KIO 3609/21

Sygn. akt: KIO 3609/21

WYROK

z dnia 28 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez odwołującego:

wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart Bis” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Gminę Kunów

przy udziale wykonawcy Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 3609/21

Zamawiający Gmina Kunów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie odpadów komunalnych z terenu

gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich

zagospodarowanie na okres od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w dniu 5 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr 2021/S 193-502957.

I. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart Bis”

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego: badania i oceny ofert,

odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

11września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej

jako „ustawa Pzp”:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez

odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;

2) art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

odwołującego omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że

niezgodność oferty z warunkami zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 1);

3) art. 255 pkt 3) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania, pomimo

że cena oferty odwołującego niepodlegającej odrzuceniu nie przewyższa kwoty, którą

zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

- unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,

- poprawienia oferty odwołującego poprzez wykreślenie z pkt 3 ppkt 2-7 i 12 formularza

ofertowego instalacji odwołującego.

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy

w dniu 27 grudnia 2021 r.

II. Pismem wniesionym w dniu 23 grudnia 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 27 grudnia 2021 r. przystępujący przedstawił

stanowisko w sprawie. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego

oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) - opis przedmiotu zamówienia zamawiający

przewidział między innymi następujące obowiązki wykonawców:

„7.14. W zakresie zagospodarowania odpadów:

1) przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów

komunalnych przeznaczonych do składowania do instalacji komunalnej wskazanej

w formularzu ofertowym;

2) przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych

odpadów komunalnych (w tym odpadów selektywnie zebranych w PSZOK i w aptece)

do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z

odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.

z 2021 r. poz. 779 i 1648) wskazanej w formularzu ofertowym;

3) Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia na obszarze gminy Kunów poziomu

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości

co najmniej 25% wagowo - za rok 2022, zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz.

888);

4) Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia na obszarze gminy Kunów

dopuszczalnego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji przekazywanych do składowania wyliczonych zgodnie z przepisami

prawnymi obowiązującymi w tym zakresie.”.

W pkt 3 formularza oferty zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia

odnośnie instalacji, do których będą przekazywane i w których będą przetwarzane odpady

(„Oświadczamy, że odebrane odpady będą przekazane i przetwarzane w następujących

instalacjach:...”.

W pkt 3 formularza oferty odwołujący wskazał w odniesieniu do odpadów wymienionych pod pkt

2 - 7 i 12 (2 - papier i tektura, 3 - szkło bezbarwne i kolorowe, 4 - opakowania

wielomateriałowe, 5 - tworzywa sztuczne, 6 - metale, 7 - zmieszane odpady opakowaniowe,

12 - zużyte opony) wskazał jako instalację m. in. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych

FART-BIS Sp. z o.o. Kielce.

Pismem z dnia 26 listopada 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 223

ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia

miały dotyczyć między innymi kwestii posiadania przez wskazane przez odwołującego

instalacje zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący

udzielił pismem z dnia 1 grudnia 2021 r. (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa).

Pismem z dnia 2 grudnia 2021 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego na podstawie

art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

Wyjaśnienia miały dotyczyć tego, czy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS Sp.

z o.o. wymienione na liście instalacji w pkt 3 ppkt 2, 3, 4, 5, 6, 7, i 12 formularza ofertowego

posiada status instalacji w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo

ochrony środowiska, ponieważ z rejestru BDO wynika, że Przedsiębiorstwo Usług

Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. posiada tylko zezwolenie na zbieranie odpadów.

Odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący udzielił pismem z dnia 3 grudnia 2021 r.

Okoliczność nieposiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów przez Przedsiębiorstwo

Usług Komunalnych FART-BIS Sp. z o.o. (wskazane jako instalacja, do której będą

przekazywane i w której będą przetwarzane odpady) nie była pomiędzy stronami sporna.

Izba uznała, że oświadczenie zawarte w pkt 3 formularza oferty odwołującego nie ma, jak

twierdził odwołujący, jedynie informacyjnego charakteru, lecz stanowi treść oferty wykonawcy,

podlegającą ocenie pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego. Składając ofertę

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca deklaruje wykonanie

określonego świadczenia. Jeżeli zawarte w ofercie oświadczenie dotyczy sposobu wykonania

świadczenia, stanowiącego przedmiot oferty, nie można uznać, że nie mamy do czynienia

z treścią oferty. Inny charakter takiego oświadczenia musiałby w sposób jednoznaczny wynikać

z dokumentacji postępowania, co w tym przypadku nie miało miejsca.

Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp

pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub

postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu

zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jak wynika ze wskazanych powyżej postanowień SWZ zamawiający przewidział

w postępowaniu m.in. warunki zamówienia polegające na obowiązku wykonawcy

przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów

komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów oraz na obowiązku wskazania

w treści oferty instalacji, do których będą przekazywane i w których będą przetwarzane odpady.

Warunki te odnosiły się zatem do instalacji posiadających zezwolenie na przetwarzanie

odpadów. Zgodnie z pkt 3 formularza oferty odwołujący oświadczył, że odpady będą

przekazywane i przetwarzane m.in. w Przedsiębiorstwie Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp.

z o.o., które nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Treść oferty odwołującego jest

zatem w ww. zakresie niezgodna z warunkami zamówienia. Z treści oferty odwołującego

w żaden sposób nie wynika, że powyższe oświadczenie należy rozumieć w ten sposób, że

przetwarzanie odpadów w ww. podmiocie ma mieć miejsce dopiero od momentu uzyskania

zezwolenia. Oświadczenie o takiej treści nie zostało zawarte w ofercie. Nie zasługuje na

uwzględnienie argumentacja odwołującego, że w formularzu ofertowym brak było miejsca na

podanie tej informacji, skoro formularz był dostępny w wersji edytowalnej. To samo należy

odnieść do twierdzeń odwołującego, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-Bis” Sp.

z o.o. zostało przewidziane w odniesieniu do niewielkiej ilości odpadów jako podmiot zbierający

te odpady. Informacja w tym przedmiocie nie została również zawarta w ramach odpowiedzi na

pierwsze wezwanie zamawiającego, jak i nie została wprost przekazana w odpowiedzi na

drugie wezwanie zamawiającego.

Ponadto Izba nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji uregulowanej w przepisie art.

223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta

została poprawiona. Przepisy ustawy Pzp nie regulują w jaki sposób należy rozmieć pojęcie

istotnej zmiany w treści oferty. Oceny w tym zakresie należy dokonywać mając na uwadze

konkretne okoliczności danej sprawy. W ocenie składu orzekającego Izby dokonanie zmiany w

treści oświadczenia odwołującego poprzez wykreślenie jednej z instalacji, w której zgodnie

z deklaracją odwołującego miało mieć miejsce przetwarzanie odpadów, stanowi zbyt daleko

idącą ingerencję w treść oferty odwołującego i nie może być kwalifikowane jako nieistotna

zmiana treści oferty. Złożenie oświadczenia o zamiarze przetwarzania odpadów w konkretnie

wskazanej instalacji ma istotne znaczenie w kontekście niniejszego postępowania z uwagi na

konieczność posiadania przez taką instalację zezwolenia na przetwarzanie odpadów

i w związku z tym nie może być kwalifikowane jako omyłka na gruncie przepisu art. 223 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art.

255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

7