KIO 3600/21

Sygn. akt KIO 3600/21

WYROK

z dnia 5 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 31 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu pn. Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy

w sezonie zimowym i letnim w latach 2022-2026 (nr postępowania ZOM/KP/26/21)

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto st. Warszawa - Zarząd Oczyszczania Miasta

przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego:

A. „BYŚ” W. B., Warszawa

B. AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

C. PARTNER sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w we Wrocławiu

D. Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do wycofanych przez Odwołującego

zarzutów z pkt 1., 2., 3., 7., 8. i 9. listy zarzutów (zarzuty z pkt 3. lit. a, d, e, f

uzasadnienia) i związanych z nimi żądań.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4

w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ze zm.) i nakazuje

Zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych

przez Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych uprawniającej strony do żądania zmiany wynagrodzenia

oraz podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy

w takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń

obu stron umowy w okresie jej realizacji.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego

po połowie i:

1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9300 zł 00 gr (słownie:

dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) odpowiadającej połowie kosztów

postępowania odwoławczego, w tym połowie uzasadnionych kosztów

Odwołującego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Zarząd Oczyszczania Miasta st. Warszawy {dalej: „ZOM” lub „Zamawiający”}

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Kompleksowe

mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach

2022-2026 (nr postępowania ZOM/KP/26/21).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_233 pod poz. 613967.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

14 czerwca 2021 r. PreZero Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej:

„PreZero” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji warunków

zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”} w zakresie objętym poniższymi zarzutami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów {lista

zarzutów}:

1. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r.

o elektromobilności i paliwach alternatywnych {dalej: „UEiPA”} w brzmieniu zmienionym

ustawą z dnia 2 grudnia 2021 r., której tekst został ogłoszony w Dzienniku Ustaw 9

grudnia 2021 r. , w zw. art. 99 ust. 2 pzp w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art. 58 § 1 i 3

Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na nałożenie

na wykonawcę w § 3 ust. 9, 11 i 12 projektowanych postanowień umowy w sprawie

wykonania zamówienia publicznego {dalej: „Projekt umowy”} obowiązku zapewnienia,

aby 1) od początku realizacji zamówienia dziesięć procent, 2) od 1 stycznia 2025 r. 30 %

jednostek sprzętowych wykorzystywanych do wykonywania umowy stanowiły pojazdy

elektryczne lub zasilane gazem ziemnym {dalej: „udział ekologicznej floty”), mimo że

według znowelizowanej UEiPA wymogów zapewnienia odpowiednio dziesięcio-

i trzydziestoprocentowego udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia

publicznego nie stosuje się do zlecania zadań dotyczących letniego i zimowego

utrzymania dróg polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic,

w szczególności zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości

zimowej, w tym gołoledzi i usuwaniu śniegu, czyli do zadań składających się

na przedmiot tego zamówienia.

2. Art. 68 ust. 3 oraz 35 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 znowelizowanej UEiPA w zw. z art. 99 ust. 2 pzp

w zw. z art. 17 ust. 2 pzp oraz art. 58 § 1 do 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez

dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi

na: a) nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty kar umownych w przypadku

niezapewnienia wymaganego udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia

(§ 3 ust. 13 w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 Projektu umowy), b) przyznanie Zamawiającemu

uprawnienia do rozwiązania umowy przed terminem, na jaki została zawarta,

w przypadku niezapewnienia przez wykonawcę udziału ekologicznej floty przy

wykonywaniu zamówienia (§ 3 ust. 13 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 6 Projektu umowy), mimo że

jest to tym bardziej nieuprawnione, skoro sam wymóg zapewnienia udziału ekologicznej

floty przy wykonywaniu zamówienia jest wprost sprzeczny ze znowelizowaną UEiPA.

3. [ewentualnie na wypadek uznania przez Izbę, że Zamawiający miał prawo na zasadzie

swobody umów sformułować taki wymóg] Art. 99 ust. 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3

pzp oraz w zw. z art. 3531 kc, art 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób całkowicie nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia, polegające na sformułowaniu w § 3 ust. 9, 11 i 12 Projektu umowy wymogu

udziału ekologicznej floty przy wykonywaniu zamówienia - który: a) bardzo istotnie

zwiększa koszty realizacji zamówienia, ograniczając krąg podmiotów mogących się o nie

ubiegać, b) może okazać się wręcz niemożliwy do spełnienia, gdyż z uwagi na tryb

pracy przy świadczeniu usług zimowego, mechanicznego utrzymania ulic brak jest

wystarczającej infrastruktury do ładowania/tankowania pojazdów elektrycznych lub

napędzanych gazem ziemnym, a także z uwagi na ograniczoną dostępność tego rodzaju

pojazdów - co w sposób niedopuszczalny ogranicza konkurencję i narzuca

wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki realizacji zamówienia, co stanowi przejaw

nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego,

4. Art. 439 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw.

z art. 3531 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12

ust. 5 pkt 1 Projektu umowy, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić

w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”)

dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia

arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105, podczas

gdy takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala na zapewnienie

ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych

ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym

poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego

zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość

do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów

utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5

w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy,

co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen

materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym

kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania stron stosunku zobowiązaniowego.

5. Art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8

ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww.

przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 12 ust. 8 Projektu umowy, że maksymalna

zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień

dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć 15% wartości wynagrodzenia łącznego,

o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia umowy,

mimo że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia

wynoszący ok. 3,5 roku jest wysoce prawdopodobne, że wzrost cen materiałów

lub kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy 15% wartości łącznego

wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np. już po dwóch latach jej

obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby wykonawcę prawa

do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy.

6. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz w zw. z art. 3531 kc i art 5 kc

w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów

realizacji przedmiotu zamówienia, polegające na narzuceniu wykonawcom skrajnie

niekorzystnych warunków w § 5 ust. 3 Projektu umowy, zgodnie z którym za wykonanie

przedmiotu umowy w części dotyczącej zimowego utrzymania Zamawiający zapłaci

wykonawcy jedynie wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości faktycznie

wykonanych prac potwierdzonych oraz cen jednostkowych określonych w załączniku nr

10, nie gwarantując przy tym ilości ani częstotliwości zleconych prac polegających

na świadczeniu usług zimowego utrzymania oraz wymagając od wykonawcy utrzymania

gotowości do świadczenia tych usług na określonym poziomie przez cały okres

obowiązywania umowy o Zamówienie, bez jednoczesnego przewidzenia jakiegokolwiek

wynagrodzenia za pozostawanie przez wykonawcę w gotowości, co stanowi przejaw

nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów

realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje,

że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu

świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.

7. Art. 433 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 3 oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc oraz z art. 5

kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

sprzeczny z ww. przepisami, polegające na zastrzeżeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1

i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy kar umownych za nieterminowe wykonanie opisanych

tam obowiązków, bez wskazania, że są to kary za zwłokę, co powoduje, że należy

traktować je jak kary za opóźnienie, mimo że nie jest to uzasadnione okolicznościami.

8. Art. 436 pkt 3 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc

i art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp - przez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z ww. przepisami, polegający

na wskazaniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych

możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 50 % wartości

maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy, co jest wartością rażąco wygórowaną

i narzuca wykonawcom skrajnie niekorzystne warunki umowy, co stanowi przejaw

nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

9. Art. 134 ust. 1 pkt 6 pzp oraz art. 436 pkt 1 pzp - przez wskazanie w § 2 ust. 1 Projektu

umowy oraz w pkt II.2.7) ogłoszenia daty dziennej zakończenia wykonywania umowy,

mimo że zgodnie z dyspozycją drugiego z powyższych przepisów umowa o zamówienie

powinna określać planowany termin realizacji w miesiącach lub latach, chyba że

wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, z czym

w tym przypadku nie mamy do czynienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmian ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ polegających na:

1. Wykreśleniu z ogłoszenia i SWZ wymogów dotyczących zapewnienia przy realizacji

umowy udziału ekologicznej floty pojazdów, o której mowa w UEiPA, w szczególności §

3 ust. 9, i 11 Projektu umowy.

2. Nadaniu § 12 ust. 5 pkt 1 Projektu umowy następującego brzmienia: Zmiana

wynagrodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek Wykonawcy

w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”)

dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia

arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 99 lub więcej niż 101.

3. Nadaniu § 12 ust. 8 Projektu umowy następującego brzmienia: Maksymalna zmiana

wartości wynagrodzenia Wykonawcy tj. suma wszystkich wprowadzanych zmian

na podstawie ww. postanowień nie może przekroczyć 30% wartości wynagrodzenia

łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości obowiązującej na dzień zawarcia

umowy.

4. Zagwarantowaniu wykonawcy minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania,

które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ewentualnie dzięki

zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia usług zimowego

utrzymania umożliwiającego należyte oszacowanie kosztów wykonania zamówienia,

którego wartość powinna odpowiadać co najmniej siedemnastu akcjom podstawowym

typu ALFA.

5. Określeniu w § 7 ust. 1 pkt 16, ust. 2 pkt 1 i 2 oraz ust. 11 Projektu umowy,

że zastrzeżone tam kary umowne są karami za zwłokę, nie zaś za opóźnienie.

6. Określeniu w § 7 ust. 15 Projektu umowy, że maksymalna wysokość kar umownych

możliwych do naliczenia wykonawcy na podstawie umowy nie przekroczy 20 % wartości

maksymalnego wynagrodzenia brutto wykonawcy.

7. Określeniu terminu realizacji zamówienia w miesiącach.

8. Przedłużeniu terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w

ogłoszeniu i SWZ.

Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące

okoliczności faktyczne i prawne precyzujące te zarzuty zawarte w odwołaniu, które nie

zostały ostatecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.

{ad pkt 4. i 5. listy zarzutów - pkt 3. lit. b) uzasadnienia}

Zgodnie z art. 439 ust. 1 pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub

usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp stanowi, że w umowie określa się poziom zmiany

ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy

do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia.

Odwołujący wywiódł, że celem, który przyświecał ustawodawcy przy wprowadzeniu

do ustawy pzp art. 439 ust. 1 było umożliwienie zachowania równowagi ekonomicznej stron

w przypadku realizowania świadczeń w dłuższych okresach. Praktyka rynkowa pokazywała

bowiem, że zarówno z powodu przedłużających się procedur dotyczących wyłaniania

wykonawców umów o zamówienia publiczne, jak i z uwagi na zmieniające się warunki

rynkowe, ceny określane przez wykonawców w dacie składania ofert mogły z biegiem czasu

stawać się całkowicie nieadekwatne do wartości ich świadczenia.

Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych: Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne

zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy

m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe,

wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie

do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki

zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco

ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku

zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej.

Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów

stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy,

zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia

publicznego [cytat za ].

Regulacja art. 439 ust. 1 pzp ma więc pozwalać zamawiającym i wykonawcom

na dostosowywanie wzajemnych świadczeń do warunków panujących w trakcie

wykonywania zamówienia. Przepis ten ma również na celu zapobieganie przerzucaniu

na wykonawcę całości ryzyka wynikającego ze zmieniających się stosunków gospodarczych.

W ostatecznym rozrachunku jest to również korzystne dla zamawiających, gdyż stabilizuje

relację kontraktową stron i w mniejszym stopniu naraża zamawiającego na ryzyko wyjścia

wykonawcy z umowy przed terminem, na jaki została zawarta.

Zamawiający ukształtował zasady dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy

w § 12 Wzoru umowy, w szczególności:

- w § 12 ust. 5 pkt 1 określił poziom zmian cen materiałów lub kosztów uprawniający

wykonawcę do zmiany wynagrodzenia, wskazując, że waloryzacja wynagrodzenia

wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego

(dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika,

że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług

konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105.

- w § 12 ust. 8 wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy

w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji nie może przekroczyć

15% wartości wynagrodzenia łącznego, o którym mowa w § 5 ust. 1 w wysokości

obowiązującej na dzień zawarcia umowy.

Odwołujący zarzucił, że określenie poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów

uprawniających wykonawcę do waloryzacji według ww. zasad nie pozwala na zrealizowanie

celu art. 439 ust. 1 pzp, gdyż nie zapewnia wystarczającej równowagi stron. Wykonawca

mógłby liczyć bowiem na zmianę wynagrodzenia dopiero wtedy, gdy koszty w ujęciu GUS

wzrosną rocznie o co najmniej 5%, co z całą pewnością będzie niemalże pochłaniać marżę

zakładaną przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach. Przy czym marża ma też pokryć

wszelkie ryzyka związane z ewentualnym brakiem zleceń w okresie zimowym wynikającym z

braku warunków zimowych. W praktyce mogłoby to doprowadzić do sytuacji, że w okresie

zimowym marża spadłaby do zera. Oznaczałoby to przerzucenie całego lub istotnej części

ryzyka związanego ze wzrostem kosztów realizacji zamówienia na wykonawcę.

W konsekwencji takie uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia nie pozwala

na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy o to zamówienie oraz nie niweluje

ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania tego zamówienia, gdyż przy aktualnym

poziomie inflacji oraz poziomie marży kontraktów utrzymaniowych zmiana ww. średniej

arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 w bardzo istotny sposób przekłada się

na utrzymanie rentowności wykonania umowy.

Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę spodziewaną wartość umów

na wykonanie tego zamówienia w poszczególnych częściach, zasadne jest dokonanie przez

Zamawiającego zmiany poziomu zmiany cen, które uzasadniać będą uruchomienie

mechanizmu waloryzacji zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania.

Odwołujący zarzucił również, że biorąc pod uwagę aktualny poziom inflacji oraz

planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 3,5 roku, jest wysoce prawdopodobne,

że wzrost cen materiałów lub kosztów związanych z wykonaniem tego zamówienia

przekroczy 15% wartości łącznego wynagrodzenia wykonawcy na dzień zawarcia umowy np.

już po dwóch latach jej obowiązywania, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia pozbawiałoby

wykonawcę prawa do waloryzacji w trzecim lub czwartym roku wykonywania umowy, co jest

wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 pzp i powoduje konieczność zmiany tego

zapisu zgodnie z wnioskiem zawartym w petitum odwołania.

{ad pkt 6. listy zarzutów - pkt 3. lit. c) uzasadnienia}

Odwołujący wskazał na następujące okoliczności faktyczne.

Po pierwsze, że przedmiot świadczenia umowy o to zamówienie należy podzielić

na dwa podstawowe rodzaje tzn. mechaniczne utrzymanie w okresie letnim oraz w okresie

zimowym.

Po drugie, że koszty związane ze świadczeniem usług zimowego utrzymania są

niepomiernie wyższe od kosztów świadczenia usług letniego utrzymania, gdyż przewidziane

w projekcie umowy zasady wykonywania usług z zakresu zimowego utrzymania, w tym

bardzo krótkie czasy reakcji, wymagają utrzymywania przez wykonawcę w ciągłej gotowości

zarówno personelu, jaki i sprzętu niezbędnych do ich wykonywania.

Po trzecie, że mimo takiego ukształtowania obowiązków wykonawcy, Zamawiający

nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania, które zobowiązany

będzie zlecić na podstawie umowy o Zamówienie, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia

za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług.

Odwołujący zarzucił, że taki opis przedmiotu zamówienia należy uznać

za niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań

i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji

przedmiotu zamówienia. Wykonawca pozostaje bowiem - zarówno na moment składania

ofert, jak i w okresie realizacji zamówienia - w ciągłej niepewności co do zakresu usług, jakie

zostaną mu zlecone. Z uwagi na zachodzące zmiany klimatyczne, w tym coraz łagodniejsze

zimy w naszym regionie geograficznym, w tym w Warszawie (co stanowi fakt notoryjny)

niepewność ta staje się coraz bardziej istotna.

W konsekwencji powyższe ukształtowanie zapisów SWZ w sposób oczywisty stanowi

przejaw niedopuszczalnego nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji

organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na narzuceniu

wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy.

Odwołujący powołał się na to, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie przesądzała

o tym, że przy ustanawianiu wynagrodzenia kosztorysowego zamawiający nie mogą

dowolnie zmniejszać zakresu prac, których realizację zlecą wykonawcy.

Tym bardziej więc według Odwołującego nie do pogodzenia z zasadami współżycia

społecznego oraz uczciwej konkurencji jest ukształtowanie postanowień umowy o to

zamówienie w sposób, który nie gwarantuje wykonawcy zlecenia nawet minimalnego

zakresu prac.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp.

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących Odwołujący, jak oświadczył - w

związku ze zmianami SWZ z 22 grudnia 2021 r, wycofał zarzuty z pkt 1., 2., 3., 7. i 8 . listy

zarzutów, a także wycofał dodatkowo zarzut z pkt 9. listy zarzutów.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego w całości, sprawa - w zakresie zarzutów niewycofanych (pkt 4., 5. i 6. listy

zarzutów) została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący

podtrzymał odwołanie, a także wniósł o wzięcie pod uwagę treści pisma procesowego z 30

grudnia 2021 r, które złożył na posiedzeniu. Przystępujący poparli jego stanowisko.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i następująco odniósł się

do potrzymanych zarzutów odwołania.

{ad pkt 4. i 5. listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia}

Zdaniem Zamawiającego wyrok z 8 stycznia 2021 r. w połączonych sprawach sygn.

akt KIO 2128, 2137, 2145, 2146, 2148, 2152/20 zapadł w analogicznych okolicznościach

faktycznych, wręcz odnośnie tych samych postanowień SWZ.

W przekonaniu Zamawiającego przewidziany przez niego mechanizm waloryzacji

odpowiada wymogom prawa. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zdjęcia

z wykonawców jakiegokolwiek ryzyka gospodarczego, a jedynie rozłożenia go

z uwzględnieniem interesu obu stron. Zarówno ustalony wskaźnik, jak i maksymalna

wielkość waloryzacji uwzględniają obecne realia, gdyż dla uruchomienia waloryzacji

wystarczy wskaźnik 105, a aby wyczerpać jej limit, co roku musiałby być to wskaźnik 108,

czyli średniorocznie 8% za każdym razem. Natomiast żądanie z jednej strony waloryzowania

przy jakiejkolwiek zmianie inflacji (wskaźnik 101) i jednocześnie domaganie się, aby

maksymalna zmiana wartości umowy wyniosła 30%, oznacza, że w każdym roku

dokonywania waloryzacji wskaźnik wynosiłby około 116.

Przy czym branie pod uwagę średniorocznego wskaźnika inflacji jest uzasadnione

tym, że odzwierciedla on określony trend, a nie skokową zmianę inflacji, która może być

zarówno w gorę, jak i w dół.

{ad pkt 6. listy zarzutów i pkt 3. lit. c) uzasadnienia }

Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa utrzymania zimowego i letniego,

przy czym to od wykonawców zależy, w jaki sposób zbilansują cenę pomiędzy tymi

elementami ofert. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego w okresie jego 25-letniego

funkcjonowania nie było takiego okresu, że umowy nie zostały w przeważającej mierze

zrealizowane (na poziomie 80-90% ich wartości), co oznacza, że przynosiły dochód

wykonawcom. W ostatnim okresie jest tak, że wykonanie letniego utrzymania jest w

granicach 100%.

W przekonaniu Zamawiającego rzeczywistym powodem działania wykonawców nie

jest obawa ponoszenia strat na wykonywaniu umów na takich warunkach, ale dążenie do

zdjęcia z nich jakiegokolwiek ryzyka. W aktualnie wykonywanej umowie zawartej z

Odwołującym obyło się do dnia dzisiejszego 10 z 24 przewidzianych akcji w standardzie alfa,

dla której uruchomienia nie jest konieczne wystąpienie opadów śniegu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego

i Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc

pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku

z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami, nie może tego uczynić skutecznie, w czym

wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody.

{umorzenie w zakresie zarzutów wycofanych

z pkt 1.,2.,3, 7.,8. 9.listy zarzutów i pkt 3. lit. a), d), e), f) uzasadnienia}

Skoro według art. 520 ust. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy, a Izba w takim przypadku na podstawie art. 568 pkt 1 pzp umarza

postępowanie odwoławcze, również w przypadku wycofania przez odwołującego odwołania

w części, w takim zakresie postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.

Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym

postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały

wycofane przez Odwołującego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.

{zakres kognicji Izby w tej sprawie w związku z pismem procesowym Odwołującego}

W związku ze złożeniem na posiedzeniu przez Odwołującego pisma procesowego

datowanego na 30 grudnia 2021 r., które w przeważającej mierze stanowiło sprecyzowanie

na nowo podtrzymanych zarzutów odwołania za pomocą okoliczności faktycznych

i prawnych uprzednio niezawartych w odwołaniu, na rozprawie konieczne stało się

zakreślenie granic kognicji Izby w niniejszej sprawie.

Art. 555 pzp jednoznacznie stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania

w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest

uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności

lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności

okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby

przy rozpoznaniu sprawy, gdyż przeważnie to one konstytuują zarzut podlegający

rozpoznaniu, a okoliczności prawne mają znaczenie wtórne.

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie,

gdyż analogiczna regulacja była zawarta w art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.}.

W szczególności już w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09

Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności

zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r. ) oraz okoliczności faktycznych

i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została

potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja

2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może

orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez

wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu

prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość

czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy.

Zasada wynikająca z art. 555 pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie

przy interpretacji art. 534 ust. 1 pzp i art. 535 pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 pzp strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy

zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych

w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 pzp stanowi, że dowody

na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi

uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę

na mocy art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące

zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne,

od dowodów na ich poparcie.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe

okoliczności faktyczne, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego

terminu na jego wniesienie odwołania, ani zgłoszone na rozprawie dla wykazania tych faktów

dowody.

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4. i 5 listy zarzutów i pkt 3. lit. a) uzasadnienia}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.

Brzmienie § 12 ust. 5 wzoru umowy:

W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją przedmiotu

umowy, wynagrodzenie Wykonawcy określone w § 5 ust. 1 ulegnie zmianie (zwiększeniu

lub zmniejszeniu), na zasadach określonych poniżej.

1) Zmiana wynagrodzenia może nastąpić z inicjatywy Zamawiającego lub na wniosek

Wykonawcy w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako

„GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia

arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych,

określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105.

2) Średnia arytmetyczna, o której mowa w pkt 1) wyliczana jest na podstawie danych w tabeli

„Miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych od 1995 roku [jak trafnie

zauważył Odwołujący na rozprawie - powinno być od 1982 roku ] w części „Analogiczny

miesiąc poprzedniego roku 100” prezentowanej na stronie GUS w zakładce „Obszary

tematyczne” i dalej „Ceny. Handel” w tabeli „Wskaźniki cen” w poz. „ Wskaźniki cen towarów

i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja)".

3) Przy ustalaniu miesięcy, o których mowa w pkt. 1 jako pierwszy uwzględniany jest pełen

miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu, w którym zawarto umowę.

4) Zmiany wynagrodzenia dokonuje się na podstawie wniosku złożonego przez jedną

ze stron umowy nie wcześniej niż po upływie 12 pełnych miesięcy kalendarzowych od dnia

zawarcia umowy.

5) Zmiana łącznego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 1 będzie ustalana

z uwzględnieniem zwaloryzowanych cen określonych w załączniku nr 10 obliczonych

zgodnie z wzorem:

Wysokość ceny (CW) po waloryzacji stanowi:

CW = CP x W%, gdzie użyte symbole oznaczają:

CP - cena początkowa (netto) za działanie;

W - średnia arytmetyczna wskaźników cen, o której mowa w pkt. 2 określona procentowo.

6) Łączne wynagrodzenie brutto, wskazane w § 5 ust. 1 umowy, po waloryzacji cen netto

określonych w załączniku nr 10, ulegnie zmianie z uwzględnieniem zaktualizowanego

zakresu prac (km) i liczby akcji (w szt.) do bieżących potrzeb Zamawiającego.

Z ogłoszenia o tym zamówieniu wynika, że zamówienia ma być realizowane od 15

października 2022 r. do 30 kwietnia 2026 r. co oznacza, że pierwsza waloryzacja mogłaby

nastąpić nie wcześniej niż 15 października 2023 r.

Za okoliczność notoryjną uznano, że choć aktualnie notowana inflacja jest

na poziomie najwyższym od ponad 20 lat, nie można wykluczyć, że nie ulegnie dalszemu

zwiększeniu, a tym bardziej nie wiadomo, jak się będzie kształtowała za rok czy za dwa, trzy,

cztery czy pięć lat.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.

Art. 16 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy pzp umowa, której przedmiotem są roboty

budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia

dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy,

w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Przy czym z art. 439 ust. 2. ustawy pzp wynika, że w umowie określa się:

1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia

zmiany wynagrodzenia;

2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany

ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie

Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego [lit. a)];

3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania

zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana

wynagrodzenia wykonawcy;

4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Art. 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do czynności podejmowanych

przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie

oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy

nie stanowią inaczej

Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć

stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie

w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron

umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując

ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza

w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność

w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,

umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego

zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul

waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje

z wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło

do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków

gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna

dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów

wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie

wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu

sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja

trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M.

Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa

2021 oraz A. Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9].

Dodatkowo, jak słusznie zwrócił na to uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule

waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której

obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe

i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów,

trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane

przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego

zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne

dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie

waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny,

z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy

finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną

realizację zamówienia publicznego.

Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp mają charakter bezwzględnie

obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych

w sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule

waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że za kształtowanie postanowień tych

umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady

proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego

zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego

należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego

w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.

Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć

równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji

rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika

inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną

granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

{rozpatrzenie zarzutu z pkt 6. listy zarzutów i pkt 3. lit. b) uzasadnienia}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.

Zarzut sprecyzowany uzasadnieniu odwołania opiera się na twierdzeniu,

że Zamawiający nie przewidział ani minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania,

które zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy, ani jakiegokolwiek wynagrodzenia

za gotowość do świadczenia tego rodzaju usług [cytat z 3. akapitu na str. 15. odwołania].

W związku z tym w odwołaniu zostało zgłoszone alternatywne żądanie zmiany dokumentacji

postępowania, polegającej na zagwarantowaniu minimalnego zakresu usług zimowego

utrzymania, które Zamawiający zobowiązany będzie zlecić na podstawie umowy w sprawie

tego zamówienia albo na zagwarantowaniu wynagrodzenia za gotowość do świadczenia

usług zimowego utrzymania.

Tymczasem na rozprawie niesporne okazało się, że: W załączniku nr 1 do Wzoru

umowy „Szczegółowe warunki realizacji oraz standardy jakościowe utrzymania zimowego”,

w Części III - Realizacja prac - Zamawiający przewidział, że świadczenie usług zimowego

utrzymania obejmuje: (...) 2) W przypadku wystąpienia odpowiednich warunków

atmosferycznych, sprzątanie całej szerokości jezdni ulicy, wraz z powierzchniami

wymienionymi w części III ust. 4 pkt 3, wg tras oczyszczania letniego. Zamawiający zleci nie

mniej niż 6 akcji sprzątania, a w przypadku wystąpienia warunków zimowych, zamiast

sprzątania akcje zapobiegania o likwidacji śliskości zimowej. Łącza wartość prac

gwarantowanych w każdym sezonie zimowym jest nie niższa, niż równowartość 6 akcji

sprzątania [cytat z 2. akapitu na str. 11. pisma procesowego Odwołującego z 30 grudnia

20201 r.]

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest niezasadny.

Biorąc pod uwagę przywołany i omówiony powyżej przepis art. 555 ustawy pzp, Izba

nie mogła w tej sprawie orzekać o zarzucie sformułowanym po upływie zawitego terminu do

wniesienia odwołania w piśmie procesowym, z którego jednocześnie wynika, że zarzut

zawarty w odwołaniu jest bezprzedmiotowy.

Jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu wyroku z 7 sierpnia 2014 r.

sygn. akt KIO 1529/14, zarzut oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym

zawiera się również pominięcie takich okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny,

co okazało się również adekwatne w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący

zaniechał bowiem ustalenia rzeczywistego stanu dokumentów zamówienia w odniesieniu

do kwestii wynagrodzenia za zimowe utrzymanie, a tym samym pozbawił się możliwości

skutecznego zakwestionowania postanowień, które według odwołania nie istnieją.

Z powyższych względów rozważanie szerokiej argumentacji i dowodów zgłoszonych

na jej poparcie przez Odwołującego i Przystępującego Byś było zbędne dla rozpoznania

zarzutu zawartego w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że:

- naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 16

pkt 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji;

- nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4

pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp oraz w zw. z art. 3531 i art 5 Kodeksu cywilnego

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp - działając na podstawie art. 553 zd. 1 pzp - orzekła, jak w

pkt 2. sentencji;

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 557 ustawy pzp - jak w pkt 3. sentencji - uznając że Odwołujący i Zamawiający wygrali

1 przegrali ją w równym stopniu. Stąd w pierwszej kolejności na podstawie § 5 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) zaliczono do tych kosztów wpis uiszczony

przez Odwołującego. W drugiej kolejności na podstawie § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d zaliczono

w poczet tych kosztów również uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika, które zostały zgłoszone i poparte rachunkiem do zamknięcia rozprawy.

Wreszcie zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego połowę kosztów

poniesionych przez tego ostatniego w związku z uiszczeniem wpis oraz połowę kosztu

wynagrodzenia pełnomocnika, co pozostaje w zgodzie z regulacjami wynikającymi z § 7 ust.

2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2 tego rozporządzenia.

19