KIO 3628/21

Sygn. akt: KIO 3628/21

WYROK

z dnia 3 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Katarzyna Odrzywolska

Aneta Mlącka

Marzena Ordysińska

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez

wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa

z siedzibą w Krakowie

przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz

zamawiającego: Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie: ..............................................

Sygn. akt: KIO 3628/21

Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”)

prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

„Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic,

parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji

wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”, numer sprawy: 5/II/2021, zwane dalej

„postępowanie” lub „zamówienie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika

Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2021 r. pod numerem: 2021/S 046-115681.

W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami

czynności zamawiającego, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawcę: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZUE” lub „przystępujący”) oraz

zaniechaniu odrzucenia oferty ZUE oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: (1) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J.

Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny „POWER”, (2) Reklamex Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (3) ZBT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum POWER”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE

i Konsorcjum POWER, pomimo iż wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób

nieprawidłowy, gdyż z załączonej do ich oferty gwarancji bankowej wynika,

że pozostawała ona ważna w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r.,

który to okres był równy terminowi związania ofertą, zastrzegając jednocześnie,

że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi

w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały

automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie

wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji,

a takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy

odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego

uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące

zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą,

co świadczy o nieprawidłowości gwarancji;

2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu

potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w zakresie

wymaganym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w dacie złożenia oferty

w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ZUE na wezwanie zamawiającego dokumentu

potwierdzającego spełnienie ww. warunku, tj. Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności

Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 wynika jednoznacznie, że potwierdza ona zakres

ubezpieczenia dopiero od dnia 13 kwietnia 2021 r., co wprost wskazuje, że ZUE nie był

ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty

(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021, podczas gdy zgodnie z ugruntowanym

orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu

przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia

oferty w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy

ZUE i oferty złożonej przez Konsorcjum POWER; a także zasądzenie od zamawiającego

kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą, która zostanie złożona

na posiedzeniu lub rozprawie.

Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowego złożenia wadium odwołujący

w pierwszej kolejności wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium. Mając

jednak na uwadze treść odesłania zapisanego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy przyjąć

za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 704 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

- Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 121 ze zm.); dalej: „k.c.”; por. uzasadnienie wyroku

Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10. Zgodnie z tym

przepisem, wadium stanowi wpłacana organizatorowi przetargu określona suma lub

ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia

do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. W doktrynie prawa cywilnego

wskazuje się, że wadium w przetargu pełni zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi

zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz kompensacyjną (wadium stanowi de facto

zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak

K. Kopaczyńska - Pieniak, komentarz do art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny.

Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016). Ponadto wadium stanowi warunek udziału

w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) - jest przesłanką związania organizatora

wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu - zaś w razie niewniesienia

wadium organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu - może bez

negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak

prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P. Machnikowski

(red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016).

Odwołujący przypomniał, iż na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych

wadium pełni funkcję analogiczną - służy ono zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji

zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem

jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki

określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium

jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej

w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych

(tak E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 97). Wadium

stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu - w przypadku jego żądania,

niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin

związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art.

126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu

o udzielenie zamówienia jest nawet szersza, niż w przetargu lub aukcji prowadzonych

na podstawie przepisów k.c. Zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania

o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym - zgodnie z art. 98

ust. 6 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku gdy wykonawca nie

zrealizuje określonych obowiązków ustawowych. Ustawodawca pozostawił do decyzji

wykonawcy wybór, w jakiej formie (spośród form wymienionych w ustawie Pzp) wniesie

wadium w danym postępowaniu. Uzasadnieniem dla takiej swobody jest założenie, że każda

z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie

prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla

zamawiającego takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu

(muszą stanowić surogat pieniądza). Niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym

przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego

jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. W orzecznictwie

słusznie bowiem się przyjmuje, że wadium, niezależnie od formy, w której je złożono,

powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak

samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce, co dotyczy również gwarancji

ubezpieczeniowej (por. m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia

1 lipca 2016 r. sygn. akr XII Ga 312/16, podobnie w uzasadnieniu wyroku tego sądu z dnia

27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18 oraz w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20). Powyższe uzasadnia

powszechnie przyjmowaną w orzecznictwie tezę, iż wadium wnoszone w innej formie, niż

pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom - nie tylko co do wysokości i czasu jego

wniesienia (przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia

interesu zamawiającego - wadium nie wniesione przed terminem składania ofert,

w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także

niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub

zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a

i 5 ustawy Pzp) lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej

winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (por. uzasadnienie wyroku Sądu

Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13).

W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie

z którym wadium wnoszone w formie innej, niż pieniężna, musi obejmować cały okres

związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego

(tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt I CSK 448/11,

wyroku KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15, KIO 534/15; wyroku KIO z dnia

10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13

października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05).

Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia

w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie

okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp.

Jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium

za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Niewątpliwie punktem odniesienia dla oceny,

czy gwarancja wadialna obejmuje cały wymagany prawem okres, jest termin związania

ofertą. W tym bowiem okresie (przez cały ten okres) gwarancja musi realizować funkcję

zabezpieczającą - zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy

gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet

wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie

okresu związania ofertą. Stąd też wskazuje się w piśmiennictwie, że „termin gwarancji

przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty

i podpisania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta

do zapłaty sumy gwarancyjnej” (tak B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe

i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8, pkt 5.1.3.8, Lex 2016). Tego warunku, załączona

do oferty ZUE gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń

Europa S.A. nie spełnia. Jak bowiem wynika z jej treści, pozostaje ona ważna od 8 kwietnia

2021 r. do 6 lipca 2021 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi

w okresie jej ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. Po upływie

okresu ważności zobowiązanie Gwaranta automatycznie wygasa, zaś złożenie po tym czasie

żądania zapłaty będzie nieskuteczne. Przywołany automatyzm utraty ważności przez

gwarancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi

pisemnego wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający,

chcąc zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do

zapłaty Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej na adres

siedziby Gwaranta najpóźniej przed dniem 6 lipca 2021 r., a tym samym przed upływem

terminu związania ofertą). Z chwilą bowiem zaistnienia ww. zdarzenia wadium wygaśnie,

a wszelkie roszczenia zamawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym

nie będą mogły być skutecznie dochodzone (o ile nie zostały zgłoszone wcześniej).

Analogicznie została ukształtowana gwarancja złożona Konsorcjum POWER. Jedyna

różnica w jej treści dotyczy możliwości zgłoszenia żądania zapłaty drogą elektroniczną (nie

zaś pisemną), co w żaden sposób nie zmienia tego, że przyjęty w jej treści okres ważności

równy terminowi związania ofertą, w którym to terminie żądanie zapłaty musiałoby zostać

doręczone Gwarantowi - jest zbyt krótki, aby można było mówić o dostatecznym

zabezpieczeniu interesu zamawiającego.

Powyższe oznacza, że w przypadku obu ww. gwarancji zamawiający nie ma

zapewnionej pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty powstałego

w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach dnia, w którym upływa

termin związania ofertą. Jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną możliwość

zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem, uzyskać podpisy właściwych

reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające

umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć ją Gwarantowi (1) w przypadku ZUE w formie

pisemnej na wskazany w dokumencie gwarancyjnym adres siedziby jeszcze przed upływem

terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 6 lipca 2021 r.), lub

(2) w przypadku Konsorcjum POWER - drogą elektroniczną. Nawet przy przyjęciu tak

nieprawdopodobnego założenia, rzeczywisty okres ochrony interesu zamawiającego

realizowanej przez wadium wniesione przez ZUE oraz Konsorcjum POWER zostałby

ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania

ofertą, aż do ostatniej jego minuty).

Tymczasem jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku

z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15 „w świetle przepisu art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp poprawność wniesienia wadium na dzień składania ofert oznacza,

że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi ono

zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień

wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również

z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1

ustawy Pzp) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez

wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani

byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób

prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie

postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”. Ponadto, jak podniesiono w uzasadnieniu

wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „jeżeli z treści gwarancji wynika na

przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też

gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem

terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej

roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą”.

Biorąc pod uwagę, iż oferta ZUE i oferta Konsorcjum POWER już od momentu jej

złożenia nie była zabezpieczona wadium w całym okresie związania (zamawiający

pozbawiony był pełnego zabezpieczenia swego interesu w ostatnim dniu związania ofertą, tj.

w dniu 7 lipca 2021 r.), oferty te winny zostać odrzucone stosownie do postanowienia art.

126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że analogiczne stanowisko

zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych do niniejszego stanach faktycznych

(wyrok z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20; wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn.

akt: KIO 952/20). Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie wydając

w dniu 5 lutego 2021 r. wyrok w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20.

Odwołujący stwierdził, że w całości podziela twierdzenia wyrażone we wszystkich

ww. orzeczeniach i przyjmuje je jak własne, wskazując jednocześnie, iż w przedmiotowym

stanie faktycznym przedstawiona przez ZUE i Konsorcjum POWER gwarancja wadialna nie

zapewnia czasu niezbędnego na jej realne wykorzystanie. Powtórzył także, za Sądem

Okręgowym w Warszawie, że „ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym

formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej

i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak

restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się

o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się

to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym gwarancji bankowej.

W ocenie sądu okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną

i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego

znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający uznałby ofertę

za najkorzystniejszą. Powyższe prowadziłoby zatem do niedających się zaakceptować

wniosków z punktu widzenia zasady legalizmu. Zasada ta znalazła swoje odzwierciedlenie

w art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym aby uznać, że oferta została

wybrana w sposób prawidłowy złożenie wadium w formie gwarancji bankowej musi się

odbywać de lege artis”.

W dalszej części odwołujący, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku spełnienia

przez wykonawcę ZUE warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji

ekonomicznej i finansowej przypomniał, że stosownie do postanowienia Części III pkt 3 lit. c)

SWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali ubezpieczenie

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Wykonawca ZUE,

na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił

zamawiającemu Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445,

w której treści zostało jednoznacznie wskazane, że potwierdza ona ubezpieczenie ww.

wykonawcy w okresie od 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z jej treści wynika zatem

jednoznacznie, że przed 13 kwietnia 2021 r. ZUE nie był ubezpieczony na warunkach

określonych w polisie nie był.

Dalej argumentował, że jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza

w zachowującym aktualność wyroku z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19,

wprawdzie dokumenty składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na

dzień ich złożenia, to jednak warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień

złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W tym zakresie

Izba wskazała, że: „jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ ostatecznie zależy

to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej będzie np. w przypadku

wymogu doświadczenia liczonego wstecz, czy złożenia nieprawdziwych informacji, również

później mogą nastąpić podstawy do wykluczenia), natomiast ma wprost zastosowanie

w niniejszej sprawie: zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną

kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili

przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy). Należy przy tym zwrócić uwagę

na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do

momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie

ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na dowód czego

zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie, lecz tym

samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje

na danych warunkach”. Powyższe stanowisko Izby, zdaniem odwołującego zasługuje na

pełną aprobatę - stąd odwołujący zaprezentował je jako własne.

Tym samym, skoro przedstawiona przez ZUE polisa OC nie wskazuje na spełnienie

warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej, że w dacie

składania oferty wykonawca ZUE ubezpieczeniem - co najmniej udzielonym na warunkach

określonych w polisie - objęty nie był, konieczne było wezwanie wykonawcy ZUE

do przedstawienia takiej polisy, która potwierdzałaby posiadanie wymaganego

ubezpieczenia w okresie od dnia 8 do 12 kwietnia 2021 r. Tym samym, podniesiony

w odwołaniu zarzut dotyczący zaniechania do realizacji takiego wezwania jest uzasadniony

i zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców

o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca: ZUE S.A. z siedzibą

w Krakowie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego. W treści zgłoszonego przystąpienia ZUE podnosił, iż w niniejszej sprawie

zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe

odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.

W kolejnym piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy 28 grudnia 2021 r.,

zaprezentował swoje stanowisko, odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez

odwołującego w treści złożonego odwołania. Jednocześnie wniósł o odrzucenie odwołania

w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego złożenia wadium, ewentualnie

pozostawienie go bez rozpoznania wywodząc, że w tym przypadku zaistniała podstawa

opisana w przepisie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu

dotyczącego nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum

POWER argumentując, że zarzut ten został sformułowany po terminie na wniesienie

odwołania. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego wniosku, wniósł

o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania złożoną przez zamawiającego do akt sprawy,

a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym

w pismach procesowych przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też

stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska ZUE, prezentowanego w treści

zgłoszonego przystąpienia, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności opisane w art. 528

pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako

wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że w wyniku

rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, złożonego przez ZUE, Izba

wyrokiem z 26 października 2021 r. nakazała odrzucić ofertę odwołującego w postępowaniu.

Nie było również sporne, że na wyrok ten odwołujący złożył skargę do Sądu Okręgowego

w Warszawie, która jak wyjaśniał na posiedzeniu, zostanie przez Sąd rozpoznana w styczniu

2022 r., co również przyznał w swoim piśmie zamawiający. Bez znaczenia dla oceny

przesłanki do odrzucenia odwołania, pozostaje natomiast kwestia na jakiej podstawie oparto

przedmiotową skargę i jaką argumentację przywołał odwołujący dla uzasadnienia stawianych

przez niego zarzutów. To, czy przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, podlega

wyłącznie ocenie przez Sąd.

Izba nie podzieliła również argumentacji przystępującego, że odwołujący nie jest

podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, ujętym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,

nie jest już bowiem ani wykonawcą, z całą pewnością nie jest też uczestnikiem konkursu,

ani „innym podmiotem”. Skład orzekający w szczególności nie podziela stanowiska,

że odwołujący utracił status wykonawcy. Należy przypomnieć, że definicja wykonawcy ujęta

została w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i zgodnie z nią wykonawcą jest podmiot, który ubiega się

o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia

publicznego. Okoliczność, że Izba w wyroku z 26 października 2021 r. o sygn. akt KIO

2816/21, nakazała odrzucenie oferty odwołującego nie przesądza jeszcze, że podmiot ten

utracił status wykonawcy. Kluczowa bowiem w tej sprawie jest okoliczność, że orzeczenie

to zostało przez odwołującego zaskarżone, a zatem nie stało się prawomocne. W przypadku,

gdyby Sąd nie podzielił stanowiska Izby i zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, oferta

odwołującego zostałaby przywrócona do postępowania. Wprawdzie zamawiający wykonuje

dalsze czynności w tym postępowaniu, gdyż w istocie jest tak, że nie istnieje żaden przepis

ustawy Pzp, który wstrzymywałby działania, jakie mogą być podejmowane przez

zamawiającego, po wydaniu przez Izbę wyroku, to jednak odwołujący w dalszym ciągu jest

zainteresowany wynikiem tego przetargu, o czym świadczy fakt złożenia skargi na

orzeczenie Izby. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie sposób jest stwierdzić,

że odwołujący utracił status wykonawcy z dniem, kiedy zamawiający wykonał wyrok Izby.

Nie sposób również stwierdzić, że zarzut sformułowany przez odwołującego,

dotyczący złożenia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER, został

podniesiony po terminie. Okoliczność, że po raz pierwszy wybór oferty w postępowaniu

został dokonany 30 kwietnia 2021 r. (zamawiający wybrał wówczas ofertę odwołującego)

i jednocześnie w piśmie tym poinformował również o tym, że żadna oferta w tym

postępowaniu nie została odrzucona, nie przesądza, że jest to data, od której należy liczyć

termin na wniesienie odwołania. Nie można bowiem pominąć okoliczności, że czynność

ta została zaskarżona, wskutek czego zamawiający powtarzał dokonywane przez siebie

wcześniej czynności, w tym w zakresie badania i oceny złożonych ofert. Z kolei ostatnia,

podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, została podjęta 3

grudnia 2021 r., o czym odwołujący został poinformowany w tym samym dniu. Od tej daty

należy zatem liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania, w tym termin na podnoszenie

zarzutów dotyczących badania i oceny złożonych ofert (w zakresie których to czynności

mieści się ocena prawidłowości wniesienia wadium).

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

jest wykonawcą i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu. Złożył swoją ofertę, która

została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oferta odwołującego została wprawdzie przez

zamawiającego odrzucona, stosownie do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

26 października 2021 r. zawartego w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21,

jednak odwołujący zaskarżył to orzeczenie i oczekuje na wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie. Gdyby ten był korzystny dla odwołującego, zostałby przywrócony

do postępowania, jego oferta byłaby najkorzystniejsza a on sam miałby szansę na zawarcie

umowy w tym postępowaniu i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła

dowód, wnioskowany przez zamawiającego, na okoliczność wykazania, że ZUE spełnia

warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej,

w postaci Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1029587445, z treści

której wynika, że ZUE posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 13

kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie

z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Utrzymanie, konserwacja

i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów,

mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy

Miejskiej Kraków”.

Ponadto, jak wynika z akt nadesłanych przez zamawiającego, swoje oferty

w postępowaniu złożyli: odwołujący, ZUE oraz Konsorcjum POWER. Zamawiający pismem

z 3 grudnia 2021 r. poinformował odwołującego o wyborze oferty, uznając jako

najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZUE.

Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych

w odwołaniu stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER którzy,

w ocenie odwołującego, wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący swoją ocenę

opierał na tym, że z treści załączonych do ich ofert gwarancji wynikało, że pozostają one

ważne w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy

terminowi związania ofertą. Jednocześnie w treści gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu

gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności

gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie

w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji

doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji. Zdaniem odwołującego takie

ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności

gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia

do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium

wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości

gwarancji.

W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, należy zwrócić uwagę

na treść postanowień SWZ, które określały wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium

w przedmiotowym postępowaniu. Regulacje w tym zakresie zawarto w Części VII SWZ

- Informacja o wadium oraz zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. W pkt 1

- Wymagania dotyczące wadium, lit. e) uregulowano sytuacje, gdy wykonawca wnosi

wadium w formie innej niż pieniężna: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi

być wniesione w oryginale w formie elektronicznej i musi obejmować cały okres związania

ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne

i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego

kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium należy

załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.”

Z kolei okres związania ofertą został określony w Części I SWZ - Informacje podstawowe,

pkt 10 w którym zamawiający wskazał: „Termin związania ofertą: Wykonawca będzie

związany ofertą do dnia 6 lipca 2021 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania

ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert”. Nie było sporne między stronami,

że złożone przez wykonawcę ZUE, jak też przez Konsorcjum POWER gwarancje

ubezpieczeniowa i bankowa, wskazywały jako termin ich obowiązywania: od 8 kwietnia

2021 r. do 6 lipca 2021 r.

Mając na uwadze tak sformułowane, przytoczone powyżej zapisy SWZ regulujące

kwestie wadium wnoszonego w postepowaniu, w formie innej niż pieniężna stwierdzić

należy, że ZUE i Konsorcjum POWER wypełnili wszystkie, jasno określone postanowieniami

SWZ, wymogi postawione przez zamawiającego. Zarówno gwarancja przedłożona przez

przystępującego, jak też złożona przez Konsorcjum POWER obejmuje bowiem cały okres

związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez zamawiającego:

od terminu składania ofert do 6 lipca 2021 r.), a także zawiera w swojej treści nieodwołalne

i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego

kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, o ile tylko ziszczą się

wskazane przesłanki. Sformułowania „obejmuje”, na które zwracał uwagę odwołujący, nie

można interpretować w sposób inny niż taki, że okres obowiązywania gwarancji musi być

równy terminowi związania ofertą, a daty te wskazał jednoznacznie zamawiający. Już tylko

na tej podstawie należy stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw,

bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez

zamawiającego w treści dokumentacji postępowania.

W niniejszej sprawie nie zaistniały zatem żadne okoliczności, które uzasadniałyby

twierdzenie, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty ZUE czy tez Konsorcjum POWER.

Przyznanie racji odwołującemu oznaczałoby z kolei, że zastosowanie się przez wykonawcę

do wymogów postawionych przez zamawiającego w SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty.

To takie działanie byłoby nieuprawnione i niezgodne z przepisami Pzp, które to przepisy

jasno stanowią w jakich przypadkach zmawiający może odrzucić ofertę wykonawcy.

Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ

każdą możliwą sytuację, która może mieć miejsce w toku prowadzonego postępowania.

Jednakże z pewnością musi ona przewidywać takie szczególne wymogi, które miałyby

w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, a nie wynikają one wprost

z przepisów ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem przygotowanie

dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy, aby

wykonawcy mieli pełną świadomość jego oczekiwań oraz konsekwencji wynikających

z braku ich spełnienia. Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki

dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby

zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne

postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np.

w określonym terminie od upływu terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi

w treści dokumentacji sformułować. Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił,

to wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji

tego, że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ. Jak trafnie zauważył w swoim piśmie

procesowym przystępujący, powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej w sprawie C-35/17 z dnia 13 lipca 2017 r., w którym Trybunał wprost wskazał,

że taka sytuacja nie może prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy:

„zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach

publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu

były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie

obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami

przetargu oraz mieć pewność, ze takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”.

Jak podkreślił Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem

oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści SWZ, nie mogą być natomiast

wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Mając to na uwadze,

uwzględniając postanowienia SWZ cytowane powyżej, nie sposób przyjąć, że przedłożone

przez przystępującego, jak też Konsorcjum POWER gwarancje są nieprawidłowe. Obejmują

one w całości wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą, spełniają także

wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ.

Dalej należy zauważyć, iż odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez

ZUE i Konsorcjum POWER wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów,

całkowicie jednak pomijając treść przepisów ustawy Pzp, które regulują kwestie dotyczące

żądania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na treść przepisu art. 97

ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej regulacji, występującej na gruncie

ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności

dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje

nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których

mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Z kolei w żadnym z przepisów prawa, przy tak

jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to kwestia wydłużenia tego terminu, aby

dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia, czy też

jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie od tego czy wadium wykonawca wnosi

w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto

zauważyć, że przepis ten wprowadzono do nowej ustawy Pzp celem doprecyzowania,

niejasnych dla niektórych uczestników rynku, przepisów dotyczących terminów wnoszenia

i obowiązywania wadium.

Koreluje z tym przepisem również regulacja zawarta w art. 220 ust. 2 ustawy Pzp,

która wymaga, aby zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu,

wskazał konkretną datę. Wprowadzenie tej regulacji miało na celu unikanie takich sytuacji,

w których zamawiający eliminował z postępowania oferty wykonawców z uwagi na błędy

dotyczące terminu ważności wadium. Przepis powyższy dodatkowo daje pewność

w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione

wadium (w niniejszej sprawie zamawiający dopełnił tego obowiązku i w treści SWZ zawarł

zapis, że wadium obowiązuje do 6 lipca 2021 r.). Powyższe, cytowane przepisy wskazują,

że ustawodawca rozstrzygnął jednoznacznie, że wnoszone przez wykonawców wadium

winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie, jak wywodzi

odwołujący, być wydłużone poza ten termin.

Mając na uwadze jednoznaczną treść cytowanych wyżej przepisów, jak też regulacji

wprowadzonych przez zamawiającego do treści SWZ, nie sposób podzielić zastrzeżeń

odwołującego w kwestii dotyczącej możliwości zabezpieczenia się zamawiającego z tytułu

złożonego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium. Wadliwości tych dokumentów

odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony możliwości

zabezpieczenia swojego interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje przy tym

czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości

zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby Gwaranta, czy też złożyć

odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić miałyby

w ostatnim dniu terminu jego ważności. W ocenie Izby opisywane przez odwołującego

hipotezy, jakoby zamawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta

wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla uznania, że wadium w tym

postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.

Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby

Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak

zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej

ustawy regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia

oferty. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego

tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres

obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą.

Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego

przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów

na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie,

aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się

podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie,

że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień

związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach

np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku

uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić,

sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje

w ostatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej

zawarcia.

Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień

na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi,

że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności

(w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane

zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację,

w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie

utracić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy

wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się

ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie

przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu

związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może

również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie

przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna

z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji

nr 3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r.

przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.).

Należy też wspomnieć dodatkowo, że w przypadku gwarancji przedłożonej przez

Konsorcjum POWER, z treści której wynika możliwość zgłoszenia roszczeń za pomocą

poczty elektronicznej, przedstawiciel zamawiającego może, za pośrednictwem tej poczty

do końca terminu ważności gwarancji, do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty

wadium i roszczenie takie zostanie zaspokojone (art. 61 §2 kodeksu cywilnego stanowi

bowiem, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie

z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby

osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią).

Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania,

że gwarancje przedłożone przez ZUE oraz Konsorcjum POWER, w których terminy ważności

wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają

w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń.

Do analogicznych wniosków doszedł skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej

w wyroku w dniu 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3362/21, w którym Izba potwierdziła

prawidłowość gwarancji wadialnej, której zarówno okres ważności, jak i termin na wniesienie

wniosku o wypłatę kwoty wadium, upływały w ostatnim dniu terminu związania ofertą. Należy

nadmienić, że w omawianej sprawie odwołujący, podobnie jak odwołujący w tym

postępowaniu, powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego

w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. (sygn. V Ga 328/20), próbując przekonać Izbę

o wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej, w której to gwarant zawarł postanowienie, zgodnie

z którym, gwarancja jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r. (ostatni dzień związania ofertą)

i „wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie do zapłaty wraz z oświadczeniem

Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”. Krajowa Izba

Odwoławcza, oddalając odwołanie stwierdziła, że wadium wniesione w formie gwarancji,

które wygasa z dniem upływu terminu związania ofertą i jednocześnie w tym dniu wygasa

uprawnienie zamawiającego do złożenia wniosku o wypłatę jest prawidłowe. W treści

orzeczenia Izba zwróciła uwagę, że: „Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak

szczegółowych wymagań dla treści gwarancji wadialnej, na jakie wskazywał odwołujący

dotyczących czy to wydłużonego terminu ważności wadium względem terminu związania

ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji dodatkowej klauzuli. Nie jest możliwe nałożenie

na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 5

ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed upływem terminu składania

ofert i utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W treści

orzeczenia zauważono także, że „Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji

ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał

być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. Powyższe tezy skład orzekający

w niniejszej sprawie, w pełni podziela.

Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła,

że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego

przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być

oddalone. Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez

zamawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy

zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka

dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ, Izba w pierwszej kolejności ustaliła,

że zamawiający w Części III SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu

dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 3 lit. c) opisał warunek udziału

w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał, że o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie

odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Z kolei w Części IV SWZ -

Wymagane oświadczenia i dokumenty, pkt 2 zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 139

ust. 2 ustawy Pzp żąda złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) wyłącznie od wykonawcy którego oferta została

najwyżej oceniona wraz z dokumentami wskazanymi w części IV pkt 3 SWZ. Dalej, w pkt 3

przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni

od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym

między innymi dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 1 000

000,00 zł (lit. k).

Na podstawie powyższych zapisów, zamawiający wezwał ZUE do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, w tym potwierdzających, że wykonawca ten posiada

ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia.

Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, składane na wezwanie

dokumenty, miały być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

ZUE złożył, na wezwanie zamawiającego, dokument Polisy Ubezpieczenia

Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 z którego wynika, że potwierdza ona

zakres ubezpieczenia od dnia 13 kwietnia 2021 r. Ta okoliczność, w ocenie odwołującego,

wskazuje wprost, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w

okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021. Odwołujący

wywodził również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, każdy wykonawca

winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej

wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu.

Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie, w jakim podważał on

aktualność dokumentu policy OC, złożonej na wezwanie zamawiającego.

Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być

„aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka

polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”.

Innymi słowy, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny

oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia.

Należy przypomnieć, że intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który

konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji

podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych

informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania

posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie

postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego

i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE

„Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili

o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla

właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by

decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności

jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość

szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej

dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126

ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania,

do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą

aktualne na dzień ich złożenia.

W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca

krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać

stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty

lub wniosku.

Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy

wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania

oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten

moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie

wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy

deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być

aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiający wezwał przystępującego

do przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, w tym

w odniesieniu do warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zamawiający w treści wezwania powtórzył, zgodnie z brzmieniem art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,

że podmiotowy środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. ZUE z kolei,

odpowiadając na tak sformułowane wezwanie przedłożyło dokument polisy, z treści której

wynika, że wykonawca był ubezpieczony w zakresie i na kwotę wymaganą przez

zamawiającego w okresie od dnia 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z kolei zdaniem

odwołującego, ZUE winno było wykazać, że jest ubezpieczone od dnia złożenia oferty

(8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021 r.

Z przyczyn wskazanych wcześniej Izba nie podzieliła tego stanowiska. Przedłożona

polisa OC była bowiem dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia, potwierdzała bowiem

okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Jak

słusznie zauważył przystępujący polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że

obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie

zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków

dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie

odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę w przetargu.

Z kolei dokumentem aktualnym, składanym na wezwanie tj. potwierdzającym okoliczność

posiadania wymaganego ubezpieczenia na dzień składania takiego dokumentu - będzie

polisa z treści której będzie wynikało, że na dzień w którym zamawiający takiej weryfikacji

dokonuje, wykonawca wymagany warunek spełnia. Z taką też sytuacją mamy do czynienia

w rozpoznawanej sprawie. Przystępujący złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją

poprzedniej, która obowiązywała w dacie składania tychże dokumentów.

Ponadto, jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu

dokumentu polisy ubezpieczenia OC nr 1029587445, obowiązującej w okresie

od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE

w jednym z wcześniej prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Dokument ten

stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji

ekonomicznej i finansowej również w kwestionowanym przez odwołującego okresie.

Zamawiający przyznał, że nie odnotował ani w protokole prowadzonego postępowania,

ani też w formie notatki, że polisą taką dysponuje i, że dokonał weryfikacji spełnienia

warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy

Pzp, ani też z treści protokołu z prowadzonego postępowania i mogłoby mieć znaczenie

o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem

na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty.

Powyższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności stawianego zarzutu

głównie z powodów wskazanych wcześniej a więc, że podmiotowe środki dowodowe,

składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie

istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Tym samym aktualność

podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy

też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza

bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia

podmiotowych środków dowodowych.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

Członkowie: ..............................................

22