WYROK

KIO 3604/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 27 grudnia 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 27 grudnia 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Kozłowski Piotrprzewodniczący, Piotr Kozłowskiprzewodniczący, Adam Skowrońskiprotokolant
Zamawiający: Generalna Dyrektocja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Bydgoszczy
Hasła tematyczne: Odwołanie na SWZProjektowane postanowienia umowyUmowa o podwykonawstwo
Podstawa prawna: art. 462 ust. 1 ; art. 463 ; art. 464 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt KIO 3604/21

WYROK

z dnia 27 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Aleksandra Kot

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r.

przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe

(z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej

przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA

O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Bydgoszczy

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8,

16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA”

lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”,

„ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń

Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300

zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania

GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag”

lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia

{dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów:

1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp,

art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na

ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę,

wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na

zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o

podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy

ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą

możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane

- nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o

podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może

dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia

doręczenia faktury lub rachunku.

2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt

3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy

na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy

z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień

na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy

takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp,

co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego

rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do

uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych

do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i

nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia.

3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie

udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17

z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).

W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie

następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej.

W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy

{dalej: „PPU”}.

§ 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa.

W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż

wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto,

że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga

uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca

zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie

realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom

określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana

z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe

wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16

ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego

podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania

od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16

ust. 8 PPU).

Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać

m.in. postanowień:

- nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy

jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w

szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4),

- w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez

Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów

Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU).

W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość

dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac

dalszemu podwykonawcy.

Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}

ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie

obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część

służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności

(sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i

obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych

z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z

punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach

wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod

względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa

cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających.

Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie

wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest

umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także

wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku

zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu

takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie

roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia

względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę.

Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza

bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści

przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń

niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna

pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków

publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców

wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest

realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym

ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej

zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu

lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis

poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego

jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do

celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero

tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe

sporządzenie oferty.

O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element

ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie

treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców

przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego

nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531

kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn.

akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma

charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane

porządkiem prawnym.

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą

możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane,

nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz

art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa

w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody

na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy

zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy

konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo

z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca

lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie

realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym

podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy

na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb

przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy

do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z

żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie

obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo.

Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie

zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o

podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje

przy zamówieniach na roboty budowlane.

Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20

maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej

ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji

pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień

ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za

niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację

dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne

do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp).

Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień,

których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp

nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W

związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców

nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w

ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z

ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że

ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę

wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców

oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych

wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły

dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim

jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki

prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka

powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie.

Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do

ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27

pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o

charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku

zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między

dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy

podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia.

Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub

usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź

bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc

umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w

przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub

dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza

możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów.

Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19.

Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne,

nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego

dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie

towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia.

Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z

obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować.

Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych

postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku

(sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga

ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe)

utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy

województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe)

utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód

(sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia.

Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn.

akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba

uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w

ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów

odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak

Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie

odwołania.

W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania

dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy

{dalej: „PPU”} następującego brzmienia:

1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.

2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy

przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym

skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu

projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a

Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o

podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą

między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym

Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio

Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych

prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy.

1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:.......

Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo”

oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a

Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między

dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy

Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot

niniejszej Umowy.

2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.

Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do

wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o

podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w

projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego

Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby

były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i

kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja

Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec

Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją

Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych

podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do

dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania

zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców.

5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej

zgody Zamawiającego.

6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania

przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i

w związku z tym:

1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający

zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do

przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy

Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o

podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy,

2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,

3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany

w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia

Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,

4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy

lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,

5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i

obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz

postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej

korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy

zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,

6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin

realizacji,

7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo,

może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w

niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych

zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty

otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy

przez Zamawiającego,

8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu

poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w

terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,

9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do

przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do

przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy

przez Zamawiającego.

7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo.

8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi

podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy

przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.

9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną

przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku

zapłaty przez Wykonawcę.

10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności,

powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo.

11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez

odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy.

12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub

dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania,

pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na

potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy

niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo.

13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający

może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości

Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się

należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej

zapłaty.

14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu

Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia

należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich

wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.

15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego

Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec

Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których

Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania

wezwania opisanego w ust. 12.

16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności

od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego

zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od

dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez

Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę,

2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot

zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy

na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były

przedmiotem Umowy o podwykonawstwo,

3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę,

4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia

należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na

gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa,

w tym w szczególności przepisach Pzp,

5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez

Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez

Wykonawcę.

17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca

przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie

potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający

stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca

będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od

Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy

do realizacji części zamówienia.

18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane

do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie

polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego),

przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot

na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając

Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ......................

(w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane

do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez .....................

(nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca

będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby

co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie

później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac

Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być

uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana

taka nie wymaga aneksu do Umowy.

21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy,

gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub

Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym

niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy

Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w

stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący

Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów

oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę

takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego

zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem

trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20**

22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą

podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego

zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie,

stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy.

23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające

w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz

wszystkich uczestników konsorcjum.

W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje.

Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego

zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała

charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd

Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09,

ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i

zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie

autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do

wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej

przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy

o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane.

Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący

kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień

umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są

roboty budowlane.

Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}

zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in.

z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót

budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i

dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną

za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi

zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter).

Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza

swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom,

czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie

realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać

od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób

wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej

strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu

publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny

interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej

Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę

z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób

sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc

oraz art. 354 kc.

Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r.

sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do

współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko

zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-

gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym

zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do

wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika

również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są

współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej

regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z

poszanowaniem obydwu stron umowy.

Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej,

jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma

charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc),

dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako

podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza

to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej

inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów,

sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy

dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych.

Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach

wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których

przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne

dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp

nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót

budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze

pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W

konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do

zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i

usług.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga

2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący

postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne

do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2

pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania

dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni

to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o

podwykonawstwo.

Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda

dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o

podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464,

nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo,

których przedmiotem są dostawy i usługi.

Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w

Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ

dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że

działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną

odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i

odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu

uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości.

W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o

postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych

postanowień.

1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:

(a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia

Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę

wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia

doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za

wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych,

dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę

zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub

dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych,

usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień

Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o

podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami

przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku

realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106

z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w

przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych.

Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9

postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.:

(a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można

określać jedynie jako kary za zwłokę;

(b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy,

Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia

należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy;

w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę

lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo

oznaczonej wysokości;

(d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub

dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy

Zamawiającym a Wykonawcą;

(e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości

wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy

Zamawiającym a Wykonawcą;

(f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej

wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar

przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą;

(g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających

możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia

wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej;

(h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania

potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;

(i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od

Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za

wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych.

Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych

zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp,

dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także

postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4

postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i

przedmiotowymi zasadami.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie

warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany

ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też

sporne.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest

prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane.

We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego

wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi.

Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna

możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo,

których przedmiotem będą roboty budowlane.

Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie §

16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co

powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych

tam postanowień umownych.

§ 16. Podwykonawcy

1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.

2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy

przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym

skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu

projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a

Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:

.....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.

2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.

Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do

wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą,

wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a

Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy.

3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego

Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub

uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę

Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec

Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe

regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi

nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot

z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na

rzecz Podwykonawców.

5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej

zgody Zamawiającego.

6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga

uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest

obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej

umowy,

2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,

3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o

podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury,

potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej,

4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy

zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,

5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa

i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących

warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki

wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a

Wykonawcą,

6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin

realizacji,

7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy

o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie

wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy.

Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo

w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za

akceptację projektu umowy przez Zamawiającego,

8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię

zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia,

9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw

do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do

przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy

przez Zamawiającego.

7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo.

8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę,

do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania

od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.

9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę

o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę.

10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności

powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo.

11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie,

bez odsetek należnych Podwykonawcy.

12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do

zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących

zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można

powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych

z realizacją umowy o podwykonawstwo.

13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający

może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca

wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do

wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca

wykaże zasadność takiej zapłaty.

14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca

kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy

lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności

Wykonawcy względem Zamawiającego.

15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie

będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec

Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę,

w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.

16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od

wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac

wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz

Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,

2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę

od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez

Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy

podwykonawczej,

3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary

za zwłokę,

4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy

jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową

lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,

5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez

Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów

Rozliczeniowych przez Wykonawcę.

17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.

18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca

przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie

potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający

stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca

będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji

od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia

Podwykonawcy do realizacji części zamówienia.

19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane

do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie

polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego),

przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot

na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie

od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się

składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie