KIO 3615/21

Sygn. akt: KIO 3615/21

WYROK

z dnia 27 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez Odwołującego

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Olkusz (ul. Rynek 1, 32-300 Olkusz)

orzeka:

1) oddala odwołanie

2) kosztami postępowania obciąża Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki

Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300 Olkusz) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. (ul. Kluczewska 2, 32-300

Olkusz) tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 3615/21

Zamawiający Miasto i Gmina Olkusz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i

Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie -

użyteczne, w tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.”

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 08 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 2021/BZP 00261284/01.

Odwołujący Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o., ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo

Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 16 pkt 1, art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy

WEDAR pomimo faktu, że wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje dotyczące możliwości samodzielnego wykonania zamówienia

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

2) art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez Wykonawcę WEDAR pomimo że przewiduje ona realizację zamówienia

niezgodnie z dokumentami zamówienia;

3) art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,

pomimo

faktu, że jej istotny element składowy, jakim jest cena za codzienne opróżnianie koszy,

został skalkulowany na poziomie nie pozwalającym na realizację zamówienia.

Odwołujący wniósł o powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wykluczenie Wykonawcy

WEDAR z postępowania; odrzucenie oferty Wykonawcy WEDAR z uwagi na to, że jej treść

nie odpowiada treści SIWZ; wezwanie Wykonawcy WEDAR do wyjaśnienia elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”

Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:

- zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca

unieszkodliwiania lub odzysku;

- przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu

zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,

wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach.

Zdaniem Odwołującego, wprawdzie Zamawiający nie wymagał posiadania przez

Wykonawcę określonych uprawnień do wykonywania czynności objętych przedmiotem

zamówienia, jednak w części wymagającej posiadania tych uprawnień, wykonawca powinien

przekazać wytworzone odpady do podwykonawcy posiadającego stosowne uprawnienia.

Wykonawca WEDAR nie jest wpisany do żadnych ewidencji ani rejestrów, nie posiada

żadnych zezwoleń ani nie jest w posiadaniu żadnych instalacji pozwalających odbierać

odpady, dlatego już na etapie składania oferty powinien był wskazać podmiot odpowiednio

przygotowanego podwykonawcy, który będzie odbierał wytworzone odpady o każdej porze

realizacji kontraktu.

W punkcie 11 formularza ofertowego Wykonawca WEDAR nie wskazał żadnych

podwykonawców, dokonując wykreślenia w miejscach przeznaczonych na ich wskazanie, co

oznacza, że zaoferował samodzielną realizację zamówienia.

W opinii Odwołującego swoim działaniem Wykonawca WEDAR wytworzył w świadomości

Zamawiającego informację, że nie potrzebuje przekazywać odpadów do żadnego innego

podmiotu. Tymczasem odbiór odpadów wymaga podpisania z uprawnionym podmiotem

odrębnej umowy. Usługi te bowiem będą świadczone nie przez Wykonawcę WEDAR, lecz

przez inny podmiot.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest sprzeczna z

SWZ. Oświadczenie złożone przez Wykonawcę WEDAR w pkt 10 Formularza ofertowego

jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie oświadczenie

to może wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, co

prowadzi do wniosku, że mamy zatem do czynienia ze spełnieniem się przesłanki

wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp.

Odwołujący wskazał na art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 779,

784, 1648.), zgodnie z którym przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie,

transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak

również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania

wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami.

Dalej Odwołujący wskazał, że: „Z uwagi na fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje

codzienne opróżnianie koszy ulicznych, Wykonawca WEDAR będzie zmuszony do

czasowego magazynowania zebranych odpadów przez okres dni wolnych od pracy i świąt.

W przypadku czasowego magazynowania odpadów podmiot jest zbierającym odpady i jako

taki jest zobowiązany zgodnie z art. 41. ust. 1 u.o. do uzyskania zezwolenia na zbieranie

odpadów. Zgodnie z art. 51 ust. 1 u.o. w przypadku posiadacza odpadów, który uzyskał

zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, marszałek

województwa dokonuje wpisu do Rejestru z urzędu. Brak takiego wpisu sugeruje, że podmiot

takiej decyzji nie posiada. Dodatkowo, zgodnie z art. 66 ust. 4 u.o. ustawodawca wskazał, że

obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy m.in. rodzajów odpadów lub ilości

odpadów określonych w rozporządzeniu Ministra Klimatu z 23.12.2019 r. w sprawie rodzajów

odpadów i ilości odpadów, dla których nie ma obowiązku prowadzenia ewidencji odpadów

(Dz.U. z 2019 r. poz. 2531). Jeśli podmiot wytwarza (również w wyniku świadczenia usług)

odpady w ilościach powyżej tych wartości, jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji, a co

za tym idzie do uzyskania wpisu do BDO. W przypadku powstania znacznej ilości odpadów

innych niż komunalne powstaje obowiązek wpisu do BDO. Wszystkie podmioty zobowiązane

do prowadzenie ewidencji mają obowiązek uzyskania wpisu do BDO”.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca WEDAR nie ma prawa czasowego magazynowania

wytworzonych przez siebie w toku opróżniania koszy odpadów. Nie zgłosił podwykonawstwa,

pomimo że ma obowiązek przekazania odpadów do podmiotu posiadającego uprawnienia.

Czynność przekazania odpadów zalicza się do essentialia negotii umowy. Zdaniem

Odwołującego, treść oferty Wykonawcy WEDAR jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący wskazał także na cenę zamówienia zaoferowaną przez Wykonawcę WEDAR.

Odwołujący zauważył, że skoro cena oferty Wykonawcy WEDAR wynosi: 438 999,48 zł, to

cena za codzienne opróżnianie koszy wynosząca 320 371.20 zł stanowi aż 73 %, co

oznacza że jest na tyle istotną częścią całej ceny zamówienia, że jej nieprawidłowe,

nierzetelne oraz nierealne wyliczenie stanowić powinno podstawę do zbadania przez

Zamawiającego, czy cena złożonej przez Wykonawcę WEDAR oferty jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca WEDAR w odniesieniu do dokładnie

takich samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza

ulicznego. Cena za opróżnienie kosza w trybie „opróżnianie codzienne” jest ponad

trzykrotnie niższa (1,97 zł) od ceny za opróżnienie takiego samego kosza w trybie

„opróżnianie dwa razy w tygodniu” (6,92 zł). Powyższe zdaniem Odwołującego może

świadczyć o całkowicie przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś

stawiałoby pod znakiem zapytania logikę wyliczenia ceny a co za tym idzie realność tej ceny

i jej związek z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu codziennego

opróżniania koszy plasuje zaoferowaną cenę poniżej kosztów realizacji, tym bardziej, że

Wykonawca WEDAR nie posiada własnej instalacji do obioru odpadów. Nie wiadomo kto

będzie przejmował odpady bowiem Wykonawca WEDAR nie wskazał podwykonawstwa.

Prawdopodobnie w wyliczeniu ceny Wykonawcy WEDAR w ogóle nie uwzględnił kosztu

przekazania i zagospodarowania powstałych odpadów.

Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez

Wykonawcę WEDAR i w konsekwencji stwierdził, że przychód Wykonawcy WEDAR z tytułu

opróżniania codziennego koszy jest o 4253,43 zł niższy, od kosztów Odwołującego.

Zauważył także, że ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają nawet najmniejszego

marginesu ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, w szczególności związane ze

zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian wysokości składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ, ale przede wszystkim nie pozwalają na

realizację zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać

Wykonawcę WEDAR do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Zaniechawszy

powyższego naruszył przepisy art. 16 pkt 1, art. 224 ust. 1 ustawy pzp.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W

uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że:

W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia"

Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:

- zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca

unieszkodliwiania lub odzysku;

- przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu

zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,

wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach;

Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu, podmiot zajmujący się

opróżnianiem koszy ulicznych jest wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w

zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest

zobowiązany do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej o której mowa w art.

9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany

do spełnienia wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11

stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą

odpadów, na transport wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia ani wpisu do

rejestru. Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o

odpadach Wytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został

określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez

okres świąt, dni wolnych nie stanowi naruszenia ustawy.

Zamawiający zwrócił uwagę, że z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis

przedmiotu zamówienia" wynika, iż każda firma która nie posiada zezwolenia na

prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów będzie zobligowana do

podpisania umowy z podmiotem, który takie zezwolenie posiada.

Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.

Zarówno zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp jak i zapisów ww. Rozdziału I ust. 2

Wykonawcy/podwykonawcy/podmioty trzecie udostępniające wykonawcy swój potencjał pkt

6 Podwykonawstwo jednoznacznie wskazują, iż w przypadku, gdy Wykonawca planuje

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w

ofercie części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać

firmy podwykonawców, o ile są już znane.

Zamawiający podkreślił, że nigdy nie był przeświadczony, iż Wykonawca WEDAR nie

potrzebuje przekazywać zebrane odpady do innego podmiotu.

W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR jest zgodna z

warunkami zamówienia i przewiduje ona realizację zamówienia zgodnie z dokumentami

Zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ceny Wykonawcy WEDAR Zamawiający podkreślił,

że całkowity średni koszt brutto z wszystkich ofert wynosi 554.579,70 zł, a więc oferta

Wykonawcy WEDAR na kwotę 438.999,48 zł stanowi 79,16% średniej ceny wszystkich ofert.

Ponadto po analizie kosztów oferty Wykonawcy WEDAR w stosunku do wartości

zamówienia (powiększonego o należny podatek) ustalonego przed wszczęciem

postępowania, która wynosi 498.157,80 zł (461.257,22 x 1,08 = 498.157,80) Zamawiający

stwierdził, że oferta Wykonawcy WEDAR stanowi 88,12% szacunkowej wartości

zamówienia. Analizując koszt ceny części składowej, tj. ceny za codzienne opróżnianie

koszy Zamawiający stwierdził również, że uśredniony koszt tej części z czterech złożonych w

postępowaniu ofert wynosi 434.824,8 zł, a więc oferta firmy WEDAR na kwotę 320.371,20 zł.

stanowi 73,68% średniej ceny części składowej z wszystkich ofert złożonych w

postępowaniu.

W konsekwencji Zamawiający uznał, że zarówno cena oferty Wykonawcy WEDAR jak i cena

istotnej ceny składowej nie jest rażąco niska w myśl art. 224 ust 2 ustawy Pzp i u

zamawiającego nie budziła wątpliwości. W związku z powyższym Zamawiający oświadczył,

że nie wzywał do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny.

W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołującego, że Wykonawca WEDAR zastosował dwie

różne ceny jednostkowe za opróżniane koszy ulicznych, tj. inna cena za opróżnianie w trybie

„opróżnianie codzienne" a inna cena za opróżnianie koszy w trybie" opróżnianie dwa razy w

tygodniu" jest niezasadny. Może wręcz świadczyć (w ocenie Zamawiającego) na korzyść

Wykonawcy WEDAR, że kalkulacja kosztów została przeprowadzona przez Wykonawcę

WEDAR rzetelnie.

Zamawiający wyjaśnił, że jednoznacznie rozgraniczył dwa obszary opróżniania koszy, które

to obszary przylegają do siebie ale jednocześnie charakteryzują się różnym zagęszczeniem

ilości koszy. Obszar objęty załącznikiem B do umowy obejmujący wykaz koszy ulicznych na

terenie Miasta Olkusz, a obszar objęty załącznikiem C do umowy obejmujący wykaz koszy

ulicznych na terenie Gminy Olkusz obejmującym sołectwa (za wyjątkiem cmentarza przy ul.

Nullo). Pomiędzy tymi obszarami występuje w ocenie Zamawiającego niekwestionowana

różnica w konieczności przejazdu celem odbioru zadanej ilości koszy. Koszty przejazdów

samochodów na terenie wiejskim generują wyższe koszty obsługi tego terenu ze względu na

rozległy obszar (podrożony koszt transportu).

Twierdzenie Odwołującego, że: „Podane ceny jednostkowe nie tylko że nie uwzględniają

nawet najmniejszego marginesu ryzyka związane z wykonaniem nin. zamówienia, w

szczególności związane ze zmianą cen, wynagrodzeń za świadczone usługi, zmian

wysokości składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIWZ,

ale przede wszystkim nie pozwalają na realizację zamówienia" w ocenie Zamawiającego jest

niezasadne, z uwagi na fakt, że to Wykonawca miał skalkulować w ofercie swoje ryzyko, a

zgodnie z zapisami SWZ, w Rozdziale II ust. 12 pkt 3 i pkt 4 Wykonawca był zobligowany do

wyliczenia ceny oferty z należytą starannością.

Zamawiający wyjaśnił także, że we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWz w

§11 ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie:

a) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT,

b) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany:

- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których

mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.

Zamawiający podkreślił również, że każdy z podmiotów przyjmuje indywidualną kalkulację,

więc trudno wnosić zarzut dotyczący przychodów. Zamawiający nie był zobligowany do

badania przychodów poszczególnych firm. Dlatego wyliczenia przedstawione przez

Odwołującego Zamawiający uznał za niezrozumiałe.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi opróżnianie koszy ulicznych na

terenie Miasta i Gminy Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące

prace społecznie - użyteczne, w tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.

W punkcie 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”

Zamawiający żądał, aby w toku realizacji zamówienia wykonawcy dokonali:

- zebrania, załadowania i transportu odpadów pochodzących z wykonanych prac do miejsca

unieszkodliwiania lub odzysku;

- przekazania odpadów do unieszkodliwiania lub odzysku podmiotowi posiadającemu

zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku odpadów,

wydane w trybie przepisów obowiązującej ustawy o odpadach;

Z punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż

każda podmiot, która nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie

unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z podmiotem, który

takie zezwolenie posiada.

Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.

Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może żądać

wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza

powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są

już znani.

Podobne postanowienie Zamawiający przewidział w rozdziale I ust. 2 pkt 6 SWZ. Zgodnie z

tym postanowieniem, Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez

wykonawcę kluczowych zadań. W przypadku, gdy Wykonawca planuje powierzyć wykonanie

części zamówienia podwykonawcy, jest on zobowiązany wskazać w ofercie części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać firmy

podwykonawców, o ile są już znane.

Powyższe oznacza, że wykonawcy byli zobowiązani przedstawić w ofercie informację o

realizacji zamówienia przez podwykonawcę tylko wtedy, gdy w chwili składania oferty

podwykonawca byłby już znany. Skoro z SWZ nie wynikało bezwzględne wymaganie

Zamawiającego co do przedstawienia podwykonawców już na etapie złożenia oferty, a tylko

w przypadku, gdy na tym etapie wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy,

to nie można uznać, aby brak wskazania osoby podwykonawcy na tym etapie przez

Wykonawcę Wedar miał skutkować koniecznością odrzucenia oferty tego Wykonawcy.

W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego

artykułu 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

W konsekwencji nie uwzględnienia powyżej wskazanego zarzutu, nie można uznać, aby

Wykonawca Wedar wprowadził Zamawiającego w błąd.

Nie jest zatem również zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust 1 pkt

10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy

Wedar.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o

udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia.

Jak oświadczył Zamawiający, nigdy nie był przeświadczony, że firma Wedar nie potrzebuje

przekazywać zebranych odpadów do innego podmiotu.

Jak wskazano powyżej, przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem usługą, jaką będzie

realizował wybrany wykonawca, jest opróżnianie koszy ulicznych na terenie Miasta i Gminy

Olkusz, odbieranie odpadów zebranych przez osoby wykonujące prace społecznie -

użyteczne, w tym obsługa uroczystości, obchodów i imprez masowych.

Jak wyjaśnił Zamawiający, podmiot zajmujący się opróżnianiem koszy ulicznych jest

wytwórcą odpadów nieprowadzącym działalności w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości, zatem nie jest zobowiązany do uzyskania wpisu

do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach, a tym samym nie jest zobowiązany do spełnienia wymogów

wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości. W sytuacji gdy przedsiębiorca jest wytwórcą odpadów, na transport

wytworzonych odpadów nie musi mieć zezwolenia, ani wpisu do rejestru.

Równocześnie, zgodnie z definicją magazynowania odpadów zawartą w ustawie o

odpadach, wytwórca odpadów może je zmagazynować, a czas ich magazynowania został

określony w ustawie. Zatem ewentualna konieczność zmagazynowania odpadów przez

okres świąt, dni wolnych, nie stanowi naruszenia ustawy.

Z zapisów punktu 1, tiret 10 i 11 Załącznika nr 7 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”

wynika, iż każda podmiot, który nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w

zakresie unieszkodliwiania odpadów, będzie zobligowany do podpisania umowy z

podmiotem, który takie zezwolenie posiada.

Zamawiający w Rozdziale II, ust. 7 Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia pkt. 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej jednoznacznie wskazał, iż nie określa ww. warunku.

Powyższe oznacza, że Zamawiający nie oczekiwał, aby wykonawcy załączyli do oferty

informacje, czy dokumenty dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności

gospodarczej lub zawodowej. Zamawiający nie postawił bezwzględnego wymagania co do

przedstawienia podwykonawców już na etapie oferty, a tylko w przypadku, gdy na tym etapie

wykonawca podejmie decyzję co do osoby podwykonawcy.

Zatem fakt braku przedstawienia przez Wykonawcę Wedar osoby podwykonawcy na etapie

oferty, jak również nieprzedstawienie informacji, czy dokumentów dotyczących uprawnień do

prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, nie jest sprzeczne z SwZ

i jako takie nie może zostać uznane za wprowadzające Zamawiającego w błąd.

Za niezasadny należało uznać również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1,

art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania

wykonawcy wedar do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny.

Zgodnie z artykułem 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia

lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawców wyjaśnień, w

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych.

Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, oferta Wykonawcy Wedar stanowi 79,16%

średniej ceny wszystkich ofert. Ponadto oferta ta stanowi 88,12% szacunkowej wartości

zamówienia. Powyższe dane wskazują, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie

odbiega od cen innych wykonawców, zatem trudno uznać, aby uzasadnione były

wątpliwości, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska.

Zamawiający oświadczył, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar nie budziła jego

wątpliwości. W związku z powyższym nie istniały podstawy (zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych) do wezwania Wykonawcy Wedar do wyjaśnienia elementów

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że Wykonawca Wedar w odniesieniu do dokładnie takich

samych czynności, zastosował dwie różne ceny jednostkowe za opróżnienie kosza

ulicznego. Odwołujący przypuszcza, że okoliczność ta może świadczyć o całkowicie

przypadkowym charakterze zaoferowanych cen składowych. To zaś stawiałoby pod znakiem

zapytania logikę wyliczenia ceny, a co za tym idzie realność tej ceny i jej związek z

przedmiotem zamówienia.

Należy zauważyć jednak, że Odwołujący przedstawia jedynie swoje przypuszczenia. Sam

fakt, że Wykonawca proponuje dwie różne stawki za realizację odmiennej (lokalizacyjnie i

czasowo) usługi nie uzasadnia podstawy do przyjęcia wątpliwości, że cena zaoferowana

przez Wykonawcę Wedar jest rażąco niska. Okoliczność zaoferowania dwóch różnych

stawek za różny zakres zamówienia nie jest niczym wyjątkowym, również w kontekście

zaoferowanej ceny. Na pewno nie jest dowodem na to, że cena Wykonawcy Wedar jest

nierealna. Dlatego argument Odwołującego jest nietrafny.

Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który stanowiłby

uzasadnioną podstawę dla wątpliwości, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Wedar

może być rażąco niska. Należy przypomnieć, że cena rażąco niska to cena nierealna, to

cena, za którą nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Już z powyżej przytoczonego

porównania cen wynika, że cena Wykonawcy Wedar nie odbiega od cen innych

wykonawców, co przeczy twierdzeniu, że rzeczywiście jest rażąco niska.

Odwołujący dokonał porównania przychodów przewidzianych przez siebie oraz przez

Wykonawcę Wedar. Obliczenia własne Odwołującego stanowią wyłącznie dowód na sposób

kalkulacji dokonany przez Odwołującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę

samodzielnie. Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które

wskazywałyby, że obiektywnie nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za cenę

zaoferowaną przez Wykonawcę Wedar.

Nie jest także zasadny argument Odwołującego, zgodnie z którym: ceny jednostkowe

przewidziane przez Wykonawcę Wedar nie uwzględniają nawet najmniejszego marginesu

ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia, w szczególności związanego ze zmianą cen,

wynagrodzeń za świadczone usługi, zmianami wysokości składek na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne, co jest wymaganiem SIwZ.

Jak wyjaśnił Zamawiający, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, w § 11

ust. 1 dopuścił zmianę umowy m.in. w zakresie:

c) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany podatku VAT,

d) zmiany wynagrodzenia w przypadku urzędowej zmiany:

- wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

- zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,

- zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których

mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych.

Zatem Odwołujący nie tylko nie wykazał, że rzeczywiście istnieje wątpliwość, że ceny

zaoferowane przez Wykonawcę Wedar nie są realne, nie uwzględniają wymaganych

kosztów, ale także pominął fakt, że Zamawiający przewidział ewentualne zmiany w treści

umowy wynikające ze zmiany okoliczności.

w konsekwencji, Odwołujący nie wykazał, aby istniały podstawy do powzięcia wątpliwości,

że cena przewidziana przez Wykonawcę Wedar nie pozwala na realizację zamówienia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a)

.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

13