KIO 3606/21

Sygn. akt: KIO 3606/21

WYROK

z dnia 29 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c.

M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice

przy udziale

A. wykonawcy DHI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 3606/21 po stronie Odwołującego,

B. wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:

KIO 3606/21 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i

KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w

Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i KartGlS sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Miasta Gliwice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący........................

Sygn. akt: KIO 3606/21

Zamawiający: Miasto Gliwice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”,

znak postępowania: ZA.271.48.2020.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem ogłoszenia: 2021/S 093-241622.

W dniu 3 grudnia 2021 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: BMSonic-Biotechnika s.c. M.K., B.J. z siedzibą w Łomiankach i

KartGlS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie uzyskali informację od Zamawiającego o wyborze

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego

dalej Retencja lub Przystępujący.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 13

grudnia 2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej

ustawą Pzp lub Ustawą:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy poprzez zaniechanie

odrzucenie oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, że nie podołał on obowiązkowi udzielenia

wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie

dowodów i, pomimo, iż zaoferował rażąco niską cenę w Postępowaniu,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Retencja, która nie odpowiada warunkom zamówienia,

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego

przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy,

4. oraz w konsekwencji, art. 16 i 17 Ustawy poprzez dokonanie wyboru

najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami Ustawy oraz z naruszeniem zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. ponowienia czynności w zakresie badania i oceny ofert,

3. odrzucenia oferty Wykonawcy Retencja,

4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Dodatkowo, wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

postępowania według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.

W ocenie Odwołującego - Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty

Wykonawcy Retencja, pomimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę.

Zdaniem Odwołującego - wskazują na to przede wszystkim złożone przez

Wykonawcę Retencja wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny.

W tym względzie zaznaczył, że wezwanie Zamawiającego, wystosowane na

podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy wymieniało konkretnie obiektywne czynniki, jakie miały być

brane pod uwagę przy ocenie wyjaśnień i należały do nich w szczególności:

1) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw;

2) oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę;

3) zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postepowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Ponadto, podniósł, że Zamawiający wymagał od Wykonawcy Retencja wyjaśnienia

realności zaoferowanej przez niego ceny i w tym celu „należy wykazać istnienie okoliczności

umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej

kalkulacji”.

Zwrócił uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca Retencja złożył

wyjaśnienia oraz dołączył do nich trzy dowody: zestawienia kosztów oraz dwie oferty

poddostawców.

W odniesieniu do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 9.09.2021 r.

podniósł, że analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że są one bardzo lakoniczne,

ogólnikowe i nie zawierają żadnych konkretnych informacji poza ogólną informacją o

uśrednionej stawce za roboczodzień wynoszącej 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to

kwota netto, czy brutto) przyjętej do skalkulowania ceny.

Odwołujący zarzucił, że znaczną część wyjaśnień (1,5 z 4 stron) zajmuje

argumentacja Wykonawcy Retencja dotycząca rozumienia pojęcia „rażąco niskiej ceny” w

zamówieniach publicznych oraz próba kwestionowania zasadności wzywania Wykonawcy

Retencja do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy. Wykonawca Retencja

w tym zakresie wskazywał na rzekomo niskie, rynkowe różnice pomiędzy cenami (m.in.

przywołując jako przykład ofertę Odwołującego, droższą o 29%) oraz fakt, iż wszystkie ceny

były niższe od budżetu przyjętego przez Zamawiającego. Wykonawca Retencja upatrywał w

tym brak podstaw do wezwania go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1

Ustawy, gdyż, jak zadeklarował, oferowana przez niego cena jest wiarygodna, realna i

uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia wynikające z SWZ.

Według Odwołującego - przytoczona wyżej argumentacja Wykonawcy Retencja jest

zupełnie nieprzydatna z punktu widzenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny.

Wskazał, że oferta Wykonawcy Retencja stanowiła raptem 49,7% budżetu

Zamawiającego, a sam Zamawiający w wezwaniu na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy

potwierdził wystąpienie przesłanek uzasadniających wszczęcie procedury wyjaśniającej, o

której mowa w tym przepisie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pkt 1 Ustawy odstąpienie od

obowiązku wezwania może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy rozbieżność cenowa wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający, słusznie uznał, że w niniejszym przypadku nie

zaszły okoliczności, które uzasadniałyby wystąpienie takich różnic cenowych. Co więcej,

przywoływany przez Wykonawcę Retencja fakt, iż wszystkie ceny były poniżej budżetu

Zamawiającego nie uzasadnia takiego wniosku, że w postępowaniu wykonawcy konkurowali

między sobą przede wszystkim ceną, gdyż kryterium doświadczenia Kierownika Projektu

wszyscy wykonawcy spełniali w tym samym stopniu.

Wywodził, że jeżeli natomiast Wykonawca Retencja nie widział podstaw do

wystosowania do niego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,

mógł kwestionować czynność Zamawiającego, korzystając z przysługującego mu środka

ochrony prawnej.

Ponieważ jednak tego nie uczynił, był on zobowiązany do udzielenia wyczerpujących

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zgodnie z żądaniem Zamawiającego.

Wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub

kosztu spoczywa na wykonawcy, do którego takie wezwanie skierowano.

Według Odwołującego - złożone wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i konkretne,

potwierdzone dowodami, z których będzie jednoznacznie wynikać, że cena jest prawidłowo

skalkulowana, rynkowa oraz umożliwia zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami

zamawiającego.

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej

ceny, zobowiązany jest w sposób wyczerpujący odnieść się do katalogu okoliczności, o

których mowa w art. 224 ust. 3 Ustawy oraz wykazać, że proponowana cena została

prawidłowo skalkulowana.

Tymczasem analiza wyjaśnień Wykonawcy Retencja - w przekonaniu Odwołującego

- dowodzi, że są one ogólne, pozbawione konkretnych danych oraz niewiarygodne.

Odwołujący również zarzucił Przystępującemu brak wyjaśnienia kosztów

zatrudnienia, bowiem Wykonawca Retencja w złożonych wyjaśnieniach m.in. deklaruje w

sposób ogólny, że w cenę oferty zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość jest

wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r. ustalonego na podstawie ustawy

z dn. 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (s. 1 wyjaśnień).

Przekonywał, że powyższa deklaracja nie znajduje jednak pokrycia w bardziej

rozbudowanych lub precyzyjnych wyjaśnieniach, ani tym bardziej w złożonych dowodach.

Jedyna informacja dotycząca kosztów zatrudnienia to podana uśredniona stawka za

roboczodzień wynosząca 500 — 600 zł (bez wskazania, czy jest to wartość netto, czy brutto,

co wynika dopiero z zestawienia kosztów). Wykonawca Retencja podał jednak tę stawkę bez

jej rozbicia na elementy, co uniemożliwia tak naprawdę dokonanie weryfikacji, co zostało, i w

jakiej wysokości, wzięte pod uwagę przy jej ustaleniu. W szczególności nieznana jest

stosowana przez Wykonawcę Retencja stawka wynagrodzenia za pracę dla osób, wobec

których Zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia na podstawie ustawy z dnia 26

czerwca 1974r. Kodeks pracy.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdziałem 27 pkt 1 ppkt 1 SWZ Zamawiający wymagał

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę szerokiego kręgu osób, tj.: wykonujących w

trakcie realizacji zamówienia prace związane z zarządzaniem projektem (Kierownik

Projektu), organizacją spotkań branżowych, opracowaniem harmonogramu projektu i

nadzorem nad jego wdrażaniem, koordynacją i zapewnieniem terminowości

podejmowanych, w związku z realizacją projektu, czynności, kontrolą wykonywanych

obowiązków przez podległych pracowników, opracowaniem i doprowadzeniem do

zatwierdzenia przez Zamawiającego raportów rozliczających poszczególne etapy projektu.

Według Odwołującego - Wykonawca Retencja nie udzielił wyjaśnień w żądanym

przez Zamawiającego zakresie, a fakt podania uśrednionej stawki za roboczodzień w żaden

sposób nie zadośćuczynił wezwaniu, zwłaszcza, że Wykonawca nie podał informacji, jaką

ilość pracowników zamierza zatrudnić do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Argumentował, że nie można pominąć faktu, że uśredniona stawka, oprócz kosztów

pracowniczych, obejmuje (prawdopodobnie, gdyż nie można tego wywnioskować z ogólnych

wyjaśnień Wykonawcy) również inne koszty: ogólne, pracy sprzętu itp. Na podstawie

podanej informacji o uśrednionej stawce nie jest możliwe zweryfikowanie, czy rzeczywiście

Wykonawca Retencja zatrudnia osoby zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, w

tym zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz z uwzględnieniem

kosztów zabezpieczenia społecznego oraz podatków.

W związku z powyższym, Wykonawca Retencja nie wypełnił obowiązku

wyczerpującego udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i już sam fakt

niewyczerpującego wyjaśnienia kosztów pracowniczych implikuje konieczność odrzucenia

oferty Wykonawcy Retencja.

Odwołujący zarzucił również ogólnikowe wskazanie czynników mających wpłynąć na

obniżenie ceny.

Wskazał, że wykonawca Retencja oprócz tego, że nie udzielił konkretnych wyjaśnień

w zakresie kosztów pracowniczych, to równie ogólnikowo odniósł się do pozostałych

czynników mających (jego zdaniem) wpływ na skalkulowanie ceny ofertowej na tak niskim

poziomie.

Podkreślił, że Wykonawca Retencja jednak nie wskazał w jaki sposób wymienione

przez niego w wyjaśnieniach okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny. Poza ogólnymi

deklaracjami, w treści wyjaśnień nie zostały podane żadne konkretne wartości, choćby

procentowe wskaźniki osiągniętych oszczędności, które pozwalałyby na ustalenie, że

rzeczywiście wskazane czynniki miały znaczenie przy kalkulowaniu ceny.

Nadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca Retencja upatruje oszczędności w

czynnikach, które nie mogą być traktowane jako niestandardowe okoliczności, wyjątkowe

tylko dla tego Wykonawcy.

W związku z tym Odwołujący wskazał, że przywołana przez Wykonawcę Retencja

okoliczność posiadania doświadczenia, czy doświadczonej kadry, po pierwsze, nie ma

większego znaczenia dla ustalenia, czy wykonawca zaoferował cenę realistyczną i rynkową,

a po drugie, nie jest również okolicznością wyjątkową, właściwą wyłącznie dla tego

wykonawcy, pozwalającą mu na obniżenie ceny.

Zdaniem Odwołującego - aby można było uznać, iż doświadczenie Wykonawcy

retencja i jego kadry stanowiło czynnik obniżający cenę ofertową, konieczne by było

szczegółowe i konkretne wskazanie przez wykonawcę udzielającego wyjaśnień, w jaki

sposób to doświadczenie wpłynęło na kalkulację oferty.

Natomiast Wykonawca Retencja nie wskazał w wyjaśnieniach, w jaki sposób jego

doświadczenie oraz jego kadry miało wpływ na obniżenie ceny oferowanej za wykonanie

zamówienia, ani tym bardziej nie zostały podane żadne konkretne dane cenotwórcze,

potwierdzające prawidłowość przyjętego założenia.

Wywodził przy tym, że z pewnością nie był to również wyjątkowy dla tego wykonawcy

czynnik, który mógłby mieć wpływ na obniżenie ceny, bowiem charakter postępowania

wskazuje, że prace wykonywane w ramach zadań są pracami specjalistycznymi, które

muszą być realizowane przez podmioty doświadczone, zatem każdy z wykonawców musiał

posiadać w tym względzie doświadczenie w branży. Co więcej, zaznaczył, że jak

zasygnalizowano już powyżej, w ramach kryterium jakościowego — doświadczenie

Kierownika Projektu, każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu otrzymał maksimum

40 punktów.

Z tego powodu zakwestionował, aby to właśnie doświadczenie Wykonawcy Retencja

lub doświadczenie jego kadry wpłynęło na obniżenie ceny ofertowej.

Zdaniem Odwołującego - powołanie się na swoje doświadczenie w wyjaśnieniach w

zakresie rażąco niskiej ceny bez wskazania, jak ten czynnik wpływa na jej kalkulację, jest w

istocie jedynie potwierdzeniem, że dany wykonawca posiada takie, a nie inne doświadczenie

w branży, nie zaś, że był to czynnik wpływający na obniżenie ceny ofertowej.

Fakt posiadania przez Przystępującego gotowych rozwiązań (materiałów,

dokumentów, map, oprogramowania itp.), bez konkretnego podania, w jaki sposób i w jakiej

wysokości wykonawca osiągnął oszczędność, pozostaje bez znaczenia dla oceny

prawidłowości skalkulowania ceny.

Stwierdził, że tak samo należy potraktować twierdzenia Wykonawcy Retencja o

wystąpieniu wyjątkowych czynników w postaci posiadania dostępu do publicznych usług

danych, co ma mu ułatwiać realizację zamówienia — jeżeli są one publicznie dostępne, to z

samego założenia należy je wykluczyć jako okoliczność wyjątkową, mającą wpływ na

obniżenie ceny ofertowej.

Mając na uwadze powyższe, wyraził pogląd, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są

bardzo ogólne, pozbawione konkretnych informacji i nie wskazują na wystąpienie

wyjątkowych okoliczności, które mogłyby pozwolić Wykonawcy na tak znaczne obniżenie

ceny.

Jednocześnie, zarzucił, że Wykonawca Retencja nie odniósł się do treści wezwania

Zamawiającego, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi, a tym samym nie dopełnił on

ciążącego na nim obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Ustawy.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, że fakt dołączenia przez Wykonawcę

Retencja do złożonych wyjaśnień Zestawienia kosztów nie powoduje, iż można uznać

wyjaśnienia za wyczerpujące w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, bowiem dołączone

Zestawienie kosztów również budzi wątpliwości co do prawidłowości dokonania kalkulacji

ceny ofertowej.

Zasygnalizował, że pierwszą wątpliwość budzi uśredniona stawka za roboczodzień

wynosząca 500 — 600 zł (netto), a służąca do wyliczenia wartości poszczególnych etapów

prac.

W związku z tym podniósł, że podanie uśrednionej stawki za roboczodzień, bez

podania założeń, na podstawie których przyjął taką, a nie inną jej wartość, nie stanowi

wypełnienia obowiązku wyczerpującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Według Odwołującego - Zamawiający de facto nie ma możliwości zweryfikowania, co

w stawkę uśrednioną zostało wliczone — można się jedynie domyślać, że koszty

pracownicze, koszty pracy sprzętu oraz deklarowany w wyjaśnieniach przez Wykonawcę

Retencja zysk i koszty zarządcze.

Zdaniem Odwołującego - brak jednak jest w wyjaśnieniach, czy Zestawieniu kosztów

precyzyjnego wymienienia tych elementów oraz przypisania do nich odpowiednich wartości,

składających się na wysokość stawki.

Z tego względu, w ocenie Odwołującego - przedłożone Zestawienie kosztów nie

pozwala na zweryfikowanie prawidłowości obliczenia ceny - jest ono jedynie zbiorem kwot

przypisanych do poszczególnych etapów prac, których suma składa się na cenę ofertową.

Jak jednak zostały one wyliczone i na jakiej podstawie - tego w żaden sposób nie można

wywnioskować z dołączonego dowodu.

W związku z powyższym, Odwołujący przyjął, że Zestawienie kosztów należy uznać

za nieprzydatny dowód z punktu widzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Niezależnie od powyższego, wnioskował, że analiza Zestawienia kosztów wskazuje,

że Wykonawca Retencja nie uwzględnił wszystkich wymaganych i wynikających z

dokumentów zamówienia kosztów.

Wśród takich nieuwzględnionych kosztów w Zestawieniu wymienił m.in.:

- w poz. 4 (Kampania pomiarowa) - brak uwzględnienia koszów wykonania projektów

organizacji ruchu, zajęcia terenu i kierowania ruchem i/lub wprowadzenia tymczasowego

oznakowania drogowego;

- brak uwzględnienia wymagań zawartych w pkt 3 OPZ, tj. kosztów związanych z

integracją istniejących stacji hydrologicznych z nowym systemem (Etap 2b, s. 16 i n. OPZ);

- brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w

odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 21.06.2021 r., w której Zamawiający wskazał na

konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów doprowadzenia zasilania z sieci

elektroenergetycznej 230V;

- brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w

odpowiedzi na pytanie nr 63 do SWZ z dnia 12.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na

konieczność zapewnienia transmisji danych z urządzeń pomiarowych (w tym również stacji

hydrologicznych i deszczomierzy) po zakończeniu umowy z urządzeń stałych przez okres

trwania gwarancji i rękojmi;

- brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w

odpowiedzi na pytanie nr 83 do SWZ z dnia 14.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na

konieczność zapewnienia transmisji danych przez karty SIM przekazane przez Śląską Sieć

Metropolitarną oraz poniesienia kosztów wybranego operatora;

- brak uwzględnienia kosztów związanych z realizacją wymagań określonych w

odpowiedzi na pytanie nr 96 do SWZ z dnia 15.07.2021 r., w której Zamawiający wskazał na

konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów włączenia się do Miejskiej Sieci

Szerokopasmowej, a w przypadku braku korzystania z Miejskiej Sieci Szerokopasmowej —

kosztów włączenia się do innej sieci.

Według Odwołującego - brak uwzględniania wszystkich wymaganych kosztów,

niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia świadczy natomiast o złożeniu oferty z

rażąco niską ceną.

Odwołujący stanął również na stanowisku, że Zestawienie, oprócz tego, że

prezentuje jedynie część kosztów, jakie wykonawca musi ponieść, budzi również inne

wątpliwości:

- poz. 6 Zestawienia kosztów (Budowa modelu hydraulicznego i jego wdrożenie,

analiza pracy przelewów oraz wpływu odbiornika na sieć - Etap 5a - Budowa i kalibracja

modelu hydrodynamicznego sieci kanalizacji deszczowej) nie zgadza się z poz. 9.

Formularza cenowego (Etap 5a — Budowa i kalibracja modelu hydrodynamicznego sieci

kanalizacji deszczowej) pod kątem przyjętej wartości;

- poz. 16 Zestawienie kosztów (Rezerwa na nieprzewidziane wydatki) — przyjęta

przez Wykonawcę Retencja rezerwa wynosząca 53 457,52 zł, stanowiąca zaledwie 1,60%

ceny ofertowej netto wydaje się stanowczo zbyt niska, biorąc pod uwagę, że projektowane

postanowienia umowy nie przewidują możliwości waloryzacji wynagrodzenia na podstawie

klauzuli, o której mowa w art. 439 Ustawy, ani nie przewiduje żadnych innych zmian

wynagrodzenia (z wyłączeniem przypadku tzw. „małej klauzuli waloryzacyjnej - § 10 ust. 2

pkt 4 projektowanych postanowień umowy oraz rezygnacji z realizacji części usługi - § 10

ust. 2 pkt 2 projektowanych postanowień umowy). Biorąc natomiast pod uwagę obecną

sytuację gospodarczą, w szczególności, postępującą inflację, wykonawca winien z należytą

starannością podejść do kalkulowania ceny oferty oraz uwzględnić wszystkie ryzyka, jakie

mogą wpłynąć na prawidłową realizację zamówienia.

Odwołujący zauważył, że w zakresie inflacji wskaźnik CPI osiągnął swój najwyższy

poziom na przełomie marca i kwietnia (z poziomu 3,2% wzrósł do 4,3%) i jednocześnie od

lipca 2021 r. następuje jego stały wzrost średnio o 0,5% miesięcznie (źródło: statystyki GUS

dostępne pod adresem: ). Niewątpliwie, postępująca inflacja,

która jest faktem powszechnie znanym, wpływa na koszty ponoszone przez wykonawców, co

powinno znaleźć odzwierciedlenie w obliczeniu wynagrodzenia z tytułu realizacji

zamówienia;

- z Zestawienia kosztów dotyczącego Etap 2a wynika, że Wykonawca Retencja

założył z góry pozytywną odpowiedź Zamawiającego w zakresie momentu możliwości

montażu stałych urządzeń pomiarowych. Tymczasem z zapisów pkt 2 OPZ (s. 13) wynika, iż

stałe urządzenia pomiarowe mogą być zamontowane od razu, pod warunkiem uzgodnienia

tego rozwiązania na Etapie 1 („Dopuszcza się od razu montaż stałych urządzeń

pomiarowych w przypadku pozytywnego uzgodnienia tego rozwiązania w Etapie 1”). Na

etapie składania ofert wykonawca nie może założyć, jak przebiegną uzgodnienia z

Zamawiającym — jest to wiedza, której nie można posiadać na takim momencie

postępowania.

Według Odwołującego - wątpliwy jest również dowód z oferty PM Ecology dołączony

przez Wykonawcę Retencja do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, który w założeniu

Wykonawcy Retencja, miał służyć potwierdzeniu wysokości skalkulowanych kosztów

dotyczących dostarczanych stacji, ich instalacji i kalibracji oraz kosztów związanych z ich

demontażem, instalacją i kalibracją w nowych lokalizacjach.

Odwołujący stanął na stanowisku, iż dowód ten nie jest wiarygodny w świetle

wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Retencja w dn. 4.10.2021 r. w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego o wyjaśnienie treści JEDZ.

We wskazanych wyjaśnieniach dotyczących kwestii korzystania z podwykonawcy,

Wykonawca Retencja podniósł, iż oferta PMEcology „(...) wskazuje jedynie na wycenę

określonych tam urządzeń i usług. Ta oferta była niezbędna Wykonawcy do skonstruowania

ceny, którą wskazał w złożonej Zamawiającemu ofercie. Otrzymanie oferty PM Ecology nie

oznacza automatycznie jej przyjęcia stąd zaznaczono w niej, że jest ograniczona czasowo.

Czy Wykonawca tą ofertę przyjmie i w jakim zakresie będzie zależało od wyboru oferty

Wykonawcy przez Zamawiającego i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego”

(s. 1 wyjaśnień).

Dalej, zauważył, że Wykonawca Retencja podniósł, iż: „Ewentualne zlecenie montażu

zależy od finalnych negocjacji z dostawcą urządzeń, oraz np. określenia czy w chwili

montażu zasoby naszej firmy nie będą związane innymi zadaniami. Wtedy skorzystanie z

usług PM Ecology będzie konieczne, ale na dzień składania oferty nie można było tego

przewidzieć. Na dzień składania oferty Wykonawca nie planował korzystania z takich usług,

a zaoszczędzone w ten sposób należności powiększyłyby zysk Wykonawcy na kontrakcie.

Wyceny przedstawiane na etapie ofertowania służą kalkulacji ceny ofertowej i ocenie ryzyka.

Ostateczne decyzje dotyczące poszczególnych zleceń i warunków dostaw podejmowane

będą w chwili zamawiania dostaw”.(s. 1 wyjaśnień).

Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja w wyjaśnieniach przyznał zatem

wprost, że oferty PMEcology jeszcze nie przyjął i że ostateczne decyzje w zakresie

korzystania z usług tego podmiotu pozostawia na etap realizacji konkretnej dostawy.

Tym samym, Wykonawca Retencja - według twierdzenia Odwołującego - potwierdził,

iż dołączona oferta PMEcology jest pozbawiona jakiejkolwiek wartości dowodowej z punktu

widzenia badania rażąco niskiej ceny - przedstawione w niej bowiem deklaracje i wartości

mogą się bowiem zdezaktualizować.

Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta PMEcology w

zakresie dostawy urządzenia świadczy o tym, iż Wykonawca Retencja oferuje

Zamawiającemu rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia.

W ocenie Odwołującego - wyceniony przepływomierz nie jest przepływomierzem

profilującym, a taki był wymagany zgodnie z pkt 2 OPZ (Etap 2a, s. 14 OPZ). Powołał się w

tym względzie na kartę katalogową przepływomierza zaoferowanego przez Wykonawcę

Retencja).

Przyznał, że Zamawiający co prawda dopuścił przepływomierze radarowe, zgodnie z

odpowiedzią na pytanie nr 69. Natomiast, zastrzegł, że w odpowiedzi na pytanie nr 89

pozostawił wymóg, aby urządzenie pomiarowe dawało dostęp do wszystkich surowych

danych pomiarowych, które dają ocenę profilu prędkości (dane dotyczące jakości sygnału

ultradźwiękowego i jego odbicia). Przepływomierz radarowy nie daje możliwości pomiaru

profilu prędkości oraz nie jest urządzeniem ultradźwiękowym.

W związku z tym przekonywał, że przepływomierze profilujące (wymagane przez

Zamawiającego) są urządzeniami daleko bardziej zaawansowanymi, a co za tym idzie,

znacznie droższymi w zakupie i/lub najmie.

Ponadto, wyjaśnił, że wyceniony przepływomierz radarowy jest urządzeniem

bezkontaktowym, niewrażliwym na zanieczyszczenie czujników przez ścieki. Taki

przepływomierz instalowany jest raz i z ogromnym prawdopodobieństwem pozostaje

bezobsługowy przez okres trwania Kampanii pomiarowej, czyli 6 miesięcy.

Z kolei przepływomierz ultradźwiękowy profilujący wymaga obsługi, a jej

częstotliwość jest w znacznym stopniu losowa. Argumentował, że zanurzony w ściekach

czujnik przestaje wykonywać pomiar w momencie oklejenia przez zawiesiny lub elementy

stałe występujące w ściekach, a każdorazowe jego czyszczenie wymaga dojazdu,

przeważnie zajęcia pasa drogowego, wprowadzenie tymczasowego oznakowania,

zaangażowania pracownika do prac specjalistycznych w kanale ściekowym oraz osób do

asekuracji. Wymóg zastosowania ultradźwiękowego przepływomierza ultradźwiękowego

implikuje uwzględnienie w wycenie kampanii pomiarowej czynności eksploatacyjnych

polegających na okresowym oraz zdarzeniowym czyszczeniu zanurzonych w ściekach

czujników. Czynności takie z kolei wymagają dalej idącego zaawansowania zasobów

ludzkich, jak i poniesienia większych kosztów związanych z zajęciem pasa drogowego.

W ocenie Odwołującego - fakt posłużenia się przez Wykonawcę ofertą poddostawcy

na przepływomierz radarowy, niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, świadczy o

złożeniu oferty nieodpowiadającej warunkom zamówienia i jednocześnie tłumaczy tak niską

cenę - z racji korzystania z mniej zaawansowanego sprzętu, Wykonawca Retencja ponosi

mniejszy koszt zakupu i eksploatacji urządzenia. W szczególności znajduje to przełożenie na

zastosowaną przez Wykonawcę Retencja stawkę za roboczodzień - w przypadku kampanii

pomiarowej, czyli zadaniu polegającym na pomiarze przepływu w kanalizacji i ciekach oraz

zbiornikach wodnych przez 6 miesięcy w 17 punktach, konieczne jest poniesienie

niezbędnych kosztów pracowniczych oraz kosztów specjalistycznego sprzętu.

Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja są

ogólnikowe, niewiarygodne, pozbawione konkretnych danych, a ponadto wynika z nich, że

Wykonawca Retencja nie uwzględnił wszystkich wymaganych kosztów oraz zamierza

realizować zamówienie w sposób niezgodny z jego warunkami.

Podkreślił przy tym, że brak złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na pierwsze wezwanie

zamawiającego powoduje, iż po pierwsze, zamawiający nie może wezwać takiego

wykonawcy ponownie do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania pewnych kwestii, a po

drugie, powoduje, iż taki wykonawca nie może powoływać się na nowe okoliczności i nowe

dowody w ewentualnym postępowaniu odwoławczym.

Odnośnie pierwszego stwierdzenia, zwrócił uwagę, że wezwanie wykonawcy

ponownie do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności wpływających na obniżenie ceny

oferty byłoby niewątpliwym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji.

Odwołujący przyznał, że w orzecznictwie uznaje się, że możliwe jest pewne

doprecyzowanie niektórych wątpliwości, jeżeli takie występują po lekturze wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny, jednak warunkiem takiego postępowania jest konieczność

złożenia pierwotnie przez wykonawcę merytorycznych wyjaśnień, które zawierają konkretne

informacje. Takie ponowne wezwanie służy bowiem wyjaśnieniu tylko nielicznych

okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego, nie zaś danie wykonawcy szansy na

ponowne złożenie w całości wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.

W sytuacji, jaka miała miejsce w tym postępowaniu, jeżeli Wykonawca Retencja

złożył wyjaśnienia zupełnie nic nie wnoszące do sprawy, z nieprzydatnymi informacjami i

nieadekwatnymi dowodami, które łatwo zakwestionować, nie ma żadnych podstaw do

wzywania wykonawcy w zakresie wyjaśnienia wątpliwości. Oznaczałoby to bowiem, że

Wykonawca Retencja musiałby złożyć w całości nowe wyjaśnienia w zakresie kalkulacji

ceny.

Zaznaczył, że Zamawiający w swoim wezwaniu precyzyjnie określił, które czynniki

obniżające cenę będzie badać w złożonych wyjaśnieniach.

Odnośnie drugiej kwestii, czyli możliwości składania nowych dowodów i oświadczeń

na etapie postępowania odwoławczego, wskazał, że Wykonawca Retencja ma w tym

względzie ograniczoną możliwość. Podkreślił, że niniejsze odwołanie niezgodnej z

przepisami ustawy czynności Zamawiającego, a zatem Izba będzie oceniać poprawność

czynności Zamawiającego w oparciu o stan faktyczny mający miejsce w danym

postępowaniu, w chwili podejmowania czynności przez Zamawiającego.

Jeżeli zatem Wykonawca Retencja nie złożył w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów mających potwierdzić

prawidłowość skalkulowanej ceny, to nie może swojego zaniedbania naprawić poprzez

złożenie nowych dowodów na etapie postępowania przed KIO, ponieważ takie dowody i

oświadczenia nie będą przedmiotem zarzutu. W takiej sytuacji wszelkie nowe dowody lub

twierdzenia muszą zostać uznane za spóźnione i pominięte przez Izbę.

Podsumowując, stwierdził, że wyjaśnienia Wykonawcy Retencja nie mogą być

uznane za wyczerpujące, ani za udowodnione w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy, ponieważ:

- Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się wyłącznie na ogólne

informacje, zaprezentowane bardzo lakonicznie, bez odwołania do konkretnych danych lub

konkretnych elementów cenotwórczych, co właściwie uniemożliwia ich zweryfikowanie, jak

również kwestionowanie, bądź ich dalsze wyjaśnienie,

- Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności, które

nie mają znaczenia dla obniżenia ceny, bądź są Zamawiającemu zupełnie nieprzydatne (np.

powołanie się na swoje bogate doświadczenie w branży bez wskazania stopnia wpływu na

kalkulację ceny bądź bliskość siedziby firmy do miejsca realizacji zamówienia),

- Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach powołuje się na okoliczności, które

nie mają charakteru wyjątkowego wyłącznie dla tego wykonawcy (np. posiadanie

wykwalifikowanej kadry),

- Wykonawca Retencja w swoich wyjaśnieniach nie odniósł się do treści wezwania

Zamawiającego, nie wyjaśni i nie udowodnił bowiem np. istnienia okoliczności

umożliwiających obniżenie ceny oraz nie ujawnił założeń przyjętych na etapie kalkulacji

ceny. W szczególności za niewyjaśnione i nieudowodnione należy uznać koszty

pracownicze, w tym wymagane wprost przez Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz kosztów zabezpieczenia społecznego i

podatków,

- Wykonawca Retencja dołączył do swoich wyjaśnień dowody, które budzą

wątpliwości ze względu na brak wyczerpujących informacji oraz potwierdzają

nieuwzględnienie wszystkich niezbędnych kosztów realizacji zamówienia (Zestawienie

kosztów), albo są niewiarygodne i nie potwierdzają wprost jego tez (oferta PMEcology),

- Wykonawca Retencja dołączył do swoich wyjaśnień dowody, z których wynika, że

oferuje on rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w OPZ (wyceniony

przepływomierz nie jest przepływomierzem ultradźwiękowym profilującym).

W odniesieniu do wcześniejszego udziału w dialogu technicznym Odwołujący stanął

na stanowisku, że wobec Wykonawcy Retencja aktualizuje się również przesłanka

wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w związku z powyższym, oferta

tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy wykonawca podlega

wykluczeniu, „jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust, 1 Ustawy, doszło do

zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub

podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z

dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym

zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie

wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nadto, zauważył, że przypadki, o których mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy to doradztwo

wykonawcy na rzecz Zamawiającego lub inny sposób zaangażowania w przygotowanie

postępowania o udzielenie tego zamówienia.

Nie kwestionował okoliczności udziału Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym

dla zadania pn.: „Budowa inteligentnego systemu zarzadzania siecią kanalizacji

deszczowej”.

Przy czym, zaznaczył, Wykonawca Retencja w pierwotnie złożonym JEDZ,

dołączonym do oferty, nie przyznał się do udziału w dialogu technicznym. Dopiero na

wezwanie Zamawiającego, Wykonawca Retencja wskazał, iż rzeczywiście uczestniczył w

takim dialogu.

Nie ulega również wątpliwości dla Odwołującego, że udział w dialogu technicznym

należy rozumieć jako doradztwo lub inny rodzaj zaangażowania w przygotowanie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dialog techniczny, będący

odpowiednikiem obecnych wstępnych konsultacji rynkowych, zgodnie z art. 31a ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych z 2004 r. z założenia polega właśnie na

specjalistycznym doradztwie Zamawiającemu w celu prawidłowego opracowania

dokumentów zamówienia („Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia, może poinformować wykonawców o planach i oczekiwaniach dotyczących

zamówienia, w szczególności może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się do

ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie

informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia,

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy”).

W związku z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu zachodziła sytuacja, o

której mowa w art. 85 ust. 1 Ustawy. Tym samym, Zamawiający był zobowiązany do podjęcia

odpowiednich środków zaradczych, w celu zagwarantowania, że udział Wykonawcy

Retencja w postępowaniu nie zakłóci konkurencji.

Zauważył, że ustawodawca w art. 85 ust. 1 Ustawy wymienia możliwe środki

zaradcze, tj. w szczególności przekazanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji,

które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w

przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert.

Wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał podjęcia

odpowiednich środków zaradczych, a świadczy o tym m.in. brak wskazania w dokumentach

zamówienia, że postępowanie było poprzedzone przeprowadzeniem dialogu technicznego,

czy też wyznaczenie 36 — dniowego terminu składania ofert (termin składania ofert był

następnie wydłużany, ale nie w związku z przeprowadzeniem dialogu technicznego, a ze

względu na wprowadzane zmiany do dokumentów zamówienia).

Podniósł, że sam Wykonawca Retencja potwierdził w wyjaśnieniach z dn. 9.09.2021

r. dotyczących treści JEDZ, że Zamawiający nie powziął odpowiednich środków zaradczych.

(s. 2 wyjaśnień).

W ocenie Odwołującego - fakt, że Zamawiający nie podjął środków zaradczych w

postępowaniu, pomimo zaangażowania Wykonawcy Retencja na etapie jego przygotowania,

prowadzi do sytuacji zakłócenia konkurencji. Wykonawca Retencja znajdował się w

uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców - miał bowiem wiedzę na

temat zakresu i przedmiotu przyszłego postępowania.

Zwrócił uwagę, że nie bez znaczenia pozostaje specjalistyczny i technologiczny

charakter przedmiotowego zamówienia - niewątpliwie posiadanie wiedzy na temat oczekiwań

Zamawiającego, pozwalało Wykonawcy Retencja na usprawnienie procesu przygotowania

oferty.

W tym kontekście, wyznaczenie 36 - dniowego terminu na złożenie ofert stanowiło

okoliczność świadczącą o zaburzeniu konkurencji w Postępowaniu.

O tym, że Zamawiający nie podjął odpowiednich środków zaradczych można

wywnioskować również z jego odpowiedzi udzielonej Odwołującemu drogą mailową w dn.

10.12.2021 r.

Wskazał, że Odwołujący w dniu 9.12.2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o

udostępnienie dokumentacji przeprowadzonego dialogu technicznego oraz o udzielenie

odpowiedzi na pytanie: „jakie środki zaradcze w rozumieniu art. 85 ustawy - Prawo

zamówień publicznych podjął Zamawiający w celu zagwarantowania, że udział wykonawców

uczestniczących w dialogu nie zakłóci konkurencji w postępowaniu na "Budowę

inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji deszczowej (znak postępowania:

ZA.271.48.2020)?”

W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iż w wyniku przeprowadzonego dialogu

technicznego nie narzucił żadnych rozwiązań wykonawcom, a podstawą realizacji

zamówienia będzie przeprowadzona na pierwszym etapie, analiza przedwdrożeniowa.

Zdaniem Zamawiającego - w OPZ wskazano parametry techniczne oraz minimalne

ilości urządzeń. Zamawiający wskazał na fakt przedłużenia terminu składania ofert oraz brak

skorzystania z uprawnienia określonego w art. 130 ust. 3 Ustawy („Zamawiający może, po

opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,

bezpośrednio poinformować o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia znanych

sobie wykonawców, którzy w ramach prowadzonej działalności świadczą usługi, dostawy lub

roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia”.

Zdaniem Odwołującego - wymienione powyżej środki nie są wystarczające,

zwłaszcza, że jak sygnalizował Odwołujący, przedłużenie terminu składania ofert, o którym

wspomina Zamawiający, następowało w związku z modyfikacjami SWZ, natomiast pierwotny

termin składania ofert wynosił zaledwie 36 dni (czyli był o jeden dzień dłuższy niż minimalny,

ustawowy termin).

W opinii Odwołującego - zakres i charakter udziału Wykonawcy Retencja w dialogu

technicznym uzasadniał podjęcie bardziej zaawansowanych środków zaradczych.

Z przekazanego protokołu z dialogu technicznego wynika, że jego celem było m.in.

opracowanie założeń i specyfikacji planowanego zamówienia, przedstawienie wstępnej

koncepcji systemu wraz ze wskazaniem szacunkowych kwot projektu, określenie

szacunkowy terminów realizacji oraz etapów, czy przedstawienie oferty urządzeń

wchodzących w skład systemu (s. 2 protokołu z przeprowadzonego dialogu technicznego nr

ZA.271.11.2019).

W podsumowaniu protokołu, zauważył, że Zamawiający stwierdził, iż w drodze

dialogu technicznego uzyskał „większość informacji niezbędnych do przygotowania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności do przygotowania

opisu przedmiotu zamówienia”.

Dalej, zaznaczył, że Zamawiający odnotował, że „Do wszystkich uczestników dialogu

technicznego wysiano pocztą elektroniczną (...) dokumenty z pytaniami celem wstępnego

oszacowania wartości zamówienia. Dokumenty te są załącznikiem do niniejszego protokołu”

(s. 9 protokołu z dialogu technicznego).

Załącznikami do protokołu były natomiast m.in.: formularz cenowy do określenia

szacunkowej wartości zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia, lista planowanych zlewni,

zestawienie urządzeń czyszczących oraz ulotki dotyczące stacji monitorowania poziomu

wody przekazane przez PM Ecology.

Z powyższych dokumentów Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja brał

udział w doradztwie w zakresie ustalania szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o

przekazany opis przedmiotu zamówienia oraz formularz cenowy — co pozwoliło Wykonawcy

Retencja na uzyskanie przewagi pozwalającej na „bardziej oszczędne” skalkulowanie ceny

ofertowej,

Zdaniem Odwołującego - Wykonawca Retencja z dużym wyprzedzeniem miał szansę

zapoznać się z zakresem i charakterem zamówienia - przekazany opis przedmiotu

zamówienia zawierał szereg informacji na temat np. charakterystyki kanalizacji deszczowej w

Mieście Gliwice, w tym analizę opadów oraz miejsc podtopień, informacje na temat

planowanych etapów zamówienia, założeń dla oprogramowania, czy wstępnie określonych

parametrów technicznych - o uzyskaniu przewagi przez Wykonawcę Retencja świadczyć

może fakt zaoferowania urządzeń firmy OTT, które zostały wprost, za pomocą znaku

towarowego wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przekazanym w drodze dialogu

technicznego, czy zaoferowanie stacji monitorowania wody - Aqua Logger Flow firmy

PMEcology, którego ulotka została dołączona do protokołu dialogu technicznego oraz

rozesłana do uczestników tego dialogu w celu dokonania wyceny wartości zamówienia.

O uzyskaniu przewagi nad innymi wykonawcami może - w ocenie Odwołującego -

świadczyć również m.in. fakt, iż Wykonawca (jak wynika z Zestawienia kosztów dotyczącego

Etapu 2a) założył z góry pozytywną odpowiedź Zamawiającego w zakresie momentu

możliwości montażu stałych urządzeń pomiarowych (co sygnalizował Odwołujący na s. 12

odwołania). Takiej wiedzy nie mógł mieć żaden z wykonawców na etapie składania ofert.

Jednocześnie, Odwołujący zastrzegł możliwość przywołania na późniejszym etapie

postępowania odwoławczego innych okoliczności świadczących o zakłóceniu konkurencji w

Postępowaniu w związku z udziałem Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym.

Skoro wskutek udziału Wykonawcy Retencja w dialogu technicznym doszło do

zakłócenia konkurencji w Postępowaniu, powinien znaleźć zastosowanie art. 85 ust. 2

Ustawy.

Zauważył, że Wykonawca Retencja nie skorzystał z możliwości, o której mowa w tym

przepisie, tj. udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie

zakłóciło konkurencji.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający najpierw wezwał Wykonawcę Retencja

do wyjaśnień treści JEDZ w związku z jego negatywną odpowiedzią na pytanie: „Czy

wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawca doradzał instytucji zamawiającej

lub podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie

postępowania o udzielenie zamówienia?” Następnie zaś wezwał do poprawienia dokumentu

JEDZ w zakresie tej odpowiedzi.

Wykonawca Retencja w wyznaczonym terminie uzupełnił poprawiony JEDZ

odpowiadając twierdząco na wskazane pytanie, ale w zakresie wskazania okoliczności

związanych z tą przesłanką wykluczenia, ograniczył się do stwierdzenia: „Udział w dialogu

technicznym dla zadania pn. Budowa inteligentnego systemu zarządzania siecią kanalizacji

deszczowej w dniu 16.04.2019”.

Dalej, Odwołujący zauważył, że z kolei w wyjaśnieniach udzielonych w dnia

9.09.2021 r. Wykonawca Retencja w żaden sposób nie odniósł się do możliwego

wystąpienia zakłócenia konkurencji w związku z jego udziałem w dialogu technicznym, a

Wykonawca wręcz kwestionował zasadność potwierdzania występowania wobec niego

przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, twierdząc, że między

dialogiem technicznym a Postępowaniem nie występował żaden związek.

W ocenie Odwołującego - twierdzenie to nie było zasadne - fakt, że dialog techniczny

został przeprowadzony w 2019 r. oraz według przepisów ustawy - Prawo zamówień

publicznych z 2004 r. pozostaje bez znaczenia.

Dla Odwołującego istotny jest związek funkcjonalny pomiędzy tymi dwiema

procedurami, a zatem jeżeli Zamawiający korzystał z informacji pozyskanych w drodze

dialogu technicznego przy sporządzaniu dokumentów zamówienia w tym postępowaniu, to

jak najbardziej należało uznać, że uczestniczący w dialogu Wykonawca Retencja był

zaangażowany w przygotowanie postępowania.

Ostatecznie zaś, fakt, że Wykonawca Retencja w wyjaśnieniach przyznał, iż

Zamawiający nie zastosował odpowiednich środków zaradczych w celu zagwarantowania

uczciwej konkurencji w postępowaniu, świadczy o tym, że Wykonawca ten nie skorzystał z

możliwości, jaką dawał mu art. 85 ust. 2 Ustawy.

Z tego powodu, Odwołujący wnioskował, że Wykonawca Retencja nie udowodnił, że

jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji.

Z powyższych względów, Odwołujący uznał, że wobec Wykonawcy Retencja znajduje

zastosowanie przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy i w

związku z powyższym, jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. a) Ustawy.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, co następuje:

- Wykonawca Retencja brał udział w dialogu technicznym poprzedzającym

Postępowanie,

- Zamawiający nie zastosował żadnych środków zaradczych, co potwierdził również

Wykonawca Retencja,

- Wykonawca Retencja nie przyznał w pierwotnie złożonym JEDZ, iż znajduje wobec

niego zastosowanie podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy -

uczynił to dopiero na wezwanie Zamawiającego,

- Wykonawca Retencja posiadał wiedzę, która pozwoliła mu na „bardziej oszczędną

kalkulację” swojej oferty oraz zaoferowanie urządzeń wprost wskazanych w toku dialogu

technicznego,

- Wykonawca Retencja zaniechał wykazania, że jego wcześniejsze zaangażowanie w

przygotowanie Postępowania nie zakłóciło konkurencji.

W ocenie Odwołującego - nie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż przedmiotowe

zamówienie jest współfinansowane ze środków Unii Europejskiej - Zamawiający w takim

przypadku tym bardziej jest zobowiązany do dochowania należytej staranności przy

przeprowadzeniu procedury wyboru wykonawcy.

Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. zgłosił swoje przystąpienie do postepowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca wykonawcy Retencjapl sp. z o.o. z

siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności

w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,

zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 2

września 2021 r. wzywającego do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, odpowiedzi

Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę wraz z

dowodami, w tym z zestawieniem kosztów, wystąpienia Zamawiającego z dnia 6 września

2021 r. wzywającego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, odpowiedzi

Przystępującego z dnia 9 września 2021 r. wyjaśniającego udział Przystępującego w dialogu

technicznym, przystąpienia z dnia 17 grudnia 2021 r., jak również na podstawie złożonych

wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego

odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w

działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 ustawy Pzp, art.17 ustawy Pzp,

art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art.224 ust.6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), art. 224 ust. 5 ustawy

Pzp, art.226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku art.108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.

Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,

istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta

Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania

przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną i niespełniającej warunków zamówienia, a

także czy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z przedmiotowego przetargu z

powodu zakłócenia konkurencji wynikającego z zaangażowania wykonawcy we wcześniej

prowadzony przez Zamawiającego dialog techniczny.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie

potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że oferta Przystępującego została złożona na

kwotę 4 168 356,25 zł brutto, zaś oferta Odwołującego na kwotę 5 887 149,00 brutto.

Jednocześnie wykonawca Zapsoft sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę 6 380 879,61 zł

brutto, podczas gdy wykonawca DHI Polska sp. z o.o. zaoferował wykonanie przedmiotu

zamówienia za cenę 6 801 617,00 zł brutto.

Przy czym wartość przedmiotu zamówienia została ustalona na kwotę 8 389 000,00

zł brutto.

Bezsporna pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym a Odwołującym była

okoliczność, że Zamawiający na podstawie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia

mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych

części składowych.

Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena

całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej

przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a

Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając żądane

wyjaśnienia, załącznik nr 2 zestawienie kosztów oraz inne dowody.

Izba stwierdziła, że pismem z dnia 2 września 2021r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt

1) w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września r. - Prawo zamówień publicznych

Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny z tego powodu, że zaoferowana cena całkowita za wykonanie

przedmiotu zamówienia określona w ofercie jest niższa o co najmniej 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania tj.: 8 389 000,00 zł brutto.

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający zażądał od Przystępującego wyjaśnienia

realności zaoferowanej przez niego ceny i wykazania istnienia okoliczności umożliwiających

obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte przez siebie na etapie jej kalkulacji.

Zamawiający powiadomił wykonawcę, ze oceniając wyjaśnienia będzie brał pod

uwagę obiektywne czynniki dotyczące wyliczenia ceny, w szczególności:

1) wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystne warunki dostaw;

2) oryginalność dostaw oferowanych przez wykonawcę;

3) zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

5) zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego Wykonawca, pismem z dnia 9

września 2021 r. wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

oraz wzorem umowy zawartym w SIWZ.

Wykonawca oświadczył, iż kalkulując cenę oferty przeanalizował szczegółowo, na

podstawie własnego doświadczenia, zakres czynności niezbędnych do wykonania

zamówienia, przy uwzględnieniu zapisów wzoru umowy oraz wszelkich pozostałych

wymagań SIWZ i związanych z tym kosztów.

Jednocześnie oświadczył, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena uwzględnia

udzielenie wymaganej przez Zamawiającego gwarancji, a całość przedmiotu zamówienia

zostanie zrealizowana zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami, warunkami

technicznymi oraz wytycznymi SIWZ.

Ponadto oświadczył, że w cenę zostały wkalkulowane koszty pracy, których wartość

jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021 r., ustalonego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.

U. z 2020 r. poz.2207).

Dodatkowo wyjaśnił, że zaoferowana przez nas cena uwzględnia wszelkie stosowane

przez nas zniżki, upusty, rabaty itp.

Wskazał, że udzielając niniejszych wyjaśnień zasadnym jest wskazanie, iż pojęcie

rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Prawo zamówień

publicznych, ani w przepisach dyrektyw unijnych. W związku z tym istotną rolę w powyższym

zakresie odgrywa stanowisko orzecznictwa i doktryny, gdzie wskazuje się, że pojęcie „rażąco

niskiej ceny” nie jest tylko pojęciem subiektywnym lecz także relatywnym.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30

stycznia 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07 - o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana

całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej

kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

Natomiast stwierdził, że z taką sytuacja nie mamy do czynienia w przypadku

zaoferowanej przez niego ceny, która pomimo tego, że jest relatywnie niższa w porównaniu

do ceny oferty drugiego wykonawcy, to brak jest podstaw by twierdzić, iż nie gwarantuje ona

należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Zwrócił uwagę, że szczególnie istotne w tym kontekście jest spostrzeżenie, iż oferty

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego są składane w

warunkach konkurencji, która jest istotą postępowania przetargowego, a zatem duże

rozbieżności w cenach nie są niczym nadzwyczajnym, szczególnie, gdy przedmiot przetargu

zawiera bardzo różne elementy: dostawy, programowanie i dostarczenie oprogramowania w

usłudze SaaS (Software as a Service), dostawę sprzętu i urządzeń, pomiary, a wreszcie

przygotowanie modelu hydraulicznego sieci kanalizacji deszczowej. O poziomie

skomplikowania świadczy liczba zadanych pytań. Szereg zagadnień zostało

doprecyzowanych na etapie wyjaśnień i odpowiedzi na pytania, co pozwoliło także

zoptymalizować podejście do oferty. Specjalizując się ściśle w wodach opadowych nasza

firma jest właśnie szczególnie przygotowana do realizacji tego typu zamówień.

Zauważył, że oferta Wykonawcy jest o 29% niższa od oferty Odwołującego i jego

zdaniem jest to normalna różnica rynkowa dla tego typu projektów usługowych, szczególnie,

że ze względu na warunki zarządzania projektem wymagające zwiększonej koordynacji,

oferty Konsorcjów są na ogół wyższe niż te złożone przez pojedyncze firmy, jak ma to

miejsce w naszym przypadku.

Dodał, że oferty wszystkich oferentów są znacznie niższe od kwoty przeznaczonej

przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a ich rozrzut jest spory. Wskazuje to, że

Wykonawcy bardzo różnie oceniali zarówno ryzyko jak i możliwości realizacji tak złożonego

zamówienia. Operując na rynku od dłuższego czasu stwierdził także, że część z oferentów

dopiero rozpoczyna tak szerokie działanie w obszarze wód opadowych, a raczej specjalizuje

się w sieciach wodociągowych. Nie jest więc zaskoczeniem, że ich ceny są wyższe.

Oświadczył, że jako polska firma, nie jest także w żaden sposób zależny od

warunków nakładanych przez zagraniczne centrale firmy, co także jest istotne dla możliwości

konkurencyjnego podejścia do przetargów.

Mając na uwadze powyższe Wykonawca wskazał, że zaoferowana przez niego cena

jest wiarygodna, realna i rynkowa, a także uwzględnia rzeczywiste koszty wykonania

przedmiotu zamówienia, została sporządzona profesjonalnie i z należytą starannością.

Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe wyliczenia

kosztów jego oferty w Załączniku nr 1.

Dodatkowo wyjaśnił, że przyjęte przez niego kalkulacje zostały oparte m.in. o

poniższe okoliczności:

1) Wykonawca posiada doświadczoną, przeszkoloną i skuteczną kadrę,

specjalizującą się właśnie w zagadnieniach związanych z gospodarką wodną, co gwarantuje

optymalnie niskie koszty oraz sprawną i terminową realizację prac. Potwierdzają to

referencje dla podobnych zrealizowanych skutecznie i terminowo projektów. Rocznie

realizujemy od 30 do nawet 50 projektów w wodach opadowych.

2) Trzon jego kadry, działającej i zatrudnionej na stałe w biurze w Krakowie (co

ma duże znaczenie dla sprawności działania w realizacji projektu w nieodległych Gliwicach)

stanowią osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem zawodowym, inżynierowie i specjaliści w

GIS. Z kolei w Gliwicach jego nasz ekspert zajmujący się urządzeniami pomiarowymi i

hydrometeorologicznymi, co istotnie usprawni mu instalowanie i nadzór nad pomiarami.

Pozwala to także na ograniczenie kosztów delegacji związanych ze spotkaniami i

zapoznaniem z terenem.

3) Zespół ten w ramach codziennej pracy realizował podobne zamówienia

zarówno co do skali jak i stopnia złożoności. Jest to główny element kosztotwórczy, gdyż

dostępne jest do wykorzystania cały szereg dokumentów i podkładów mapowych, z których

spora część dostępna jest w postaci publicznych usług danych przestrzennych WMS, a

także dane LIDAR roku i ortofotomapy. Kosz zakupu mapy zasadniczej został przez niego

przewidziany, z uwzględnieniem zakresu obszaru skanalizowanego.

4) Stwierdził, że w bardzo małym stopniu korzysta z zewnętrznych ekspertów w

celu realizacji zamówień, co przy uwzględnieniu powtarzalności czynności, pozwala na

stosowanie niskich cen.

5) Zatrudnia własny zespół programistów, który opracował oprogramowanie

GIShub i Rainbrain oferowane przez nas na rynku, służące do zarządzania eksploatacją

systemów deszczowych, prowadzenia rozliczeń opłat oraz do zbierania i analiz pomiarów.

Oprogramowanie w naszym przypadku może zostać przy stosunkowo niewielkich

przeróbkach dostosowane do warunków oczekiwanych przez Zamawiającego w Gliwicach,

co ogromnie ogranicza nakład roboczogodzin o wysokich stawkach płaconych w branży IT.

Sprzedaż oprogramowania realizowana jest na zasadach licencyjnych, a spłata jego

przygotowania rozkłada się w tym przypadku na dłuższy okres i wielu klientów.

6) Jest przedstawicielem firmy OTT, który to sprzęt został przez niego

zaoferowany, z uwzględnieniem znacznych rabatów, uzyskanych od producenta.

7) Znaczna część prac zostanie wykonana przy pomocy wypracowanych już przy

okazji realizacji podobnych zleceń narzędzi GIS, co pozwala na wykonywanie zadań w

sposób zautomatyzowany, jedynie pod kontrolą eksperta. Skraca to istotnie czas wykonania

tego typu zamówień, odnoszących się do znacznych powierzchni. Czas trwania zależy

wyraźnie od wykorzystanych narzędzi i technik. Przy tym podejściu nasza cena została

określona w oparciu o stosowane w jego firmie stawki uśrednione zawierające zysk i koszty

zarządcze, a mieszczące się w przedziale 500 do 600 PLN za roboczodzień i liczbę

roboczodni.

Podkreślił także, że Wykonawca mógł uwzględnić w przedmiotowej ofercie jedynie te

składowe zakresu prac, które zostały sprecyzowane w opisie przedmiotu zamówienia, a nie

mógł uwzględnić tych, które wyszczególnione nie zostały. Stwierdził, że jego kalkulacja

odnosi się do zakresu prac określonego w opisie przedmiotu zamówienia i Wykonawca nie

może odpowiadać za braki w tym opisie.

W związku z powyższym Wykonawca przekazał w załączeniu do niniejszego pisma

zestawienie kosztów, w tym związane z zatrudnieniem personelu, który będzie uczestniczył

w realizacji zamówienia (Załącznik nr 1).

Podsumowując Wykonawca wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena za

wykonanie przedmiotowego zamówienia jest realna, uwzględnia wszystkie wymagania

Zamawiającego oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz

zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego

wszelkie prace i czynności wynikające ze wzoru umowy i dokumentów załączonych do

SIWZ, a zatem nie jest rażąco niska.

Przechodząc do rozpoznania zgłoszonych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że

wezwanie Zamawiającego z dnia 2 września 2021 r. było dość ogólne i stanowiło jedynie

powielenie treści art.224 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w

ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez

wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części

zamówienia podwykonawcy.

Powyższa okoliczność została przyznana przez samego Zamawiającego.

Z powyższych względów, Izba uznała, że powyższy stan rzeczy nie mógł stanowić

okoliczności obciążającej Przystępującego, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, a

zwłaszcza szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia były

wystarczające do obalenia domniemania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny.

Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, co nie oznacza, że

Odwołujący jest zwolniony z udowodnienia, że zadeklarowane przez Przystępującego

wartości wyszczególnione w zestawieniu kosztów są nierealne.

Izba uznała, że metodyka założeń kosztowych i ich wyliczeń opartych o iloczyn liczby

roboczodni oraz uśrednionej stawki dziennej z uwzględnieniem zysku i zarządzania, tzw.

prac własnych dawał Zamawiającemu dostateczny obraz ukształtowanych przez

Przystępującego kosztów ceny oferty.

To samo dotyczy podanych przez Przystępującego szczegółowych kosztów zakupów

zewnętrznych z uwzględnieniem marży lub prac zleconych i innych kosztów w przeliczeniu

na liczbę roboczodni.

Izba stwierdziła również, że podane w zestawieniu kosztów kwoty były w PLN netto -

bez VAT, wbrew twierdzeniu Odwołującego.

Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego

oraz załączonej szczegółowej kalkulacji, Izba doszła do przekonania, że były one

wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej

ceny.

Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o

cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe

wyjaśnienia Przystępującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę

rynkową.

Odwołujący poza twierdzeniami, że ma wątpliwości, co do poszczególnych cen

jednostkowych nie przedstawił jakiegokolwiek przeciwdowodu wykazującego, że założenia

kalkulacyjne Przystępującego dotyczące poszczególnych pozycji wartościowych spornego

zestawienia kosztów były wadliwe i nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu

zamówienia.

Potwierdzeniem powyższego przekonania Izby jest odpowiedź pełnomocnika

Odwołującego udzielona na rozprawie na pytanie Izby czy cena z pozycji 7 (urządzenia

hydrometo wraz gwarancją i kosztem instalowania oraz projektami technicznymi z podaną

przez Przystępującego ceną 768 000 zł) jest ceną realną wyjaśnił, że jest ceną atrakcyjną,

ale nie jest chyba możliwa do uzyskania.

Takie stwierdzenie można było potraktować jako przyznanie realności

zaproponowanej przez Przystępującego istotnej części składowej ceny w warunkach braku

wiedzy Odwołującego o relacjach handlowych w zakresie cenowym z podmiotem trzecim -

OTT Hydromet Gmbh, którego przedstawicielem biznesowym jest właśnie Przystępujący, a

ta okoliczność stanowi obiektywny czynnik wpływający na obniżenie ceny.

Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie udowodnił, że

zadedykowane przez Przystępującego liczby roboczodni oraz przyporządkowana do nich

stawka dzienna na poziomie 600 zł netto jest kwotą rażąco zaniżoną i nie jest ona zgodna z

przepisami dotyczącymi kosztów pracy albo jest ona poniżej minimalnej stawki godzinowej.

Wymaga wskazania, że Zamawiający w swoim wezwaniu przede wszystkim

oczekiwał od wykonawcy kalkulacji własnej, a nie przewidział w tej mierze określonego

wzorca szacowania kosztów realizacji zamówienia.

Zdaniem Izby - wskazanie przez Odwołującego jakie koszty powinny być

uwzględnione w ich zestawieniu może być podyktowane jedynie sposobem szacowania

kosztów u samego Odwołującego.

Gdy przyjąć, że wszyscy wykonawcy powinni przyjąć jednakowe założenia

kalkulacyjne, to należałoby oczekiwać, że Zamawiający otrzyma wszystkie oferty z taką

samą ceną. Izba nie może podzielić takiego poglądu prezentowanego przez Odwołującego,

gdzie sposób kalkulowania ceny przez innego wykonawcę musi być tożsamy z tym jaki jest

nakreślony przez innego wykonawcę.

Według zapatrywania Izby - Odwołujący również skutecznie nie podważył kosztów

zarówno wynikających z rzeczowych nakładów zamówienia związanych z zakupami

sprzętowymi, jak i kwot innych kosztów, jak chociażby szkolenia i spotkania, paliwo,

transport, noclegi i delegacje, rezerwy na nieprzewidziane wydatki, a także zabezpieczenia.

Idąc dalej, Izba przyjęła za dowód w sprawie ofertę PM Ecology sp. z o.o. z dnia 17

sierpnia 2021 r. przedstawioną przez Przystępującego w zakresie kosztów stacji

monitorowania objętościowego natężenia przepływu AQUA LOGGER MODBUS.

Jednocześnie, w ocenie Izby w tym zakresie nie ma znaczenia dla oceny rażąco

niskiej ceny założenie ewentualne i wstępne Przystępującego, że usługa mogłaby być

świadczona przez PM Ecology sp. z o.o.

Przy czym wymaga podkreślenia, że jako dowód w sprawie Przystępujący w piśmie z

dnia 4 października 2021 r. wyjaśnił, że przyjął do wykazania rażąco niskiej ceny jedynie

wartości odnoszące się zakupu sprzętowego stacji, karty SIM, nielimitowanego transferu i

dostępu do sytemu, których to realności wartości Odwołujący nie podważał. Wyłączył z tej

oferty usługę, którą będzie świadczył osobiście.

Izba uznała za obiektywny czynnik wpływający na ostateczny kształt ceny

okoliczność posiadania przez Przystępującego własnego oprogramowania GIS-Hub i

Rainbrain, która to okoliczność nie została zakwestionowana przez Odwołującego.

Ostatecznie, Izba postanowiła oddalić wszelkie dowody złożone w języku angielskim

bez tłumaczenia na zasadzie art. 506 ustawy Pzp.

Reasumując, w takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania

przepisu art. 224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską

ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu.

Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych

podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8

ustawy Pzp.

Rozpoznając kolejny zarzut dotyczący zaoferowania przez Przystępującego

urządzenia niezgodnego z warunkami zamówienia, Izba stwierdziła, że nie został on

potwierdzony z powodu nieprzeprowadzenia przez Odwołującego jakiekolwiek dowodu na

okoliczność, że zaoferowany przez Przystępującego przepływomierz nie spełnia warunków

zamówienia.

Według Izby - załączona do odwołania przez Odwołującego karta katalogowa nie

stanowi takiego dowodu, tym bardziej, że okoliczność zaoferowania przez Przystępującego

przepływomierza radarowego jest bezsporna.

Natomiast, sam Odwołujący na stronie 14 swojego odwołania przyznał, że

Zamawiający dopuścił przepływomierze radarowe, podczas gdy zgodnie z pkt 2 dla Etapu 2

- dostawa i montaż urządzeń pomiarowych na kanalizacji deszczowej wraz z

oprogramowaniem załącznika nr 7 do SWZ postanowiono, że zamawiający dopuszcza

również zainstalowanie przepływomierzy radarowych.

Powyższe postanowienie SWZ - zdaniem Izby - wskazuje w sposób jednoznaczny,

że zaoferowanie takiego urządzenia przez wykonawców pozostaje w granicach powyższego

opisu przedmiotu zamówienia.

Z tych względów zarzut naruszenia art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia

należało uznać za bezzasadny.

Odnośnie do kolejnego zarzutu Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie

udowodnił zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, a zatem przepis art. 108 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp nie miał zastosowania w

rozpoznawanej sprawie.

Stosownie do brzmienia powyższego przepisu z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust.

1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego

wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w

rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Natomiast zgodnie z art.85 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który

należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniuz dnia 16 lutego

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w

inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego

zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział

tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje

pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z

zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz

wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole

postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Jednocześnie w myśl art.85 ust.2 ustawy Pzp wykonawca zaangażowany w

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego

postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie

konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z

udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu

wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Izba ustaliła, że Przystępujący w dniu 16 kwietnia 2019 r. był uczestnikiem

prowadzonego przez Zamawiającego dialogu technicznego dla zadania pn. „Budowa

inteligentnego zarządzania siecią kanalizacji deszczowej”, co potwierdzają wezwanie

Zamawiającego z dnia 6 września 2021 r. i odpowiedź Przystępującego z dnia 9 września

2021 r.

Jednocześnie dokumenty zamówienia nie zawierają wzmianki o podjęciu przez

Zamawiającego odpowiednich środków zaradczych w trybie art.85 ust.1 ustawy Pzp

dotyczących wyjaśnienia powyższego zaangażowania Przystępującego, które mogłoby

zakłócić konkurencję w tym przetargu.

Należy wskazać, że Zamawiający w swoim odwołaniu nie sformułował zarzutu

naruszenia art. 85 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia odpowiednich środków

zaradczych, a także nie zażądał w tym zakresie zobowiązania Zamawiającego do

przeprowadzenia tych czynności.

Zakres zaskarżenia obejmował jedynie naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Retencja, pomimo, iż, zachodziła wobec niego przesłanka wykluczenia, o której

mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołanie w zakresie powyższego zarzutu nie mogło zostać uwzględnione z dwóch

przyczyn.

Po pierwsze, zgodnie z art.555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu.

Po drugie, zastosowanie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt

6 ustawy Pzp jest prawnie dopuszczalne jedynie po wyczerpaniu procedury, o której mowa w

art.85 ust.2 zd.2 ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający przed wykluczeniem jest

zobowiązany zapewnić wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w

przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

W rozpoznawanej sprawie takie postępowanie nie zostało przez Zamawiającego

wszczęte, a zatem nie mogło dojść do wykluczenia Przystępującego z przetargu.

Z tych przyczyn Izba nie znalazła dostatecznych podstaw prawnych do skorzystania z

przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej

ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576

ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Przewodniczący:..............................

36