zakresie własnej oceny zaistniałych zdarzeń i wyciąga z nich daleko idące

wnioski. Wszystkie wymienione w treści odwołania przesłanki, bez zapoznania się

szczegółowo z okolicznościami, które im towarzyszyły, nie mogą zostać uznane

za decydujące o tym, że doszło do zmowy pomiędzy wymienionymi przez odwołującego

wykonawcami. Nie można bowiem z samego faktu, że NOMET nie złożył w postępowaniu

Boże Dary wyjaśnień RNC wywodzić, że działanie takie było podyktowane faktem zawarcia

porozumienia, mającego zakłócać konkurencję.

Izba wzięła pod uwagę dowód w postaci wyjaśnień złożonych przez Pana S.N. w toku

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3106/21, z treści którego wynika, że przyczyną

braku złożenia wyjaśnień RNC było ustalenie, że zaoferowana przez niego w toku aukcji

cena, została ustalona na poziomie tak niskim, że nie było możliwe zrealizowanie

zamówienia bez poniesienia straty na tym kontrakcie. Osoba składająca oświadczenie

stwierdziła, że działała pod wpływem presji, rywalizując z innym wykonawcą

w tym postępowaniu tj. Complex i chcąc uzyskać zamówienie obniżyła swoją cenę w sposób

nieuzasadniony, do poziomu nierynkowego. Ponadto, istotne w tej sprawie, są też inne

okoliczności a mianowicie, że w efekcie zaniechania złożenia wyjaśnień RNC to oferta

wykonawcy Complex otrzymała najwyższą liczbę punktów i to ten wykonawca miał szansę

na uzyskanie zamówienia, a nie wykonawca Dominex. Na ocenę tej sytuacji nie ma z kolei

wpływu to, że Dominex złożył następnie odwołanie na wybór oferty Complex, jako

najkorzystniejszej, albowiem podstawą zarzutów były okoliczności, które nie istniały

w momencie, w którym upływał termin złożenia wyjaśnień RNC przez NOMET.

Dodatkowo, należy zgodzić się z przystępującym Dominex, że częstym zjawiskiem

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest, że wykonawcy nie

odpowiadają na wezwanie zamawiających do złożenia wyjaśnień RNC. Tak też dzieje się

w przypadku wyjaśnień udzielanych zamawiającemu. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę

dowód w postaci dokumentów załączonych przez Dominex do pisma procesowego

z 9 stycznia 2022 r. w postaci informacji zamawiającego o odrzuceniu ofert różnych

wykonawców z powodu zaniechania złożenia wyjaśnień RNC. Różne są przyczyny tego

zjawiska, czasami zaniechanie takie może być spowodowane zbyt krótkim terminem

na złożenie takich wyjaśnień. Jak wywodził Dominex na rozprawie w przypadku tego

zamawiającego nierzadko wyznaczane są bardzo krótkie terminy na złożenie wyjaśnień

w przedmiocie RNC, stąd powszechnym jest, że wykonawcy nie odpowiadają na nie z tej

przyczyny, iż trudno jest takie wyjaśnienia przygotować i załączyć stosowne dowody, które

wymagane są przepisami ustawy Pzp.

Z kolei pozostałe okoliczności, które wymieniał odwołujący w treści złożonego

odwołania, takie jak: poleganie przez Dominex i NOMET na zasobach tego samego

podmiotu trzeciego (FHU Kantoro), istnienie powiązań osobowych pomiędzy wykonawcami,

czy też posługiwanie się tym samym adresem na potrzeby prowadzonej działalności

gospodarczej - same w sobie również nie stanowią przesłanki do uznania,

że w postępowaniu nr ZP-BD-0012/20 doszło do zmowy pomiędzy wskazanymi

wykonawcami. Tak, jak w przypadku zaniechania złożenia wyjaśnień dotyczących RNC,

nie jest niczym szczególnym sytuacja, w której różne podmioty polegają na zasobach tego

samego podmiotu trzeciego. Również ten sam adres, wskazany jako miejsce prowadzenia

działalności nie dowodzi istnienia takiego porozumienia. Z pewnością też nie można jedynie

na tej podstawie przesądzić, że zaszły okoliczności uprawniające zamawiającego

do podjęcia decyzji o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania z tego powodu,

że doszło do zmowy pomiędzy tymi podmiotami. Z kolei powiązania osobowe, na które

odwołujący zwracał uwagę same w sobie również nie przesądzają, że taka zmowa miała

miejsce.

Z powyższych powodów należy stwierdzić, że odwołujący nie wykazał, jakoby

w postępowaniu Boże Dary, doszło do zawarcia pomiędzy Dominex a NOMET - S.N.

porozumienia, które mogłoby zakłócić konkurencję w postępowaniu,

a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut polegający na zaniechaniu wykluczenia

z postępowania Konsorcjum DiR, którego Lider w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,

że nie podlega wykluczeniu.

W odniesieniu do tego wykonawcy odwołujący wskazywał na okoliczność,

że zamawiający powinien, na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić,

że w postępowaniu nr ZP-BD-0006/20 (Likwidacja obiektów powierzchniowych SRK S.A.

w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże

Dary”) Lider Konsorcjum DiR (Developer i Recykling Sp. z o. o.) zawarł z innym wykonawcą

(Tree Capital Sp. z o.o.) porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Oprócz tak

sformułowanego zarzutu, w treści samego odwołania brak było, podobnie jak w przypadku

zarzutu sformułowanego wobec wykonawcy Dominex, wskazania jakichkolwiek okoliczności,

które miałyby w ocenie odwołującego świadczyć o zawarciu takiego porozumienia

w postępowaniu Boże Dary.

Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że jego wiedza w tym zakresie „wynika

z informacji powziętych z odwołań innego wykonawcy” oraz do wskazania dokumentów

mających o tym świadczyć, a pozostających w posiadaniu zamawiającego. Również w tym

przypadku odwołujący zaniechał zatem podania jakichkolwiek okoliczności faktycznych,

w efekcie w ogóle nie konkretyzując wskazanego zarzutu. Analogicznie, również w tym

przypadku, wszelkie ewentualne twierdzenia podnoszone w tym zakresie przez

odwołującego w piśmie procesowym z 29 grudnia 2021 r. należało uznać za spóźnione, jako

stanowiące rozszerzenie (a w tym przypadku sformułowanie) zarzutów odwołania.

Nie potwierdził się także, w ocenie Izby zarzut zaniechania odrzucenia oferty

Konsorcjum DiR oraz LRG z tego powodu, że zawierają one rażąco niską cenę.

Odwołujący sformułował przedmiotowe zarzuty odwołując się do zapisów SWZ

- wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w szczególności zapisów §3 pkt 1,

według którego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy rozpisane będzie dla każdego

zadania (obiektu do rozbiórki) w sposób odrębny. Odwołujący podnosił, że powyższe

postanowienia wzoru umowy narzucają wykonawcy dokonanie wyceny rozbiórki obiektów dla

poszczególnych zadań w sposób całkowicie niezależny i odrębny od siebie, tak aby kwota

przewidziana na realizację danego zadania pokrywała realne koszty rozbiórki obiektów

budowlanych, objętych danym zadaniem. Niedopuszczalne i niemożliwe jest więc, w ocenie

odwołującego, zawieranie kosztów realizacji jednego zadania w kwocie przypisanej

do innego zadania.

Nie ulega wątpliwości, że z treści pism wykonawców RLG i Konsorcjum DiR wynika,

że przyjęli oni inny sposób wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej, tj. dokonali wyceny dla

poszczególnych zadań, w ogóle nie biorąc pod uwagę wysokości upustu, jaka wynikała

z obniżenia ceny po aukcji (przy czym w przypadku Konsorcjum DiR rozbieżności te były

mniej znaczące). Co jednak kluczowe, zamawiający w treści wezwania nie zawarł takiego

wymagania. Tym samym wykonawcy, udzielając stosownych wyjaśnień, przygotowali

wprawdzie kalkulację dla poszczególnych obiektów, ale dokonali w tym zakresie takiego

podziału, jaki był ich zdaniem racjonalny, a zatem odnosili się przede wszystkim do ceny

łącznej, za wykonanie całego zadania. To bowiem ta kwota była przedmiotem oceny

zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert.

Odwołujący z kolei, formułując zastrzeżenia do składanych wyjaśnień odnosił się

do kalkulacji ceny ofertowej dla poszczególnych obiektów podnosząc, że ta jest rażąco niska

i za tą kwotę nie da się zamówienia wykonać. Izba wprawdzie zgadza się z twierdzeniem,

że jeśli zamawiający przyjął już określone zasady w SWZ, zgodnie z którymi ceny ofert,

po przeprowadzonej aukcji, miały zostać obniżone proporcjonalnie dla każdego obiektu

- to powinien się do tych zasad stosować. Tymczasem zamawiający sam zdaje się nie

dostrzegać problemu i nie wie, jakie kwoty powinien wpisać do treści przyszłej umowy: czy te

wynikające z podziału kwoty po upuście, czy też te, które wskazali w swoich wyjaśnieniach

wykonawcy LRG i Konsorcjum DiR.

W odniesieniu jednak do zarzutu RNC jest to kwestia o tyle bez znaczenia, że ceny,

które wyliczyli i podali w swoich kalkulacjach wykonawcy wezwani do złożenia wyjaśnień,

zostały skalkulowane, biorąc pod uwagę koszty dla całego realizowanego zamówienia.

Odwołujący nie stawiał z kolei zarzutów, że te, jako całość, nie zostały przewidziane

na poziomie rzeczywistym, pokrywającym koszty i generującym zysk, a zatem cena

za realizację całego zamówienia jest rażąco niska. Odwołujący nie kwestionował także,

że za ceny które podali wykonawcy w swoich wyjaśnieniach nie jest możliwe wykonanie

poszczególnych zadań, ale odnosił je do cen, które powinny być niższe, mając na uwadze

przywoływane zapisy SWZ. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, na podstawie

udzielonych w toku postępowania wyjaśnień, że mamy do czynienia z RNC w ofertach

wykonawców LRG czy Konsorcjum DiR.

Dodatkowo, w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum DiR należy

zauważyć, że rozbieżności pomiędzy wyliczeniem ceny za realizację poszczególnych

obiektów, wynikające z treści złożonych wyjaśnień, a wyliczeniem odwołującego dokonanym

na podstawie zapisów SWZ - nie są znaczne. Tym bardziej trudno mówić o tym, aby

wykonawca ten nie był w stanie zrealizować zamówienia za podane kwoty.

Wprawdzie zysk w przypadku tego wykonawcy rzeczywiście został przyjęty

na poziomie minimalnym, to jednak sam odwołujący przyznał, że wykonawca taki zysk

na każdym zadaniu osiągnie. Należy podkreślić, że z RNC mamy do czynienia wtedy, kiedy

wykonawca nie jest w stanie za daną cenę zrealizować zamówienia, bez straty na danym

kontrakcie. Nie można zatem z tego powodu, że zysk został skalkulowany na poziomie

bardzo niskim wywodzić, że taka kalkulacja jest nieprawidłowa, a w konsekwencji,

że uprawniona byłaby decyzja o odrzuceniu takiej oferty, jako zawierającej RNC. To, że

podczas realizacji zamówienia mogą wydarzyć się sytuacje nieprzewidziane i skalkulowany

na określonym poziomie zysk może ulec obniżeniu, a niewykluczone, że wykonawca może

nawet ponieść stratę - wynikać może z okoliczności, które mogą zaistnieć podczas realizacji

zamówienia. Żaden wykonawca jednak, na etapie przygotowania oferty, nie jest w stanie

przewidzieć wszystkich zagrożeń związanych z realizacją zamówienia, po pierwsze dlatego

że nie jest to możliwe, a ponadto wykonawca chcąc skutecznie konkurować z innymi

podmiotami musi przyjmować racjonalne założenia, a nie wszystkie potencjalnie możliwe

przeszkody, które mogą wystąpić.

Z kolei co do ujęcia w kalkulacji kosztów pośrednich w jednej pozycji i zarzutu, że nie

sposób stwierdzić co dokładnie kryje się pod tą pozycją kosztową - w pierwszej kolejności

należy zwrócić uwagę, że odwołujący formułując owe zastrzeżenia referował do wyjaśnień

składanych w czerwcu 2021 r. Z kolei z treści wyjaśnień składanych po przeprowadzonej

aukcji elektronicznej, zamawiający skierował do konsorcjum DiR pytania dotyczące

określonych kwestii tj. czy zawarł on w swoich kalkulacjach dane elementy. Na tak

sformułowane wątpliwości wykonawca ten udzielił wyjaśnień potwierdzając, że w cenie jego

oferty zostały ujęte wszystkie koszty związane z realizacją zadania, które budziły wątpliwości

zamawiającego. Nie sposób zarzucać zatem, że cena oferty Konsorcjum DiR jest rażąco

niska, i że jakieś koszty nie zostały w niej ujęte.

W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że cena oferty LRG lub też Konsorcjum DiR

jest ceną rażąco niską tj. taką, za którą nie da się wykonać zamówienia.

Odnosząc się z kolei do zarzutu, który odwołujący sformułował z ostrożności,

polegającego na zaniechaniu zwrócenia się z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny, po aukcji elektronicznej, do wykonawców Dominex i Complex - w ocenie Izby zarzut

ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Odwołujący upatrywał konieczności złożenia takich wyjaśnień w tym, że w przypadku

tych ofert mamy do czynienia ze znacznym odstępstwem zaoferowanych cen od wartości

szacunkowej zamówienia, z kolei od otwarcia ofert do aukcji elektronicznej upłynęło ponad

pięć miesięcy, co do dodatkowo wymagało aktualizacji uprzednio złożonych przez

ww. wykonawców wyjaśnień.

Rozstrzygając ten zarzut Izba w pierwsze kolejności zwraca uwagę na treść art. 224

ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena

lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi

z odrębnych przepisów. W tym przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,

w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które

obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawców takie wezwanie,

albowiem powinny po jego stronie zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania

zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające

z innych przepisów. Chociaż przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje

zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco

niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś,

ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń,

których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie zamawiającego

nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać

za bezpodstawne.

Odwołujący upatrywał takiego obowiązku w tym, że pomimo, że takie wyjaśnienia

były już wcześniej składane, to z uwagi na upływ czasu i wysoką inflację, należało ponownie

wezwać tych wykonawców do złożenia wyjaśnień. Izba uznała w tym zakresie,

że odwołujący oprócz twierdzenia, że mamy do czynienia w ostatnim okresie z wysoką

inflacją, a zatem ceny kalkulowane ponad pięć miesięcy temu są nieaktualne, nie przedstawił

żadnych dowodów, ale też choćby własnych kalkulacji z których wynikałoby, że wzrost cen

w zakresie dotyczącym kosztów realizacji dla tego konkretnego zamówienia jest tak

znaczący, że gdyby umowa została podpisana to zamówienia tego nie da się już zrealizować

za podaną cenę. Samo wskazanie, że koszty te wzrosły, nie może być podstawą do tego,

aby stwierdzić, że zamawiający powinien ponownie wezwać do wyjaśnień w zakresie

kalkulacji ceny, która już w toku postępowania była wyjaśniana i w odniesieniu do której

zamawiający uznał jej rynkowy charakter.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575

ustawy Pzp w zw. z § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 i 2

oz. 2437). Izba w całości oddaliła odwołanie, w konsekwencji koszty postępowania

w całości poniósł odwołujący. Na koszty postępowania w tym przypadku składały się koszty

wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników przystępujących, ograniczone do wysokości

1/5 kwot wskazanych na fakturach, złożonych do zamknięcia rozprawy. Izba ograniczyła

wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym

zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/5 (w ocenie Izby w niniejszej sprawę

zdefiniować można 5 głównych zarzutów, które podlegały rozpoznaniu, z których jeden

dotyczył przystępującego Dominex, drugi z kolei Konsorcjum DiR).

Przewodniczący:............................

20