KIO 3614/21

Sygn. akt KIO 3614/21

WYROK

z dnia 28 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Ever

Cleaning Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Lublinie, Al. Racławicka 1, 20-059 Lublin

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima

Krakpol Sp. z o.o., ul. Dworcowa 2, 32-540 Trzebinia (lider konsorcjum) i Impel Facility

Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-11 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Ever Cleaning Sp. z o.o.,

ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Ever Cleaning Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39,

01-934 Warszawa na rzecz zamawiającego Uniwersytetu Medycznego

w Lublinie, Al. Racławicka 1, 20-059 Lublin kwotę 3 794 zł 77 gr (słownie: trzy

tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt siedem groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz

kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:.........................

Sygn. akt KIO 3614/21

Uniwersytet Medyczny w Lublinie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na

podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.

U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia na „Usługę kompleksowego utrzymania czystości w budynkach

Uniwersytetu Medycznego w Lublinie - zadanie nr 1”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 października 2021 r. pod nr 2021/S 191-496597.

W dniu 13 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Ever Cleaning Sp. z

o. o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z

przepisami ustawy czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, tj. na:

1) zaniechanie odtajnienia w całości wyjaśnień (wraz z załącznikami) w zakresie rażąco

niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Praxima Krakpol Sp. z o.o. oraz Impel

Facility Services Sp. z o.o., zwanych dalej „konsorcjum Praxima”, pomimo faktu, że

informacje w nich zawarte nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;

2) zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawców: -

Przedsiębiorstwo Usług Porządkowych MAAG, K. B., zwany dalej „wykonawcą

MAAG) oraz - konsorcjum Ekotrade Sp. z o.o.; Ekotrade Serwis FM Sp. z o.o.; Silesia

Ekotrade Sp. z o.o., zwane dalej „konsorcjum Ekotrade”, pomimo faktu, że ceny

zaoferowane przez ww. oferentów budzą istotne wątpliwości co do możliwości

realizacji zamówienia na wskazanych przez Zamawiającego warunkach;

3) a w konsekwencji - dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ww.

kluczowych czynności, które mogły bezpośrednio wpłynąć na rozstrzygnięcie w

przedmiotowym postepowaniu;

zarzucając Zamawiającemu zarzucam naruszenie:

1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 2020 r,.

poz. 1913 ze zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, w zw.

z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Praxima mimo, że

informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na

możliwość ich wykorzystania wyłącznie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia zarzutu w

zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie konsorcjum

Praxima;

2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców MAAG i

Ekotrade do wyjaśnień rażąco niskich cen zaprezentowanych w ich ofertach pomimo

faktu, że ich wysokość budzi istotne wątpliwości w zakresie możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w dokumentach zamówienia i

odrębnych przepisach;

3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) odtajnienia w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny konsorcjum Praxima

zastrzeżonych częściowo jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz załączników do

wyjaśnień, w tym w szczególności kalkulacji ceny koszty składników wymaganych

przez Zamawiającego do realizacji usług - m.in. kosztów środków do dezynfekcji,

mydła, ręczników papierowych, sprzętu niezbędnego do realizacji itp. kosztów

wynagrodzenia oraz pochodnych od wynagrodzenia w przeliczeniu na 1 etat oraz

ilości etatów - z podaniem wymiaru czasu pracy - przewidzianych do realizacji

zamówienia - za wyjątkiem ewentualnych danych osobowych pracowników, takich

jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL oraz danych kontrahentów

wykonawcy takich jak: nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP;

4) wezwania wykonawcy MAAG do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

5) wezwania konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny.

6) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego

według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny

oferty konsorcjum Praxima Odwołujący podniósł, że utajnione elementy wyjaśnień nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, odnosząc się do poszczególnych utajnionych

elementów zawartych w złożonych wyjaśnieniach.

Utajnienie listy elementów cenotwórczych (wstępna część wyjaśnień) - odnośnie

tego elementu Odwołujący wskazał na bezprawne utajnienie ogólnej listy okoliczności, które

wpływają na cenę oferty konsorcjum Praxima (str. 1 wyjaśnień z dnia 23 listopada 2021 r.).

Przedmiotowa lista elementów mających budować przewagę konkurencyjną konsorcjum

Praxima stanowi niejako spis treści dla dalszej części wyjaśnień. Wyłącznie ogólne

wymienienie ww. elementów nie ma żadnej wartości gospodarczej, ponieważ nie wskazuje

szczegółów, które mogłyby być realnie wykorzystane przez jakiegokolwiek konkurenta.

Utajnienie tego fragmentu uniemożliwia zrozumienie w pełni pozostałej części wyjaśnień,

gdyż konsorcjum Praxima wielokrotnie odwołuje się do punktów, które zostały bezzasadnie

utajnione.

Koszty pracownicze (pkt 1 wyjaśnień) - odnośnie tego elementu Odwołujący wskazał

na wyjątkowo niską liczbę etatów przewidzianych dla personelu realizującego zadanie nr 1

(49,75 etatu - druga strona wyjaśnień). Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia

wskazał dla każdej z lokalizacji liczbę osób, godzin oraz dni w których realizowana ma być

usługa serwisu dziennego i serwisu zasadniczego. Zamawiający wymagał (pytanie 8) aby

osoby wykonujące zadania serwisu dziennego były stale obecne w godzinach oraz ilościach

wskazanych w Opisie przedmiotu zamówienia dla każdego budynku. Zgodnie z tym

założeniem Zamawiający wymaga aby wykonawca przez cały rok pracy serwisu dziennego

skierował odpowiednią liczbę osób, która łącznie przepracuje 91 206,90 godzin w skali roku,

co przekłada się na następujące wartości średniomiesięczne: 7600 roboczogodzin

średniomiesięcznie oraz 45,24 etatów średniomiesięcznie przy założeniu, że 1 etat równy

jest 168 roboczogodzinom pracy. Konsorcjum Praxima w wyjaśnieniach z rażąco niskiej ceny

wskazało, że „do realizacji zamówienia zamierza zatrudnić łącznie 49,75 etatów

Powyższe każe domniemywać, że Wykonawca mógł przy wycenie pominąć realizacje

istotnej części zamówienia tj. zadań realizowanych w ramach serwisu zasadniczego.

Zamawiający nakazał aby wykonawcy skierowali do tej czynności co najmniej 38 osób.

Oznacza to, że Konsorcjum Praxima na realizację serwisu zasadniczego przeznaczy 4,51

etatu miesięcznie co przekłada się na 757,68 roboczogodzin miesięcznie. Oznacza to, że

każda z 38 osób przepracuje przy realizacji zamówienia około 20 roboczogodzin

miesięcznie, tj. około 1 roboczogodzinę dziennie. Taka forma zatrudnienia jest daleko

odmienna od praktyki rynkowej oraz każe domniemywać, że cena zaoferowana przez

konsorcjum Praxima nie uwzględnia wszystkich wymagań Zamawiającego.

Koszty materiałów i usług (pkt 2, 3 i 4 wyjaśnień) - odnośnie tego elementu

Odwołujący wskazał, że koszty zakupu materiałów bez danych kontrahentów nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa. Samo ukazanie ogólnego kosztu materiałów nie ma żadnej

wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. Taką stanowić by mógł np. sposób uzyskania

korzystnych cen, ale nie sam efekt końcowy precyzujący ponoszone koszty, które są

kluczowe dla analizy oferty pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny.

Pozostałe koszty (pkt 5 i 6 wyjaśnień) - odnośnie tego elementu Odwołujący wskazał,

że z treści tych punktów wyjaśnień nie sposób wywieść jakichkolwiek konkretów nie tylko na

temat treści, ale i cech zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Praxima nie odniosło w żaden

sposób w tym wątku do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wyjaśniło na czym polegać

ma wartość zastrzeżonych informacji (czymkolwiek są), dlaczego mają one charakter poufny.

Tym samym, nie dochowano należytej staranności wymaganej przez art. 18 ust. 3 pzp, co

skutkować powinno ujawnieniem zastrzeżonych danych.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na brak wykazania przez

konsorcjum Praxima, że informacje wskazane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa Uzasadnienie w tym zakresie jest wyjątkowo ogólne, lakoniczne,

niekonkretne i z dużą dozą prawdopodobieństwa uniwersalne dla wielu wyjaśnień, których

ww. wykonawca dokonuje w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W

zasadniczym stopniu jego treść stanowią tezy orzecznicze z wyroków KIO, co w żadnej

mierze nie koresponduje z wymogiem konkretnego odniesienia się do każdej zastrzeganej

informacji i wyjaśnienia jej charakteru w kontekście każdego elementu definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W dniu 14 grudnia 2021 r. Zamawiający kopię otrzymanego odwołania przekazał

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej.

W dniu 16 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Praxima zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.

W dniu 27 grudnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź

na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,

skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w

uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy - konsorcjum Praxima

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020

r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa

Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego

wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11

ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

złożonych przez konsorcjum Praxima nie potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje:

Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił dla zadania nr 1 na kwotę

2.714.825,16 zł, co stanowi równowartość 635.894,68 euro (protokół postępowania - DRUK

ZP-PN, str. 2).

Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie

zadania nr 1 przeznaczył kwotę w wysokości 3.339.234,95 zł brutto (protokół postępowania -

DRUK ZP-PN, str. 6).

W postępowaniu dla zadania nr 1 oferty złożyło 7 wykonawców: konsorcjum Praxima

z ceną oferty 2.951.707,02 zł; wykonawca Clar System S.A. z ceną oferty 4.640.490,45 zł;

Przedsiębiorstwo Usług Porządkowych MAAG, K. B. z ceną oferty 3.496.942,09 zł;

Konsorcjum DGP z ceną oferty 2.843.342,87 zł; Konsorcjum Ekotrade z ceną oferty

3.727.819,07 zł; Odwołujący z ceną oferty 3.952.533,89 zł; Konsorcjum Izan 4.404.272,28

zł.

Odwołujący, pismem z dnia 27 października 2021 r., poinformował Zamawiającego, iż

z analizy ofert złożonych przez konsorcjum Proxima oraz konsorcjum DGP wynika, że oferty

te budzą wątpliwości, co do zaoferowanych w formularzu cenowym wartości za realizację

przedmiotu zamówienia i w ofercie tych wykonawców można dopatrzeć się zaoferowania

rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego wniósł o wnikliwe zbadanie oferty tych

wykonawców z tytułu rażąco niskiej ceny poprzez zastosowanie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,

dodając że w przypadku braku podjęcia działań przez Zamawiającego, wykorzysta dostępne

środki ochrony prawnej.

Pismem z dnia 16 listopada 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224

ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do konsorcjum Praxima o udzielenie pisemnych wyjaśnień, w

tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny i jej istotnych części

składowych, podnosząc że, dokonując badania oferty konsorcjum Praxima stwierdził, że

zaoferowana całkowita cena oferty w zakresie zadania nr 1 (tj. 2.951.707,02 zł brutto),

wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym budzi

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w SWZ.

W dniu 23 listopada 2021 r. konsorcjum Praxima złożyło - jak wskazało -

szczegółowe kalkulacje i dowody potwierdzające, że zaoferowana cena jest realną ceną

rynkową, umożliwiającą prawidłową realizację zamówienia. Jednocześnie zastrzegło, że

złożone wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie określonym w treści

pisma.

Oferta konsorcjum Praxima została wybrana jako najkorzystniejsza.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Jedną z podstawowych zasad przewidzianych w ustawie prawo zamówień

publicznych jest zasada jawności postępowania, której ograniczenie może zachodzić

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Takim ustawowym ograniczeniem jest

wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z

art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których, przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tak

więc, aby dana informacja mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być

łącznie spełnione powyżej wskazane przesłanki.

W przypadku zastrzeżenia określonych informacji to wykonawca zobowiązany jest do

wykazania Zamawiającemu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Natomiast rolą Zamawiającego w toku badania zasadności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał

udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa.

W niniejszym stanie faktycznym konsorcjum Praxima w treści jawnych wyjaśnień

zawarło uzasadnienie zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa. Uzasadnienie to zawiera zarówno wskazanie, jak i uzasadnienie

wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest ani lakoniczne, ani też ogólnikowe.

Zastrzeżenie to odnosi się bowiem do całości zastrzeżonych informacji i załączonych do nich

dokumentów.

Zastrzeżone informacje zawierają metodologię kształtowania ceny oferty tego typu

usługi. Wszystkie pojedyncze informacje zastrzeżone w treści wyjaśnień (ich zbiór), ale i

złożone wraz z wyjaśnieniami dowody (dokumenty potwierdzające prawidłowość

dokonanych kalkulacji) tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Tego typu informacje, jak

podkreślało w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum Praxima, stanowią wartość gospodarczą

i organizacyjną wykonawcy, gdyż wskazują na rodzaj zastosowanej metodologii. Ich

ujawnienie pozwoliłoby na poznanie metodologii zastosowanej do ustalenia ceny tej usługi,

jak również sposobu kalkulowania ceny ofert składanych przez tego wykonawcę także w

innych postępowaniach. Zastrzeżone informacje to bowiem nie tylko dane handlowe na

temat elementów ceny i sposobu jej budowania, ale także dane podmiotów

współpracujących z konsorcjum Praxima, w tym uzyskiwanych rabatów. Metodologia ta

oparta jest na odpowiednim doborze dostępnych wykonawcy własnych środków realizacji

zamówienia i siatki współpracujących kooperantów, oferujących temu konkretnemu

wykonawcy korzystne warunki świadczenia usługi. To ta właśnie proporcja, jak dalej

podkreślało konsorcjum Praxima, ma decydujące znaczenie dla jego pozycji rynkowej i może

zostać odczytana w warstwie ekonomicznej i rachunkowej na skutek udostępnienia jej

podmiotom profesjonalnie działającym na rynku. Konsorcjum Praxima przedstawiło

argumenty i wyjaśnienia wskazujące na zasadność zastrzeżenia tych informacji ze

wskazaniem ich konkretnej wartości gospodarczej oraz szkody mającej powstać na skutek

ich ujawnienia. Wykonawca wykazał, że elementy składowe kalkulacji ceny stanowią

informacje mające wartość gospodarczą i są oparte o indywidualne uwarunkowania

niedostępne dla innych podmiotów działających w branży. Przykładowo uzyskane rabaty, na

które powołało się konsorcjum Praxima, nie są informacjami powszechnie dostępnymi dla

podmiotów działających w tej branży. Dostawca, udzielając temu wykonawcy określonego

rabatu, uznał bowiem te informacje - informacje o udzielonych rabatach za poufne, co

wynika wprost z zawartych z nim umów (załączonych do złożonych wyjaśnień). Podkreślić

przy tym należy, że udzielone rabaty dotyczyły jedynie kilku elementów (kosztów zakupów

niektórych tylko materiałów) składających się na cenę oferty, wobec czego tylko te elementy

ceny, zresztą słusznie, zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych danych,

na co wskazało konsorcjum Praxima, zagraża jego interesom, gdyż uzyskanie tych informacji

dałoby możliwość ich wykorzystania przez konkurujących wykonawców.

Konsorcjum Praxima poza wskazaniem środków jakie zastosowało do

zagwarantowania określonym informacjom charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa

przedstawiło także dowody na potwierdzenie działań jakie zostały przez niego podjęte w celu

zachowania ich poufności. Informacje te i dokumenty, a w szczególności ich kompilacja, nie

są dostępne dozwoloną i zwykłą drogą, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te

informacje dotyczą. Informacje te nie są bowiem udostępniane w jakichkolwiek dostępnych

publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są przechowywane, został

zabezpieczony, zaś fakt ochrony został zakomunikowany osobom biorącym udział w

sporządzaniu oferty i kalkulacji. Konsorcjum Praxima podjęło także szereg

wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach działań systemowych, w tym polegających m.in. na:

zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i

zachowaniu poufności, ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych i

technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów,

zabezpieczeniu nośników informacji utajnionych, wdrożeniu wewnętrznych regulacji

określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących

nowych produktów w pismach branżowych ewentualnie ograniczeniu ich treści, zawieraniu

umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i

osoby z nim współpracujące, opracowano także stosowne polityki bezpieczeństwa

informacji. Na potwierdzenie tych argumentów wykonawca (konsorcjum Praxima) załączył do

wyjaśnień dokumenty potwierdzające poufność tych informacji, jak i wskazujące na podjęte

działania organizacyjne, prawne i teleinformatyczne mające na celu zachowanie ich

poufności.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał na wyjątkowo niską - w jego ocenie

- liczbę etatów przewidzianych dla personelu realizującego zadanie nr 1 (49,75 etatu),

uzasadniając swe stanowisko stwierdzeniem, że taka forma zatrudnienia jaką przewiduje

konsorcjum Praxima jest odmienna od praktyki rynkowej. Domniemywał bowiem, że

wykonawca mógł przy wycenie realizacji pominąć realizację istotnej części zamówienia, tj.

zadań realizowanych w ramach serwisu zasadniczego. Niemniej jednak, jak wskazał

Zamawiający, podana przez konsorcjum Praxima liczba etatów przekracza liczbę personelu

przewidzianą do obsługi serwisu dziennego przez Zamawiającego. Zamawiający nie

wymagał bowiem aby osoby, których liczbę wskazał dla konkretnego budynku pracowały na

nim na pełen etat. W jego ocenie 46 etatów w zupełności wystarczy do realizacji tego

zamówienia. Odwołujący nie wykazał przy tym, że zaoferowana przez konsorcjum Praxima

cena a co za tym idzie ilość podanych przez tego wykonawcę etatów nie jest wystarczająca

do realizacji tego zamówienia.

W kontekście powyższego Izba za nieuzasadniony uznała zarzut zastrzeżenia jako

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w części wyjaśnień oraz załączonych do

wyjaśnień dowodów złożonych w dniu 16 listopada 2021 r. przez konsorcjum Praxima

składanych w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania

wykonawców MAAG i Ekotrade do wyjaśnień rażąco niskich cen zaprezentowanych w

ich ofertach nie potwierdził się.

Izba ustaliła, co następuje:

Szacunkową wartość zamówienia dla zadania nr 1 Zamawiający ustalił na kwotę

2.714.825,16 zł, co stanowi równowartość 635.894,68 euro (protokół postępowania - DRUK

ZP-PN, str. 2).

Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie

zadania nr 1 przeznaczył kwotę w wysokości 3.339.234,95 zł brutto (protokół postępowania -

DRUK ZP-PN, str. 6).

W postępowaniu dla zadania nr 1 oferty złożyło 7 wykonawców: konsorcjum Praxima

z ceną oferty 2.951.707,02 zł; wykonawca Clar System S.A. z ceną oferty 4.640.490,45 zł;

Przedsiębiorstwo Usług Porządkowych MAAG, K. B. z ceną oferty 3.496.942,09 zł;

Konsorcjum DGP z ceną oferty 2.843.342,87 zł; Konsorcjum Ekotrade z ceną oferty

3.727.819,07 zł; Odwołujący z ceną oferty 3.952.533,89 zł; Konsorcjum Izan 4.404.272,28

zł.

Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż zaniechał

wezwania wykonawcy MAAG oraz konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień rażąco

niskich cen ich ofert, uzasadniając ten zarzut wartością obecnie realizowanej przez

Odwołującego usługi (3.053.492,34 zł) i zakresem usługi, która ma być realizowana w

wyniku prowadzonego obecnie postępowania przetargowego.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania w określonych

okolicznościach wyjaśnień dotyczących ceny oferty, tj. w sytuacji gdy zaoferowana cena

wydaje się niewiarygodna, budzi wątpliwości i odbiega od cen rynkowych.

Natomiast w sytuacji, gdy wystąpi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w

art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w każdym przypadku będzie miał obowiązek

wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Art. 224 ust. 2 ustawy Pzp stanowi bowiem, że w przypadku gdy cena całkowita oferty

złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w

ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia,

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiła żadna z okoliczności, o których mowa

w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Tymczasem zwrócenie się przez Zamawiającego do

wykonawcy o wyjaśnienia powinno mieć miejsce wyłącznie wtedy, gdy cena zarówno wydaje

się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Samo

podejrzenie rażącego zaniżenia nie uprawnia do badania jej realności. Dopiero zaniżenie w

połączeniu z obawą braku możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę daje

prawo do badania ceny. Bezpodstawne żądanie wyjaśnień stanowi naruszenie przepisów

prawa. W tym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do żądania wyjaśnień ceny ofert

wskazanych wykonawców. Ceny zaoferowane przez wskazanych wykonawców (wykonawcy

MAAG i konsorcjum Ekotrade) nie tylko, że przekraczają szacunkową wartości zamówienia

dla tego konkretnego zadania, ale i kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na jego

sfinansowanie. Nie można więc uznać, że są one zaniżone i w konsekwencji żądać złożenia

takich wyjaśnień jakich oczekuje Odwołujący. Reasumując wobec braku zaistnienia

przesłanek ustawowych do wzywania wskazanych wyżej wykonawców do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty

najkorzystniejszej nie potwierdził się.

Niewątpliwym jest, że zarzut ten stanowi konsekwencję wcześniej postawionych

zarzutów i wobec uznania, że zarzuty odwołania (zarzut nr 1 i nr 2) nie potwierdziły się to i

ten zarzut nie potwierdził się.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a), b) i d)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący:.........................

13